ที่มา : ไทยโพสต์ แทบลอยด์
6 ธันวาคม 2551
หลังจากไม่พูดมา 6 เดือน ใช้เวลาเขียนบทความทางวิชาการโต้กับปรมาจารย์กฎหมายมหาชน อมร จันทรสมบูรณ์ อยู่ทางเน็ต ในที่สุด วรเจตน์ ภาคีรัตน์ กับเพื่อนๆ ก็ต้องออกแถลงการณ์ 3 ฉบับ เกี่ยวกับการชุมนุมของพันธมิตร และการวินิจฉัยยุบ 3 พรรคของศาลรัฐธรรมนูญ
อะไรเป็นเหตุให้เขาต้องกลับมาพูดอีก
"วันที่ ผบ.ทบ.แถลงข่าว มีอธิการบดีผมนั่งข้างๆ นายกรัฐมนตรีสั่งให้ ผบ.ทบ.แก้ไขปัญหาเรื่องยึดสนามบิน ซึ่งเป็นเรื่องค่อนข้างร้ายแรงในระบบกฎหมาย ในระบบกฎหมายเราไม่สามารถยอมรับได้ และในเกณฑ์สากลทุกประเทศเข้าใจเหมือนกัน ไม่มีใครยอมรับการกระทำแบบนี้ มันเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมายชัดเจน ผมก็แปลกใจมากว่านักวิชาการนักกฎหมายไม่มีใครพูดสักแอะว่านี่เป็นการกระทำที่ผิดกฎหมาย ทุกคนอาจจะรู้สึกในใจว่ามันเกินไป แต่ไม่มีใครกล้าพูด เพราะฉะนั้น law act order มันไม่มีในสังคม"
ไหนๆ ก็พูดแล้ว บทสัมภาษณ์ครั้งนี้ยังจะซักถามถึงประเด็นกฎหมายที่ข้องใจกันมาใน 6 เดือน ตั้งแต่คดีสมัครทำกับข้าว คดีที่ดินรัชดา ซึ่งวรเจตน์เคยยืนยันกับเราตั้งแต่ปี 2547 ที่เขากับสุรพล นิติไกรพจน์ ร่วมกันคัดค้านหวยลิเวอร์พูลว่ากรณีนี้ไม่ผิดมาตรา 100 กฎหมาย ปปช.
การชุมนุมผิดกฎหมาย
"มีบางคนบอกว่าผมเป็นนักวิชาการอยู่บนหอคอยเอาทฤษฎีกฎหมายของตะวันตก มันไม่เกี่ยว คุณไปดูในเกณฑ์สากล คุณอย่าไป in กับการชุมนุมจนพวกคุณทำอะไรก็ถูกหมด ผมเห็นคนตีแบดที่สุวรรณภูมิผมส่ายหัว เฮ้ยคุณทำอย่างนี้กันได้อย่างไร และกลไกมันดำเนินการไม่ได้"
"การสลายการชุมนุมควรเป็นมาตรการสุดท้าย แต่ต้องทำภายในระยะเวลาอันสมควร ไม่ใช่เราตั้งธงห้ามใช้ความรุนแรงกับผู้ชุมนุม คือสภาพการณ์ที่เกิดขึ้นแบบนี้ถ้ากลไกกฎหมายเข้าจัดการ มันต้องมีการบังคับ มันต้องเจ็บ เราต้องยอมรับว่าเป็นเรื่องซึ่งต้องเกิด หมายความว่าผู้ชุมนุมเขาก็ต้องยอมรับความเสี่ยงอันนี้มันมี เพราะไม่เช่นนั้นมันทำลายตัวระบบทั้งหมด และมันจะกลายเป็นตัวอย่างที่ไม่ดีต่อไป วันนี้คนก็รับกันไม่ได้ คุณจะเคลื่อนไหวอะไรก็ตามสะดวกแต่เรื่องอย่างนี้มันเกินไปกว่ากรอบการชุมนุม"
"ที่ผมแปลกใจคือนักกฎหมายไม่มีใครออกมาพูดว่านี่ไม่ใช่การชุมนุมในความหมายของกฎหมายแล้ว และ ผบ.ทบ.ยังไปเสนอให้นายกยุบสภา โอเค ถ้าคุณประชุมร่วมกันแล้วมีประเด็นความขัดแย้งอยู่ 2-3 เรื่อง ประชาธิปัตย์บอกให้ยุบสภา ซึ่งเป็นฝ่ายค้านนะ พันธมิตรเรียกร้องให้ลาออก รัฐบาลบอกไม่ยุบสภาไม่ลาออก ถ้าเป็นข้อเสนอที่จำเป็นต้องมีจริง ข้อเสนอมันต้องแผกออกไปจากข้อเสนอทั้ง 3 อันนี้ หรือต้องหาทางประสานกัน 3-4 เรื่องนี้ แต่ประเด็นคือผมรู้สึกว่า ผบ.