ใครพิการ ? | ประชาไท Prachatai.com

บุญชิต ฟักมี
02 ตุลาคม 2551

http://www.chezplayers.com/article.php?id=65

ถ้าคุณศิริมิตร บุญมูล มีความเชื่อในเรื่องบุญทำกรรมแต่งอย่างที่พร่ำสอนกันมาในสังคม "แบบพุทธๆ" และยอมพอใจในพื้นที่เล็กๆ ที่มีการจำกัดอาชีพสำหรับคนพิการตามจารีตนิยม โลกใบนี้คงไม่ได้รับรู้ว่าสังคมนี้ยังมีนักสู้หัวใจทองคำแม้มีแขนขาลีบ และคงไม่ได้เห็นว่าแวดวงยุติธรรมชั้นสูงอันแสนสง่างามของไทยเรานั้น มีอะไรบางอย่าง "ลีบ" ยิ่งกว่า

นายศิริมิตร บุญมูล ในขณะนั้นอายุ 33 ปี ประกอบอาชีพทนายความ ได้สมัครสอบคัดเลือกเพื่อบรรจุเป็นข้าราชการอัยการในตำแหน่งอัยการผู้ช่วย ประจำปี 2544 เมื่อวันที่ 28 กุมภาพันธ์ 2544 ได้ลำดับหมายเลขสมัครที่ 1279/2544 ลักษณะทางกายภาพของคุณศิริมิตร ตามที่คณะอนุกรรมการพิจารณาคุณสมบัติของผู้สมัครสอบคัดเลือกเป็นอัยการบรรยายไว้ คือ "...รูปกายพิการ เดินขากะเผลก กล้ามเนื้อแขนลีบจนถึงปลายมือทั้งสองข้าง กล้ามเนื้อขาลีบจนถึงปลายเท้าทั้งสองข้าง กระดูกสันหลังคด ได้รับการผ่าตัดดามเหล็กที่กระดูกสันหลังไว้เพื่อให้ไหล่ทั้งสองข้างเท่ากัน..." * และด้วยเหตุดังกล่าว คุณศิริมิตรจึงถูกพิจารณาว่า ไม่มีสิทธิสอบคัดเลือกเข้าเป็นพนักงานอัยการ

คุณศิริมิตรจึงยื่นฟ้องคณะกรรมการอัยการต่อศาลปกครองกลางเป็นคดีหมายเลขดำที่ 4119/2544 ในประเด็นว่า บทบัญญัติมาตรา 33 (11) แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ พ.ศ. 2521 และคำสั่งของคณะกรรมการอัยการที่ตัดสิทธิสอบผู้ฟ้องคดีในการสอบคัดเลือกเพื่อบรรจุเป็นข้าราชการอัยการในตำแหน่งอัยการผู้ช่วย ประจำปี พ.ศ. 2544 ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มาตรา 30 และให้คณะกรรมการอัยการมีมติเปิดให้ผู้ฟ้องคดีสอบทดแทนการตัดสิทธิสอบ ในครั้งที่ผ่านมาเป็นกรณีพิเศษ ในประเด็นที่ต่อสู้เรื่องคำสั่งของคณะกรรมการอัยการขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนั้น ศาลปกครองต้องส่งให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัย

อันที่จริงเมื่อปี 2542 คุณศิริมิตรก็ได้สมัครสอบผู้ช่วยผู้พิพากษา ในรุ่นที่ 43 ปี 2542 ด้วย รวมทั้งในขณะนั้นได้มีทนายความหญิงอีกคนหนึ่งที่มีลักษณะทางกายใกล้เคียงคุณศิริมิตรด้วย คือ คุณบุญจุติ กลับประสิทธิ์ ซึ่งมีกระดูกสันหลังโค้งงอเนื่องจากป่วยเป็นโปลิโอเมื่ออายุ 3 ขวบ

