กฎหมายฉบับนี้ถ้าจะบอกว่ามีที่มาจากความขัดแย้งเรื่องการทำข้อตกลงเขตการค้าเสรี (เอฟทีเอ) ก็ว่าได้ ทั้งเอฟทีเอไทย-สหรัฐ ที่อยู่ระหว่างการเจรจา และหยุดชะงักไปเมื่อเกิดการรัฐประหาร รวมถึงฉบับล่าสุดที่เพิ่งลงนามกันไปเมื่อเดือนเมษายน 2550 คือ เอฟทีเอไทย-ญี่ปุ่น หรือที่เรียกกันว่า ความตกลงหุ้นส่วนทางเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่น (JTEPA/ Japan-Thailand Economic Partnership Agreement)

เหตุเพราะมีข้อห่วงกังวลถึงผลกระทบหลายเรื่องในความตกลงทั้งสองฉบับ สำหรับความตกลงกับญี่ปุ่นนั้น มีทั้งเรื่องของเสียอันตราย ภาคการลงทุนและบริการ ฯลฯ องค์กรพัฒนาเอกชน (เอ็นจีโอ) นำโดยเอฟทีเอวอทช์ พยายามศึกษาข้อมูลและความหาข้อมูลต่างๆ อย่างยากลำบาก เพราะทุกอย่างถูกเก็บในชั้นความลับ โดยอ้าง "มารยาทในการเจรจา" ทำให้เกิดกระแสเรียกร้อง ความโปร่งใสในการเจรจาดังก้องขึ้นเรื่อยๆ และอ้าง มาตรา 224 ของรัฐธรรมนูญฉบับเดิมที่ระบุให้นำสนธิสัญญาระหว่างประเทศเข้าสู่การพิจารณาของสภา หากมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตหรือเขตอำนาจแห่งรัฐ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามสัญญา ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา.... แต่จนแล้วจนรอดฝ่ายบริหารก็ตีความมาตราดังกล่าวว่าไม่ต้องนำเอฟทีเอเข้าสภา

ในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ 2550 มีการปรับปรุงมาตรา 224 เพื่อหวังแก้ปัญหาการตีความ และความขัดแย้งดังกล่าว แล้วปรากฏออกมาเป็น มาตรา 190  ที่กำหนดอย่างชัดเจนให้ข้อตกลงระหว่างประเทศที่มีผลกระทบต่องสังคมอย่างกว้างขวางต้องนำเข้าสู่การพิจารณาของสภา โดยระบุให้มีการยกร่างกฎหมายความตกลงระหว่างประเทศเพื่อกำหนดในรายละเอียดต่างๆ ร่างถูกยกร่างขึ้นเพื่อแก้ปัญหาเรื่องนี้เป็นหลัก (มาตรา 190 ในกรอบด้านล่าง)

กฎหมายที่ยกร่างมีทั้งฉบับของภาคประชาชน นำโดยกลุ่มศึกษาข้อตกลงเขตการค้าเสรี ภาคประชาชน (เอฟทีเอวอทช์) และเครือข่าย ซึ่งถูกนำเข้าสู่การพิจารณาสภานิติบัญญัติแห่งชาติ (สนช.) โดยสุริชัย หวันแก้ว สมาชิก สนช.เป็นผู้นำเสนอ และผ่านได้เพียงวาระ 1 สนช.ก็ต้องจบลงพร้อมการยุติบทบาทการพิจารณากฎหมายของ สนช.หลังการเลือกตั้ง จักรชัย โฉมทองดี ตัวแทนกลุ่มเอฟทีเอวอทช์ ระบุว่า เขาอาจจะปรับปรุงกฎหมายดังกล่าวและนำเสนอมันอีกครั้งผ่านช่องทางของการล่า 10,000 รายชื่อเพื่อเสนอกฎหมาย

ฉบับต่อมาคือของกระทรวงการต่างประเทศ ซึ่งผ่านคณะรัฐมนตรี อยู่ในชั้นของคณะกรรมการกฤษฎีกา และสุดท้ายคือ ฉบับของทีมนักวิชาการจากสถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย (ทีดีอาร์ไอ)