ทบ.ไม่ได้ปฏิบัติหน้าที่ตามที่ได้รับมอบหมาย มิหนำซ้ำอธิการบดีมหาวิทยาลัยของผมยังไปร่วมอยู่ในการแถลงข่าวนั้นด้วย และก็ยังเสนอเรื่องอารยะขัดขืน ซึ่งผิดหลักในทางกฎหมายอย่างแน่นอน ก็ยังดีที่ปลัดกระทรวง 2-3 กระทรวงออกมาบอกว่านี่ไม่ใช่มติของที่ประชุม เป็นความเห็นส่วนตัวของอธิการบดีสุรพล นิติไกรพจน์ และผมก็ยังคุยกับเพื่อนอยู่ว่าถ้าอธิการเสนออย่างนี้ อารยะขัดขืนเพราะรัฐบาลขาดความชอบธรรม ถ้าผมทำบ้าง อธิการบดีขาดความชอบธรรม ผมทำอารยะขัดขืนโดยไม่สอนหนังสือได้ไหม เพราะเป็นลักษณะเดียวกัน"
"อีก 2 วันถัดมาทำให้ผมรู้สึกว่าต้องออกมาพูดก็คือ วันที่ศาลรัฐธรรมนูญนัดแถลงปิดคดีวันที่ 2 ธ.ค. หลังจากตัดพยานบุคคลทั้งหมด เพื่อนกลุ่มผมเขาอยากออกแถลงการณ์ตั้งแต่วันที่ ผบ.ทบ.แถลงข่าวแล้ว ผมก็บอกว่ารอดูสักนิดสิว่าจะอย่างไร แต่มีเรื่องศาลรัฐธรรมนูญเราก็คิดว่าควรจะต้องทำ ดังนั้นเมื่อออกก็ต้องออกเรื่องนี้ด้วย ก็เป็น 2 เรื่อง และผมคิดว่าคราวนี้ผมต้องพูด ก็เลยให้สัมภาษณ์สื่อบางสื่อไปก่อนหน้านั้น พูดตรงๆ ผมก็เบื่อหน่าย ขี้เกียจพูด"
บางคนไม่พอใจว่าเขาสนับสนุนให้สลายการชุมนุม
"มันต้องมีวิธีการสลายการชุมนุม แต่รัฐต้องแสดงให้เห็นว่าเมื่อการเจรจาไม่ได้ผล กระบวนการทางกฎหมายต้องดำเนินการ คือไม่ใช่ปล่อยให้ผู้ชุมนุมเข้าไปในที่ชุมนุมอย่างต่อเนื่อง และในที่สุดเมื่อมีการปิดทางเข้าที่ชุมนุมแล้วกลไกของรัฐก็ใช้บังคับไม่ได้ เพราะผู้ชุมนุมก็ยึดอาวุธของตำรวจ ตำรวจถูกผลักออกไป อย่างนี้แปลว่ากลไกของรัฐไม่ทำงาน มันเกิดสภาพแบบนี้ไม่ได้ในบ้านเมือง ไม่อย่างนั้นคนก็จะถามว่าแล้วระบบกฎหมายอยู่ไหน ทำไมคนกลุ่มหนึ่งสามารถทำการอันผิดกฎหมายได้ซ้ำแล้วซ้ำอีก ตั้งแต่ยึดทำเนียบมาจนคนรู้สึกว่าเป็นเรื่องปกติ"
"เพราะฉะนั้นที่ผมบอกว่าใช้มาตรการทางกฎหมายต่อผู้ชุมนุมก็มีขั้นตอน เบื้องต้นคือหนึ่งคุณปิดไม่
ให้มีการเข้าไปร่วมได้อีก และถ้ายังไม่ออกลำดับต่อมาคุณต้องเริ่มใช้มาตรการที่รุนแรงมากขึ้นเป็นลำดับ ซึ่งต้องทำ แต่ไม่ใช่เจรจาไปตลอด ทั่วโลกเขาก็ไม่เข้าใจและเขายอมรับไม่ได้ แต่ผมแปลกใจที่สื่อมวลชนและนักวิชาการบางคนในบ้านเรายังออกมาออกทีวีพูดว่าอย่าใช้ความรุนแรงกับผู้ชุมนุม และที่ผมแปลกใจหนักไปกว่านั้นอีกก็คือทำไมไม่มีการขัดขวางการเคลื่อนขบวนเข้ายึดสวรรณภูมิ ตั้งแต่ตอนเคลื่อนไป องค์กรของรัฐก็รู้ ตำรวจก็รู้ ทหารก็รู้ อย่างน้อยถ้าปิดถนนเส้นหนึ่ง ความเสียหายที่เกิดขึ้นก็จะไม่มาก แต่นี่ไปตลอด และทำไมวันที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยทหารมาเต็มไปหมด แต่เรื่องอื่นๆ ทำไมไม่มีการดำเนินการ มันเกิดอะไรขึ้นกับกลไกการบังคับของรัฐ"