ทั้งสองคนได้รับการพิจารณาในลักษณะเดียวกันจากคณะกรรมการตุลาการเช่นกัน คุณศิริมิตรได้ยื่นฟ้องมติดังกล่าวต่อศาลชั้นต้น แต่ศาลชั้นต้นไม่รับด้วยเหตุผลว่าคุณศิริมิตรยังไม่ถูกโต้แย้งสิทธิตาม ม.๕๕ ป.วิ แพ่ง โดยศาล (ชั้นต้นที่พิจารณาคดี) มองว่า คุณศิริมิตรยังไม่มี "สิทธิ" เข้าสอบ ไม่มีกฎหมายใดรับรองว่าคุณศิริมิตรมีสิทธิสอบ คุณศิริมิตรเพียงขอสมัครสอบแล้ว ก.ต. ปฏิเสธซึ่งยังไม่ถือว่ากระทำการโต้แย้งสิทธิคุณศิริมิตร ให้ยกฟ้อง คุณศิริมิตรอุทธรณ์** และระหว่างนั้น ก็ได้ร้องเรียนเรื่องดังกล่าวต่อผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา ในปี 2544 ด้วย ซึ่งมีประเด็นหลักว่า พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายตุลาการศาลยุติธรรม พ.ศ. 2543 ที่บัญญัติคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของการเป็นผู้พิพากษาไว้ในมาตรา 26 (10) คำว่า "มีกาย ... ไม่เหมาะสมที่จะเป็นข้าราชการตุลาการ" ซึ่งจะใช้ควบคู่กับ มาตรา 26 (11) ที่บัญญัติว่า "เป็นผู้ที่ผ่านการตรวจร่างกายและจิตใจโดยคณะกรรมการแพทย์จำนวนไม่น้อยกว่า สามคน ซึ่ง ก.ต. กำหนด และ ก.ต. ได้พิจารณารายงานของคณะกรรมการแพทย์แล้วเห็นว่า สมควร รับสมัครได้" นั้น ขัดหรือแย้งต่อหลักความเสมอภาคของบุคคลเนื่องด้วยความแตกต่างทางกาย ตามมาตรา 30 ของรัฐธรรมนูญปี 2540

ซึ่งผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาก็ได้ส่งคำร้องมาให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยตามมาตรา 198 ของรัฐธรรมนูญปี 40

ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยในคดีมติคณะกรรมการตุลาการก่อน เมื่อวันที่ 30 เมษายน 2545 คำวินิจฉัยที่ 15/2545

โดยศาลรัฐธรรมนูญได้พิจารณาวินิจฉัยว่า พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายตุลาการศาลยุติธรรมดังกล่าวนั้น ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ เพราะ :

"รัฐธรรมนูญ มาตรา 30 ได้บัญญัติเป็นหลักการว่า บุคคลย่อม เสมอกันในกฎหมาย และได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน ไม่ว่าชายหรือหญิงมีสิทธิ เท่าเทียมกัน จะเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่าง ในเรื่องถิ่นกำเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ จะกระทำมิได้ แต่ต้องยอมรับว่า ในการที่หน่วยงานใดจะรับบุคคลเข้าทำหน้าที่ในตำแหน่งใด ย่อมต้อง พิจารณาถึงความรู้ ความสามารถ ความเหมาะสมที่จะปฏิบัติหน้าที่นั้นด้วย สำหรับกรณีตามคำร้องของ ผู้ร้องนั้น เป็นเรื่องที่นายศิริมิตร บุญมูล และนางสาวบุญจุติ กลับประสิทธิ์ ซึ่งมีอาชีพทนายความ สมัครสอบคัดเลือกบรรจุเป็นข้าราชการตุลาการ และแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งผู้ช่วยผู้พิพากษา หากสอบ คัดเลือกได้ก็จะมีการขอให้มีพระบรมราชโองการโปรดเกล้า ฯ แต่งตั้งเป็นผู้พิพากษาต่อไป ซึ่งการรับสมัครสอบคัดเลือกนอกจากจะพิจารณาถึงความรู้ ความสามารถแล้ว ยังต้องพิจารณาสุขภาพของร่างกาย และจิตใจว่ามีความสมบูรณ์ สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้ และมีบุคลิกลักษณะที่ดีพอที่จะเป็นผู้พิพากษา ซึ่งเป็นตำแหน่งที่มีเกียรติโดยปฏิบัติหน้าที่ในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ การปฏิบัติหน้าที่ของ ผู้พิพากษามิใช่เพียงแต่พิจารณาพิพากษาอรรถคดีในห้องพิจารณาเท่านั้น บางครั้งต้องเดินทางไปนอกศาล ปฏิบัติหน้าที่ เช่น เพื่อเดินเผชิญสืบ เพื่อสืบพยานที่มาศาลไม่ได้ การพิจารณาเพื่อรับสมัครสอบ คัดเลือกเพื่อบรรจุเป็นข้าราชการตุลาการ และแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งผู้ช่วยผู้พิพากษา จึงมีมาตรการ ที่แตกต่าง และเข้มงวดกว่าการคัดเลือกบุคคลไปดำรงตำแหน่งอื่นอยู่บ้าง ซึ่งรัฐธรรมนูญ มาตรา 29 วรรคหนึ่ง บัญญัติเป็นข้อยกเว้นไว้ว่า การจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ จะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี้กำหนด ไว้และเท่าที่จำเป็นเท่านั้น และจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพนั้นมิได้ และ วรรคสอง บัญญัติรับรองไว้ว่า กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปและไม่มุ่งหมาย ให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง ทั้งต้องระบุบทบัญญัติแห่ง รัฐธรรมนูญ ที่ให้อำนาจในการตรากฎหมายนั้นด้วย ซึ่งบทบัญญัติวรรคหนึ่งและวรรคสองให้นำมาใช้ บังคับกับกฎหรือข้อบังคับที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายด้วย โดยอนุโลม