การอภิปรายครั้งนี้มีการนำเสนอจาก จักรชัย โฉมทองดี ตัวแทนจากเอฟทีเอวอทช์ รศ.ดร.จันทจิรา เอี่ยมมยุรา อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มธ. หนึ่งในทีมวิจัยของทีดีอาร์ไอ รวมไปถึงคนให้ความเห็นอย่าง ศ.ดร.ประสิทธิ์ เอกบุตร อาอาจารย์จากคณะนิติศาสตร์ มธ. และภาคเอกชนอย่างคุณวีรชัย วงศ์บุญสิน ตัวแทนจากสภาหอการค้า แต่น่าเสียดายที่ตัวแทนจากกระทรวงการต่างประเทศ ซึ่งเป็นอีกหน่วยงานที่มีบทบาทอย่างสำคัญในเรื่องนี้ไม่ได้เข้าร่วม

ดร.ประสิทธิ์ ให้ความเห็นต่อมาตรา 190 ที่เกี่ยวกับหนังสือสัญญาระหว่างประเทศว่า เป็นการยกร่างจากความเข้าใจผิดต่อกระบวนการจัดทำสนธิสัญญาที่ต้องเป็นไปตามอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ซึ่งได้แบ่งการแสดงเจตนายินยอมข้อผูกพันตามสนธิสัญญามีทั้งแบบที่ต้องให้สัตยาบรรณโดยรัฐสภาจึงจะสมบูรณ์ กับแบบที่เพียงลงนามก็สมบูรณ์แล้วโดยไม่ต้องให้สัตยาบรรณ แต่มาตรา 190 ร่างบนพื้นฐานของสนธิสัญญาแบบที่ต้องให้สัตยาบรรณอย่างเดียว เนื่องจากความไม่ไว้ใจฝ่ายบริหาร ดังนั้นจึงเกิดคำถามว่า สนธิสัญญาแบบลงนามโดยไม่จำเป็นต้องให้สัตยาบรรณ หรือกรณีที่เป็นภาคีโดยอาศัยกระบวนการภาคยานุวัตรเท่านั้นจะทำอย่างไร

นอกจากนี้ยังมีความตกลงระหว่างประเทศแบบที่เป็นข้อตกลงทางการเมือง เช่น ปฏิญญาประชาคมอาเซียน ที่ต้องการประกาศเจตจำนงต่อประชาคมเท่านั้น ไม่ได้ผูกพันทางกฎหมาย ข้อตกลงเหล่านี้ต้องนำเข้าสู่สภาด้วยหรือไม่ หากเข้าข่ายต้องนำเข้าสู่สภาก็จะมีข้อตกลงหลายพันฉบับที่เข้าข่ายนี้ และยังมีการกำหนดกรอบเวลาด้วยว่ารัฐสภาต้องพิจารณาให้เสร็จภายใน 60 วัน

ส่วนวรรคที่ 2 ยังระบุถึงกรณีหนังสือสัญญาใดมีการเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา หรือมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ ต้องได้รบความเห็นชอบของรัฐสภา ซึ่งเป็นการเพิ่มหลักเกณฑ์มากไปกว่ารัฐธรรมนูญ 40 ในลักษณะเหมารวม ครอบคลุมไปอย่างกว้างขวางนอกเหนือจากเรื่องดินแดน และอาจก่อภาระแก่รัฐมากเกินไป

"ในหลายเรื่องฝ่ายบริหารอาจทำสนธิสัญญาไม่ได้เลย เพราะทำไปแล้วอาจกลัวต้องรับผิดชอบ อย่างนี้ประเทศจะสูญเสียโอกาสทางด้านเศรษฐกิจด้วย ต้องมองสองด้านด้วย"

"นอกจากจะไม่ไว้ใจรัฐบาลแล้วยังให้ฝ่ายนิติบัญญัติเป็นผู้ร่างสนธิสัญญาเสียเองด้วย เพราะสามารถแปรญัตติเป็นรายมาตราได้ จึงเกรงว่าร่างพ.ร.บ.นี้อาจจะขัดรัฐธรรมนูญ เพราะฝ่ายนิติบัญญัติจะส่งตัวแทนไปเจรจาต่อรองด้วยได้อย่างไร"