"ถ้าใครจะบอกว่าผมสนับสนุนการสลายการชุมนุม ผมก็ไม่ปฏิเสธถ้ามันผ่านขั้นตอนทางกฎหมาย ต้องยอมรับว่าการสลายการชุมนุมเป็นมาตรการทางกฎหมายอย่างหนึ่งนะ ประเทศประชาธิปไตยทำกันทั่วโลก ที่อื่นเขาก็มีกระบอง มีแก๊สน้ำตา น้ำฉีด มันไม่ใช่เรื่องประหลาด เพียงแต่จะต้องทำเป็นขั้นตอน บางคนเขากลัวว่าผู้ชมนุมอาจจะมีอาวุธหรือตำรวจอาจจะทำแรงเกินไป มีคนเจ็บคนตาย แต่เราต้องเข้าใจว่าสภาพแบบนั้นมันเลี่ยงไม่ได้ ในที่สุดต้องทำก็คือต้องทำ ที่สุดถึงขั้นเด็ดขาดก็ต้องเด็ดขาด แต่ไม่ใช่บอกว่าห้ามสลายการชุมนุมเลย ซึ่งมันใช้ไม่ได้นะถ้าเกิดการยึดสนามบินแล้วคุณบอกว่าห้ามสลายการชุมนุม มันเป็นไปไม่ได้เลยในทางกฎหมาย โอเคคุณต้องใช้มาตรการเป็นขั้นเป็นตอน ผลักดันเขาออกมาหรือให้ไปชุมนุมอีกที่หนึ่ง ก็ว่าไป มันต้องเข้า แต่ไม่ใช่เอาปืนไปยิงเขา"
"ตำรวจก็น่าเห็นใจในแง่มุมนี้คือเขาเป็นผู้ปฏิบัติ ทำอะไรแรงเกินไปเขาก็จะถูกฟ้อง ถูกสอบ ในแง่นี้เรื่องสิทธิต้องมีอยู่ แต่มันไม่ใช่เรื่องใช้สิทธิในการชุมนุม มันเกินกรอบของรัฐธรรมนูญ มันก็คงเหลือแต่สิทธิเสรีภาพในตัวบุคคล ซึ่งก็ต้องทำไปพอสมควรแก่เหตุ"
เพราะเกิดเหตุการณ์ 7 ตุลามาก่อน
"มันเลยกดดันว่าไม่กล้าทำ กลัวที่จะทำ เดี๋ยวไปเข้าทาง ทหารออกมารัฐประหาร พอกลัวก็เลยเกิดสภาพแบบนี้ สิ่งที่สูญเสียไปก็คือคุณค่าในระบบกฎหมาย"
วรเจตน์เห็นว่า 7 ตุลาก็ต้องสลาย
"มีอาจารย์บางคนในคณะบอกว่ารุนแรงไป ผมถามว่าคุณปิดทางเข้า แล้วจะให้ทำอย่างไร แต่การสลายรุนแรงมากน้อยแค่ไหนเรามาว่ากัน มีคนบอกว่าตำรวจไม่มีการเตือน เพื่อนชาวต่างชาติผมคนหนึ่งอยู่ในที่ชุมนุมเขาบอกตำรวจเตือนแล้วเตือนอีก แต่แน่นอนเราอาจจะไม่มีการฝึกการสลายการชุมนุมบ่อยๆ ความเชี่ยวชาญอาจจะไม่มี ประกอบกับความเกร็งในหลายเรื่อง แต่เราต้องเข้าใจว่ากลุ่มที่เคลื่อนไหวได้รับการให้ท้ายจากคนที่เป็นชนชั้นนำในสังคม หลายคนที่ให้ท้ายอยู่ มันจึงทำให้บังคับใช้กฎหมายไม่ได้ ในนามของสิทธิสรีภาพ ซึ่งมันเกินไปมาก แต่ไม่มีใครพูด ผมคิดว่าผมรู้เรื่องสิทธิสรีภาพดี แต่สิทธิเสรีภาพเวลาคุณใช้คุณต้องเคารพชาวบ้านเขาด้วยนะ ไม่อย่างนั้นอันธพาลก็อ้างสิทธิเสรีภาพได้ ถึงที่สุดมันก็ต้องจัดการ เพียงแต่ทำอย่างไรให้สูญเสียน้อยที่สุด แต่สภาพการณ์อย่างนั้นใครจะรับประกันได้ ที่สุดใครคือคนที่ควรจะต้องตำหนิ ก็คือแกนนำทั้งหลายที่เคลื่อนขบวน ที่ต่อสู้โดยวิธีการแบบนี้ต่างหากที่เป็นต้นเหตุ"