เมื่อพิจารณาถึงพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายตุลาการศาลยุติธรรม พ.ศ. 2543 มาตรา 26 (10) คำว่า ''มีกาย ... ไม่เหมาะสมที่จะเป็นข้าราชการตุลาการ'' จะใช้ควบคู่กับ มาตรา 26 (11) ที่บัญญัติว่า ''เป็นผู้ที่ผ่านการตรวจร่างกายและจิตใจโดยคณะกรรมการแพทย์จำนวนไม่น้อยกว่า สามคน ซึ่ง ก.ต. กำหนด และ ก.ต. ได้พิจารณารายงานของคณะกรรมการแพทย์แล้วเห็นว่า สมควร รับสมัครได้'' บทบัญญัติของพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายตุลาการศาลยุติธรรม พ.ศ. 2543 มาตรา 26 (10)เป็นไปตามความจำเป็นและความเหมาะสมของฝ่ายตุลาการ จึงเห็นว่า บทบัญญัติของ พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายตุลาการศาลยุติธรรม พ.ศ. 2543 มาตรา 26 (10) ดังกล่าว เป็นลักษณะตามข้อยกเว้นของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มาตรา 29 ซึ่งไม่กระทบกระเทือนถึงสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพ มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปและไม่มุ่งหมาย ให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือบุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง และไม่เป็นการเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 30 แต่อย่างใด..."

ส่วนประเด็นที่ขอให้พิจารณาว่ามติ ก.ต. นั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่นั้น ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาเห็นแล้วว่า ไม่มีอำนาจพิจารณา

ส่วนคดีที่เกี่ยวกับพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ มีข้อความขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนั้น ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยไว้ เมื่อวันที่ 1 สิงหาคม 2545 ตามคำวินิจฉัยที่ 44/2545 ว่าพระราชบัญญัติดังกล่าวก็ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญเช่นกัน โดยมีเหตุผลดังต่อไปนี้

"รัฐธรรมนูญ มาตรา 30 ได้บัญญัติเป็นหลักการว่า บุคคลย่อม เสมอกันในกฎหมาย และได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน ไม่ว่าชายหรือหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน จะเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่าง ในเรื่องถิ่นกำเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อ ทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญจะกระทำมิได้ แต่ต้องยอมรับว่า ในการที่หน่วยงานใดจะรับบุคคลเข้าทำหน้าที่ในตำแหน่งใด ย่อมต้องพิจารณาถึงความรู้ ความสามารถ ความเหมาะสมที่จะปฏิบัติหน้าที่นั้นด้วย สำหรับกรณีตามคำร้อง เป็นเรื่องที่นายศิริมิตร บุญมูล ซึ่งมีอาชีพทนายความ สมัครสอบคัดเลือกบรรจุเป็นข้าราชการอัยการ และแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งอัยการผู้ช่วย หากสอบคัดเลือกได้ก็จะมีการขอให้มีพระบรมราชโองการ โปรดเกล้าฯ แต่งตั้งเป็นข้าราชการอัยการต่อไป ซึ่งการรับสมัครสอบคัดเลือก นอกจากจะพิจารณาถึงความรู้ ความสามารถแล้ว ยังต้องพิจารณาสุขภาพของร่างกายและจิตใจว่ามีความสมบูรณ์ สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้ และมีบุคลิกลักษณะที่ดีพอที่จะเป็นข้าราชการอัยการ การปฏิบัติหน้าที่ของข้าราชการอัยการมิใช่เพียงปฏิบัติหน้าที่ในห้องพิจารณาคดีหรือในสำนักงานเท่านั้น บางครั้งต้องเดินทางไปปฏิบัติหน้าที่นอกสำนักงาน เช่น เพื่อเดินเผชิญสืบ เพื่อสืบพยานที่ไม่อาจมาศาลได้ การร่วมชันสูตรพลิกศพกับพนักงานสอบสวน การออกไปเผยแพร่ความรู้ทางกฎหมายแก่ประชาชนในชนบท เป็นต้น การพิจารณาเพื่อรับสมัครสอบคัดเลือกเพื่อบรรจุเป็นข้าราชการอัยการ และแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งอัยการผู้ช่วย จึงมี มาตรการที่แตกต่าง และเข้มงวดกว่าการคัดเลือกบุคคลไปดำรงตำแหน่งอื่นอยู่บ้าง ซึ่งรัฐธรรมนูญ มาตรา 29 วรรคหนึ่ง บัญญัติเป็นข้อยกเว้นไว้ว่า การจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญ รับรองไว้จะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญ นี้กำหนดไว้และเท่าที่จำเป็นเท่านั้น และจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพนั้นมิได้ และวรรคสอง บัญญัติรับรองไว้ว่า กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปและไม่มุ่งหมาย ให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง ทั้งต้องระบุบทบัญญัติแห่ง รัฐธรรมนูญ ที่ให้อำนาจในการตรากฎหมายนั้นด้วย ซึ่งบทบัญญัติวรรคหนึ่งและวรรคสองให้นำมาใช้ บังคับกับกฎหรือข้อบังคับที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายด้วย โดยอนุโลม