ดร.ประสิทธิยังชี้ถึงมาตราดังกล่าวว่า มีการะบุว่า หากกระบวนการทำสนธิสัญญาไม่เป็นไปตาม พ.ร.บ.ที่กำลังยกร่างขึ้นมาก็ให้ถือว่าสนธิสัญญาตกเป็นโมฆะ การตกเป็นโมฆะนี้เป็นเรื่องที่กล่าวได้เฉพาะในประเทศ จะไปอ้างกับต่างประเทศไม่ได้ เนื่องจากอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ไม่อนุญาตให้หยิบยกกฎหมายภายในเข้ามาปฏิเสธสนธิสัญญาที่มีผลผูกพันแล้ว ดังนั้น หากไม่ทำตามพันธสัญญาไทยก็ต้องจ่ายค่าเสียหายแก่คู่กรณีอยู่ดี ยกเว้นว่า การขัดแย้งกับกฎหมายภายในจะเป็นไปอย่างประจักษ์แจ้ง

อย่างไรก็ตาม ดร.ประสิทธิระบุว่าเห็นด้วยที่จะให้ฝ่ายบริหารเจรจาอย่างมีขอบเขตแต่ต้องมีการกำหนดประเภทของสนธิสัญญาให้ชัดเจน และไม่กำหนดให้ต้องนำเข้าสภาอย่างครอบคลุมอย่างกว้างขวางเกินไป

ดร.จันทจิรา เอี่ยมมยุรา กล่าวว่า ที่ผ่านมาสังคมตั้งคำถามมากกับการที่ฝ่ายบริหารของรัฐบาลจากการเลือกตั้งชุดที่แล้วอาจใช้อำนาจมากเกินไปในการเจรจาทำสนธิสัญญา จึงได้มีการยกร่าง ม.190 ให้รัดกุมขึ้น แต่โดยถ้อยคำในร่างของ สนช.ที่ปรากฏก็สามารถครอบคลุมสนธิสัญญาอย่างกว้างขวางเกินไปได้ จึงอาจต้องมีการแก้ไขในอนาคต

อย่างไรก็ตาม ในวรรค 3-5  ของมาตรา 190 มีการระบุถึงหนังสือสัญญาซึ่งมีผลกระทบต่อเศรษฐกิจ สังคม ผูกพันกับเงินงบประมาณของประเทศ ต้องนำเข้าสภา เป็นการมุ่งเน้นเกี่ยวกับ FTA เป็นหลัก เพราะมีผลกระทบต่อประชาชนในวงกว้างจึงได้สร้างกลไกในการตรวจสอบอำนาจบริหารในการทำสัญญาประเภทนี้

สำหรับร่างพ.ร.บ.การทำหนังสือสัญญาทางการค้าและการลงทุน ฉบับที่ผศ.ดร.จันทจิราร่วมกับทีดีอาร์ไอยกร่างนั้น ได้มีการจำกัดประเภทของหนังสือสัญญาภายใต้ พ.ร.บ.นี้ ไว้ที่หนังสือสัญญาการค้าการลงทุน แบ่งเป็นประเภทธรรมดาและประเภทมีผลกระทบอย่างกว้างขวาง โดยกำหนดการบวนการไว้ตั้งแต่ระดับการวางแผนที่คณะรัฐมนตรีต้องจัดทำแผนการจัดทำข้อตกลงระหว่างประเทศในระยะ 4 ปี เสนอต่อรัฐสภา, ครม.เสนอแผนประจำปีต่อรัฐสภา โดยระบุนโยบายการทำข้อตกลง เป้าหมาย ผลที่คาดว่าจะได้รับ ประมาณการค่าใช้จ่าย และผลกระทบที่จะเกิดขึ้น