เมื่อพิจารณาถึงพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ พ.ศ. 2521 มาตรา 33 (11) คำว่า "มีกาย...ไม่เหมาะสมที่จะเป็นข้าราชการอัยการ" จะใช้ควบคู่กับ มาตรา 33 (12) ที่บัญญัติว่า "เป็นผู้ที่คณะกรรมการแพทย์มีจำนวนไม่น้อยกว่าสามคน ซึ่ง ก.อ. จะได้กำหนด ได้ตรวจร่างกายและจิตใจแล้ว และ ก.อ. ได้พิจารณารายงานของแพทย์เห็นว่าสมควรรับสมัครได้" บทบัญญัติของพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ พ.ศ. 2521 มาตรา 33 (11) เป็นไปตามความจำเป็นและความเหมาะสมของฝ่ายอัยการ จึงเห็นว่า บทบัญญัติของพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ พ.ศ. 2521 มาตรา 33 (11) ดังกล่าวเป็นลักษณะตามข้อยกเว้นของรัฐธรรมนูญ มาตรา 29 ซึ่งไม่กระทบกระเทือนถึงสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพ มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปและไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง และไม่เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 30 แต่อย่างใด"

อย่างไรก็ตาม เราต้องบันทึกไว้ด้วยว่า ในคดีนี้ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเสียงข้างน้อย จำนวน 3 คน คือ นายสุจิต บุญบงการ นายอมร รักษาสัตย์ และนายอิสสระ นิติทัณฑ์ประภาศ (ประธานศาลรัฐธรรมนูญในขณะนั้น) ได้วินิจฉัยว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าวน่าจะมีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เนื่องจากเห็นว่า พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการ ฝ่ายอัยการ พ.ศ. 2521 มาตรา 33 (11) เฉพาะคำว่า "มีกาย...ไม่เหมาะสมที่จะเป็นข้าราชการอัยการ" ขัดต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 30 เนื่องจาก "เป็นบทบัญญัติที่เปิดโอกาสให้ใช้ดุลพินิจอย่าง กว้างขวาง ซึ่งเป็นการเกินขอบเขตโดยอ้างเหตุตามความเหมาะสมแทนความสามารถ"

(สังเกตว่า ตุลาการเสียงข้างน้อยไม่ได้บอกว่า การกำหนดคุณสมบัติทางกายภาพสำหรับการดำรงตำแหน่งนั้นทำไม่ได้ แต่ตุลาการเสียงข้างน้อยเหล่านั้นมองว่า การบัญญัติไว้ด้วยคำที่มีความหมายกว้างว่า "มีกายไม่เหมาะสม" นั้นเปิดช่องให้คณะกรรมการสามารถใช้ดุลยพินิจได้กว้างขวางเกินไป)

เส้นทางการต่อสู้ของคุณศิริมิตรยังไม่จบ หลังจากที่คดีที่ร้องต่อศาลปกครอง และศาลปกครองส่งต่อมาให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ตามมาตรา 264 แห่งรัฐธรรมนูญปี 40 นั้นศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่ากฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดีไม่ขัดหรือแย้งต่อศาลรัฐธรรมนูญแล้ว ศาลปกครองก็พิจารณาวินิจฉัยต่อไปได้ และมีคำพิพากษาศาลปกครองกลาง ซึ่งเป็นศาลปกครองชั้นต้น ตามคดีหมายเลขแดงที่ 816/2546 โดยศาลปกครองชั้นต้นยกฟ้อง ด้วยเหตุผลว่า

"...การที่ผู้ฟ้องคดีมีรูปกายพิการ เดินขากระเผลก กล้ามเนื้อแขนลีบจนถึงปลายมือทั้งสองข้าง กระดูกสันหลังคด แจ้งว่าเป็นโปลิโอตั้งแต่อายุ ๙ ขวบ และได้รับการผ่าตัดดามเหล็กที่กระดูกสันหลังไว้เพื่อให้ไหล่ทั้งสองข้างเท่ากัน ตามรายงานผลการตรวจของคณะกรรมการแพทย์ดังกล่าว จึงเป็นความแตกต่างที่ถึงขั้นเป็นอุปสรรคอย่างมากต่อการที่จะปฏิบัติหน้าที่ในลักษณะงานของพนักงานอัยการเมื่อเทียบกับบุคคลปกติทั่วไป การที่ผู้ถูกฟ้องคดี ... มีมติไม่รับสมัครผู้ฟ้องคดีนั้น เป็นการพิจารณาตามอำนาจหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดและเป็นการใช้ดุลพินิจอย่างเป็นธรรมและชอบด้วยเหตุผล..."

อย่างไรก็ตาม ศาลปกครองสูงสุดได้มีคำพิพากษากลับคำพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้น ตามคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.142/2547*** ลงวันที่ 30 ธันวาคม 2547 โดยมีเหตุผลที่พิพากษากลับคำพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้นไว้ดังนี้

"...ผู้ฟ้องคดีแม้จะมีรูปกายพิการ แต่ความพิการดังกล่าวไม่ถึงขนาดทำให้ผู้ฟ้องคดีไม่อาจช่วยเหลือตนเองได้หรือไม่อาจปฏิบัติหน้าที่การงานโดยปกติได้ โดยงานที่ผู้ฟ้องคดีเคยทำในขณะเป็นทนายความมาแล้วนั้นมีลักษณะทำนองเดียวกับงานของข้าราชการอัยการดังกล่าว จึงน่าเชื่อว่าแม้สภาพกายของผู้ฟ้องคดีจะพิการ แต่ความแตกต่างดังกล่าวไม่ถึงขั้นจะเป็นอุปสรรคต่อการปฏิบัติหน้าที่ในลักษณะงานของอัยการ... โดยที่ความเห็นของคณะกรรมการแพทย์ และคณะอนุกรรมการพิจารณาคุณสมบัติของผู้สมัครสอบคัดเลือกเป็นเพียงความเห็นเบื้องต้นที่เสนอต่อผู้ถูกฟ้องคดีเพื่อประกอบการพิจารณาเท่านั้น การที่ผู้ถูกฟ้องคดีมีมติไม่รับสมัครผู้ฟ้องคดีจึงไม่มีเหตุผลที่หนักแน่นเพียงพอว่าการที่ผู้ฟ้องคดีมีกายพิการดังกล่าวจะทำให้ไม่สามารถปฏิบัติงานในหน้าที่ของข้าราชการอัยการได้อย่างไร มติของผู้ถูกฟ้องคดี ... จึงเป็นการใช้ดุลพินิจที่ไม่ชอบ และเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมต่อผู้ฟ้องคดี..."

แม้คำพิพากษานี้จะไม่ได้มีผลทำให้คณะกรรมการอัยการต้อง "รับ" คุณศิริมิตรเข้าสอบใหม่ แต่ก็มีผลทำให้คณะกรรมการอัยการจะต้องออกมาแถลงรับว่า จะให้คุณศิริมิตรเข้าสอบ แต่ไม่ได้หมายความว่าจะรับสมัครกรณีทำนองเดียวกับคุณศิริมิตรทั้งหมด อย่างไรก็ต้องพิจารณาเป็นรายๆ ไป**