ในส่วนของความตกลงที่มีผลกระทบกว้างขวางนั้นได้กำหนดให้มีการรับฟังความเห็นใน 2 ระดับ โดยฟังผู้มีส่วนได้ส่วนเสียเมื่อเริ่มเจรจา และรับฟังประชาชนทั่วไปเมื่อการเจรจาสิ้นสุดแล้ว ซึ่งต้องมีการเผยแพร่ข้อมูลแก่ประชาชนด้วย ที่สำคัญ ต้องจัดทำรายงานผลการศึกษาวิเคราะห์ผลกระทบ ซึ่งจะต้องมีผลกระทบด้านดีและด้านเสียที่จะเกิดกับเศรษฐกิจ สังคม และสิ่งแวดล้อม ผลกระทบต่อการประกอบอาชีพของประชาชน รวมถึงผลกระทบเกี่ยวกับกฎหมายภายใน 

เมื่อการเจรจาสิ้นสุด หน่วยงานรับผิดชอบต้องเสนอร่างความตกลงต่อ ครม.เพื่อเห็นชอบ พร้อมทั้งรายงานการเผยแพร่ข้อมูล รายงานการรับฟังความคิดเห็นผู้มีส่วนได้ส่วนเสีย รายงานผลการศึกษาและวิเคราะห์ผลกระทบ หลังจาก ครม.เห็นชอบ ต้องมีการเผยแพร่ร่างความตกลงพร้อมคำแปลภาษาไทยให้ประชาชนทราบ เพื่อรับฟังความคิดเห็นของประชาชนโดยวิธีประชาพิจารณ์อย่างเปิดเผย โดยต้องมีการแต่งตั้ง "คณะกรรมการรับฟังความคิดเห็นประชาชน" จำนวนไม่น้อยกว่า 4 คน ที่เป็นผู้มีประสบการณ์ในการจัดรับฟังความเห็น ไม่มีส่วนได้ส่วนเสียกับความตกลง และ 2 ใน 3 เป็นตัวแทนจากหน่วยงานรัฐและเอกชนที่เกี่ยวข้องและองค์กรภาคประชาชน เมื่อเสร็จสิ้นต้องรายงานผลการรับฟังรวมถึงความเห็นของคณะกรรมการฯ ต่อครม.และเผยแพร่ให้ประชาชนทราบ จากนั้นจึงเสนอรัฐมนตรีและให้รัฐสภาเห็นชอบ ซึ่งรัฐสภาต้องพิจารณาความตกลงควบคู่ไปกับรายงานการรับฟังความคิดเห็นและรายงานการศึกษาวิเคราะห์ผลกระทบด้วย

วีรชัย จากสภาหอการค้าแห่งประทศไทย ให้ความเห็นต่อร่าง พ.ร.บ.ฉบับที่เข้าสู่การพิจารณาของ สนช.ว่า ในเรื่องการมีส่วนร่วมนั้นไม่มีภาคเอกชน  คณะกรรมการพิจารณากำหนดกรอบการเจรจาทำหนังสือสัญญาก็ไม่มีภาคเอกชน และยังมีมาตรา 8 (2) ที่กำหนดคุณสมบัติคณะกรรมการผู้ทรงคุณวุฒิว่าต้องไม่เป็นเจ้าของ ผู้ถือหุ้น ลูกจ้าง หรือมีผลประโยชน์ได้เสียจากข้อตกลง ซึ่งเป็นคุณสมบัติที่เป็นไปไม่ได้ ทั้งนี้ ตัวแทนของเอกชนในการเข้าไปมีส่วนร่วมไม่จำเป็นต้องกำหนดให้ผ่านการคัดสรรจากสภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ แต่สามารถเลือกจากภาคธุรกิจโดยตรงได้เลย

"ดูจากร่างนี้แล้วรู้สึกจะเหยียดหยาม กีดกันเอกชนมาก นอกจากจะดูถูกฝ่ายบริหารแล้ว ยังดูถูกภาคเอกชนด้วย"