คำพิพากษานี้แม้อาจจะเป็นเหมือนรางวัล (และของขวัญปีใหม่หากพิจารณาถึงห้วงเวลาแห่งการออกคำพิพากษา) แต่เราก็ไม่ได้ข่าวของคุณศิริมิตรอีกเลย ซึ่งถ้าหากเขาผ่านการสอบเข้าเป็นอัยการผู้ช่วยได้เมื่อไร น่าจะมีข่าวออกมาบ้าง

หาก "ชัยชนะ" ของคุณศิริมิตร คือการได้เป็นอัยการและผู้พิพากษา วันนี้เขาอาจจะยังไม่ชนะ

แต่ถ้าพิจารณาว่า ชัยชนะของคุณศิริมิตร มีต่อ "อคติ" ทางกายภาพ - ในสายตาของกระบวนยุติธรรม "ชั้นสูง" ของไทยแล้ว

คุณศิริมิตรครับ คุณชนะแล้ว

จากคำพิพากษาสามสี่เรื่องนี้ เราได้เห็นอะไร ?

ผู้เขียนยอมรับหลักการว่า ในการสรรหาบุคคลเข้าดำรงตำแหน่งในหน้าที่ราชการหรือเอกชนนั้น การกำหนดคุณสมบัติเพื่อให้สมประโยชน์ต่อการดำรงตำแหน่งนั้นย่อมกระทำได้ และจำเป็นต้องกระทำ อย่างน้อยๆ ก็เนื่องด้วยวุฒิการศึกษา -ท่านคงไม่อยากได้ผู้สำเร็จวิชานิติศาสตร์อย่างผู้เขียนมาออกแบบสะพานลอยข้ามถนนหน้าบ้านท่านเป็นแน่

หรือบางครั้งอาจจะจำเป็นต้องยอมรับในเรื่องการเลือกปฏิบัติในระดับที่พื้นฐานกว่านั้น เช่นเพศและศาสนา หากมีคำอธิบายได้ว่ามีเหตุจำเป็นเช่นไรในการที่จะต้องเลือกปฏิบัติเช่นนั้น ตัวอย่างที่นึกขึ้นมาได้เรื่องหนึ่งก็เช่น ตำแหน่งเจ้าหน้าที่สำนักงานพระพุทธศาสนาแห่งชาติ ที่ต้องดูแลอำนวยกิจการของพระสงฆ์นั้น อาจมีความจำเป็นที่ต้องกำหนดว่าต้องเป็นชาย และนับถือศาสนาพุทธ เพื่อให้ปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวได้โดยสมบูรณ์ ซึ่งการกำหนดดังกล่าวอาจจะขัดต่อหลักการห้ามเลือกปฏิบัติด้านเพศและศาสนา แต่ก็ยอมรับว่า เป็นความเหมาะสมที่พอฟังได้ว่าทำไมจึงต้องกำหนดเช่นนั้น

การเลือกปฏิบัติไม่ใช่สิ่งที่กระทำไม่ได้ หลักการไม่เลือกปฏิบัตินั้นไม่ใช่ว่า ทุกคนจะต้องได้รับสิ่งที่เหมือนกันทั้งหมด หลักของการไม่เลือกปฏิบัติที่แท้ก็คือว่า "สิ่งที่เหมือนกันควรได้รับการปฏิบัติที่เหมือนกัน สิ่งที่แตกต่างกัน ย่อมควรได้รับการปฏิบัติที่แตกต่างกัน" ตามสาระสำคัญของแต่ละเรื่อง

การเลือกปฏิบัติที่กระทำไม่ได้นั้น คือการ "เลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม" มากกว่า การเลือกปฏิบัติที่กระทำได้ ก็ต้องอยู่บนหลักของความได้สัดส่วน คือการชั่งน้ำหนักว่า การเลือกปฏิบัตินั้นกระทบกระเทือนต่อสาระสำคัญของการนั้นหรือไม่ จำเป็นหรือไม่ที่จะต้องมีการเลือกปฏิบัติ

เมื่อกลับไปที่ตัวอย่างที่ผู้เขียนยกขึ้นมาสองประการ การที่เลือกปฏิบัติว่าผู้สำเร็จการศึกษานิติศาสตร์ไม่ให้มาทำงานเป็นวิศวกรก่อสร้างสะพาน นั่นเพราะ "สาระสำคัญ" ของงานสร้างสะพานต้องการใช้ความรู้ความสามารถทางวิศวกรรมศาสตร์ จึงต้อง "เลือกปฏิบัติ" เอาแต่เฉพาะผู้มีความรู้ดังกล่าว มาเป็นผู้ทำงาน

หรือกรณีของเจ้าหน้าที่ติดต่อประสานงานของสำนักพระพุทธศาสนาแห่งชาติก็เช่นกัน เนื่องจากว่าจะต้องติดต่อประสานงานกับพระสงฆ์ ต้องช่วยจัดการงานศาสนพิธีต่างๆ ดังนั้นเพื่อให้กระทำการได้ราบรื่น จึงชอบที่จะเลือกปฏิบัติว่าควรเป็นเพศชาย เพื่อตัดปัญหาเรื่องอาบัติน้อยใหญ่ที่จะเกิดแก่พระสงฆ์ที่ต้องติดต่องาน รวมทั้งควรนับถือศาสนาพุทธ เพื่อประโยชน์ในการประกอบพุทธศาสนพิธี (อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนยังนึกประเด็นขึ้นมาว่า หากเป็นกรณีของคนที่มิได้นับถือศาสนาใดๆเลย หรือนับถือศาสนาอื่นแต่รับรองว่าสามารถประกอบศาสนพิธีได้สมบูรณ์โดยไม่ขัดต่อข้อห้ามของศาสนาตนและศาสนาพุทธ เช่นนี้แล้ว การกำหนดข้อแตกต่างเชิงศาสนาดังกล่าวจะยัง "ได้สัดส่วน" อยู่หรือไม่)

กลับมาถึงคดีเรื่องคุณศิริมิตร จะเห็นว่า คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญทั้งสองเรื่อง และคำพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้น ต่างมองว่า การมี "กายไม่เหมาะสม" ของคุณศิริมิตร นั้นเป็น "สาระสำคัญ" ต่อการปฏิบัติหน้าที่อัยการและผู้พิพากษา ด้วยเหตุผลที่ว่า งานของอัยการและผู้พิพากษานั้นจะต้องมีความคล่องตัวทางกายภาพประมาณหนึ่ง เพราะมีงานที่ต้องอาศัยร่างกาย ประมาณร่วมชันสูตรพลิกศพ เดินเผชิญสืบ อะไรพวกนี้ด้วย

จะว่าไปเหตุผลเช่นนี้ก็เกือบจะฟังได้ หากไม่พิจารณาข้อเท็จจริงประกอบว่า คุณศิริมิตรก็เป็นทนายความ และงานทนายความนั้นไม่ได้เบากว่างานของศาลหรืออัยการเลย และคุณศิริมิตรก็เคยทำงานเชิงกายภาพ ในลักษณะคล้ายๆ ทั้งผู้พิพากษาและอัยการแล้ว (รายละเอียดส่วนนี้ขอให้ดูในคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด มีบรรยายไว้)

รวมทั้งน่าสงสัยว่า การงานของผู้พิพากษาและอัยการนั้น "วิบาก" ขนาดนั้นจริงหรือ ? ทั้งๆ ที่โดยสภาพแล้วงานผู้พิพากษาและอัยการเป็นงานเชิงสำนักงาน ไม่ใช่งานภาคสนามแบบตำรวจทหาร สำหรับอัยการนั้นเข้าใจได้ว่า จะต้องมีส่วนร่วมในการชันสูตรพลิกศพตามกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาด้วย แต่ผู้พิพากษานี้น่าสงสัยว่า ปีหนึ่งมีคดีที่จะต้อง "ออกเดินเผชิญสิบ" กี่คดีกันเชียว ? (และในทางปฏิบัติแน่นอนว่าไม่ใช่การ "เดิน" ในความหมายตรงที่หมายถึงการเคลื่อนที่ด้วยการก้าวย่างขา เสียด้วย)

อย่างไรก็ตามหากใครช่างสังเกต คงจะเห็นความแตกต่างของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญสองคดีได้ ว่ามีจุดแตกต่าง "ระหว่างบรรทัด" อยู่นิดหนึ่ง กล่าวคือ ในคำวินิจฉัยที่กล่าวถึงว่าคุณลักษณะทางกายภาพของผู้พิพากษาจำเป็นอย่างไรนั้น ศาลรัฐธรรมนูญได้ "อ้าง" เรื่องการจะต้องมีบุคลิกลักษณะที่ดี เพื่อที่จะทำงาน "ภายใต้พระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์" ด้วยว่า ดังนี้ "...มีบุคลิกลักษณะที่ดีพอที่จะเป็นผู้พิพากษา ซึ่งเป็นตำแหน่งที่มีเกียรติโดยปฏิบัติหน้าที่ในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์..."