วีรชัยระบุด้วยว่า สำหรับภาคเอกชนนั้น มาตรา 12 เรื่องการจัดทำ "กรอบความตกลง" เป็นเรื่องสำคัญมาก ควรมีการกำหนดไว้เลยว่าจะไม่เจรจาเรื่องอะไร และจะเจรจาเรื่องอะไร รวมทั้งต้องกำหนดด้วยว่ามีเรื่องอะไรบ้างที่เราจะไม่ยอมแม้จะอยู่ในกรอบ เช่น ญี่ปุ่นไม่คุยเรื่องข้าว และอะไรควรจะยอม เพื่อเป็นข้อมูลให้กับคณะผู้เจรจา จะทำให้สะดวกและเป็นไปได้ง่ายขึ้น

ในส่วนของมาตรการเยียวยาแม้เป็นความปรารถนาดี แต่สภาหอการค้าฯ เห็นว่ามาตรการพวกนี้ควรเป็นเพียง safety net เพื่อทำให้คนนั้นมีเวลาเปลี่ยนอาชีพเท่านั้น เพราะอะไรที่แข่งไม่ได้ แข่งไม่ไหวก็ไม่ควรทำต่อ การที่ความตกลงส่งผลกระทบให้คนบางกลุ่มต้องเลิกทำในสิ่งที่ตัวเองเคยทำ ไม่ได้แปลว่าไม่ดี แต่ต้องมีระยะเวลาให้เขาปรับตัวไปทำอย่างอื่นเพื่อการพัฒนา เพราะอาชีพเดิมอาจไม่เหมาะสมกับสภาพการณ์แล้วก็ได้

จักรชัย ตัวแทนจากกลุ่มเอฟทีเอวอทช์ กล่าวว่า ร่างกฎหมายดังกล่าวมีที่มาจากหลายหน่วยงาน ซึ่งไม่มีร่างใดสมบูรณ์แบบ จึงต้องมีพื้นที่ทางสังคมในการแลกเปลี่ยนเช่นนี้ หนังสือสัญญาระหว่างประเทศที่ดีต้องมาจากกระบวนการที่ดี กฎหมายที่กำกับดูแลที่ดีก็ย่อมมาจากกระบวนการที่ดี การยกร่างกฎหมายนี้ขึ้นมาไม่อยากให้มองว่าเป็นความพยายามจำกัดอำนาจฝ่ายบริหาร แต่เป็นการหาสมดุลของฝ่ายต่างๆ และสร้างความไว้ใจกัน ท่ามกลางกระแสโลกาภิวัตน์บางเรื่องที่ไม่เคยกระทบก็กลับมากระทบอย่างยิ่ง พลวัตเรื่องนี้เกิดในหลายประเทศที่ได้รับผลประทบจากเอฟทีเอ

จักรชัยกล่าวว่า ร่างพ.ร.บ.ที่เอฟทีเอวอทช์พัฒนาร่วมกับเครือข่ายต่างๆ กับร่างที่ผ่านวาระ 1 ของ สนช. เป็นร่างเดียวกัน เป็นการเตรียมพัฒนากฎหมายไว้ตั้งแต่ก่อนมีรัฐธรรมนูญ และเมื่อมีรัฐธรรมนูญแล้วก็จะมีการปรับให้สอดคล้อง องค์ประกอบสำคัญ คือ คณะกรรมการประสานการเจรจาหนังสือสัญญาระหว่างประเทศ ขั้นตอนการขอรับฟังความเห็นชอบ การศึกษาวิจัยอิสระ กลไกการรับฟังความเห็น คุณสมบัติของผู้เจรจาและผู้สังเกตการณ์ ภาษาที่ใช้

การศึกษาผลกระทบที่เป็นอิสระและเป็นกลาง ที่กำหนดให้สภาที่ปรึกษาฯ (สป.) มีบทบาท เพราะ สป.มีตัวแทนหลายภาคส่วน และ มีบทบาทเพราะอยากมีตัวกลางที่มาบริหารการวิจัยหรือการรับฟังความเห็น เนื่องจากปัญหาเดิมคือ ผู้เจรจาไปว่าจ้างผู้วิจัยโดยตรง บางทีผู้วิจัยก็เป็นหน่วยงานเดียวกับที่ปรึกษาทีมเจรจา  นอกจากนี้การศึกษาวิจัย ควรครอบคลุมมุมต่างๆ นอกเหนือจากเศรษฐกิจด้วย