จะสังเกตว่า เหตุผลเช่นนี้มีเฉพาะการดำรงตำแหน่งตุลาการเท่านั้น เพราะในคำวินิจฉัยเรื่องอัยการนั้น ศาลมิได้พูดถึงความจำเป็นที่จะต้องมี "บุคลิกลักษณะดีพอที่จะดำรงตำแหน่งอันมีเกียรติ" เลย นอกจากกล่าวถึงเฉพาะข้อจำกัดเชิงกายภาพที่เกี่ยวข้องกับการปฏิบัติงานล้วนๆ

เช่นนี้แล้ว คนพิการ ที่มีบุคลิกลักษณะไม่ดี ไม่มี "เกียรติ" พอที่จะปฏิบัติหน้าที่ใน "พระปรมาภิไธย" หรือ ? และเราสมควรตั้งคำถามต่อไปด้วยว่า บุคลิกลักษณะอันดีงามทางกายภาพนั้น เกี่ยวเนื่องโดยตรง หรือเป็นสาระสำคัญแค่ไหน เพียงใด ต่อการดำรงความยุติธรรม และ "สาระสำคัญ" ของงานตุลาการคืออะไร

และจำเป็นแค่ไหน ที่จะต้องอ้างเรื่อง "ความมีเกียรติในตำแหน่งเนื่องจากปฏิบัติหน้าที่ในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์" ไว้ในคำวินิจฉัยเช่นนี้ ซึ่งเราไม่พบลักษณะการกล่าวอ้างดังกล่าวในกรณีของพนักงานอัยการ - จะมีนัยหรือไม่ว่า อัยการไม่ได้กระทำงานภายใต้พระปรมาภิไธย - ไม่ต้องมีบุคลิกลักษณะที่ดีก็ได้ ?

ประโยคสั้นๆ ในคำวินิจฉัยตรงนี้เองที่สะท้อนความ "ถือเนื้อถือตัว" ที่แอบซ่อนไว้อย่างไม่มิดชิดของเหล่าตุลาการ (ซึ่งเราจะพบการกล่าวอ้างเรื่อง "กระทำการภายใต้พระปรมาภิไธย" อีกหลายต่อหลายครั้งในยุคตุลาการภิวัฒน์เช่นนี้) และการยึดมั่นใน "เกียรติ" ซึ่งเป็น "เครื่องอุปโลกย์" ตำแหน่งหน้าที่อันสูงส่ง ว่ามีค่ายิ่งไปกว่าคุณค่าความเท่าเทียมกันของคน และความ "งดงาม" ของการต่อสู้ที่ใช้ความเพียรและสติปัญญาเอาชนะข้อจำกัดทางกายภาพ

รวมทั้งแสดงถึง "อคติ" บางประการที่มองความพิการทางกายภาพ ที่ซ่อนลึกเร้นอยู่ในจารีตนิยมของกระบวนยุติธรรมชั้นสูงของไทยด้วย

ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตสถาน พ.ศ. 2542 พิการหมายถึง เสียอวัยวะมีแขนขาเป็นต้น, เสียไปจากสภาพเดิม, เช่น แขนพิการ ตาพิการ, บางทีใช้เข้าคู่กับคำ พิกล เป็น พิกลพิการ. (ป., ส. วิการ).

* คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 44/2545 หน้า 1-2

** Etat de droit : ศิริมิตร บุญมูล : กายพิการแต่ใจไม่พิการ

***คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ อ.142/2547 ลงวันที่ 30 ธันวาคม 2547 ส่วนคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ขณะที่ผู้เขียนหาข้อมูลนี้เวบเขายังค้างอยู่ ขี้เกียจรอ ไว้เข้าได้เมื่อไรจะมาเพิ่มเติมอีกครั้งหนึ่ง

ในการหาข้อมูลเขียนบทความนี้ ผู้เขียนได้พบบทความหนึ่งในเวบ "ฟ้าเดียวกัน" แต่น่าเสียดายว่ามาพบตอนเขียนเกือบเสร็จแล้วเลยไม่ได้เอามาใช้อ้างอิงหรือร่วมวิเคราะห์ด้วย อย่างไรก็ตามบทความนี้เป็นบทความที่มองเชิงลึกได้ดีมาก สมควรอ่านประกอบด้วย
จรัญ โฆษณานันท์ : ความพิการของกฎหมาย และผู้บังคับใช้กฎหมาย กรณีสองทนายความโปลิโอ

บทความ