คำสั่งศาลปกครองก็ชี้ชัดว่าไม่ใช่การชุมนุมตามรัฐธรรมนูญ
"อันนี้ก็ต้องพูด คนไปอ่านคำสั่งศาลปกครองชั้นต้นและก็เข้าใจว่าศาลปกครองบอกว่าตำรวจสลายโดยมิชอบ ไม่ใช่อย่างนั้นนะ ในทางกลับกัน การชุมนุมของพันธมิตรไม่เคยมีองค์กรไหนชี้ว่าชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย องค์กรแรกที่ชี้เรื่องนี้คือศาลปกครองกลาง ที่บอกว่าเป็นการชุมนุมไม่ชอบด้วยกฎหมาย ตำรวจสามารถใช้มาตรการทางกฎหมายดำเนินการ แต่ว่ามาตรการทางกฎหมายจะต้องเป็นขั้นเป็นตอน เป็นไปตามหลักพอสมควรแก่เหตุ ซึ่งก็ถูกต้องในทางหลักการ ศาลยังไม่ได้ชี้ว่าตำรวจผิดหรือไม่ผิดอย่างไร แต่เขาชี้แน่นอนว่าการชุมนุมเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพียงแต่ตอนตำรวจไปสลายคุณทำอย่างไร ศาลก็บอกว่าต้องมีขั้นมีตอน เป็นเกณฑ์ในการปฏิบัติต่อไป"
"คนที่บอกว่าการชุมนุมไม่ชอบด้วยกฎหมายไม่ใช่ผมพูด แต่องค์กรตุลาการในคดีนี้ชี้ ไม่มีใครออกมาพูดนะ ปัญญาชนคนชั้นนำไม่เห็นออกมาพูดประเด็นนี้เลย ผมดูทีวีบางช่องยังไปบอกว่าศาลปกครองบอกว่าตำรวจอย่าไปสลายการชุมนุม"
วรเจตน์ยังเห็นว่า รัฐบาลไม่ต้องไปขอคำสั่งศาลแพ่งกรณีที่พันธมิตรยึดทำเนียบและยึดสนามบินสุวรรณภูมิ
"อำนาจในการบังคับอยู่ที่ฝ่ายปกครอง องค์กรตุลาการปกติเขาคุ้มครองสิทธิของเอกชน อย่างเช่นมีคนไปกระทำการล่วงล้ำสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ อันนี้อาจจะไปฟ้องศาลแพ่งขอให้มีคำสั่งระงับได้ แต่ถ้าเป็นเรื่องทางราชการ หน่วยงานราชการ การบริหารราชการ กลไกของรัฐมีอยู่ และเป็นเรื่องทางการปกครอง คุณสามารถใช้อำนาจทางการปกครองสลายการชุมนุม คนที่ active คือฝ่ายปกครอง ในทางกลับกันคนที่ต้องเป็นคนฟ้องก็คือฝ่ายที่ถูกดำเนินการ คือฝ่ายประชาชน ฟ้องตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายต่อศาลปกครอง"
"ในกรณีนี้พอหน่วยงานรัฐไปฟ้องศาลยุติธรรม และศาลสั่งคุ้มครองชั่วคราวหรือสั่งให้ผู้ชุมนุมออกจากทำเนียบรัฐบาล พอเขาไม่ออกก็มีการอุทธรณ์คำสั่งคุ้มครองชั่วคราวไปตลอด ระบบกฎหมายมันเลยผิดไปหมด ก็ต้องไปรอคำสั่งศาลกันหมดเลย ซึ่งมันไม่ใช่ ในแง่มุมนี้เป็นทางฝ่ายรัฐต้องดำเนินการ ไม่ใช่เรื่องการไปฟ้องศาล ตั้งแต่สมัยคุณสมัครแล้วที่รองปลัดสำนักนายกฯไปฟ้องศาล คือถ้ามีคุณมาบุกมายึดคุณจัดการได้เลย ไม่ต้องขอคำสั่งศาลเพราะเป็นสถานที่ราชการ เป็นเรื่องในทางปกครอง ไม่ใช่เป็นประเด็นที่รัฐบาลไปฟ้องศาลแพ่ง แต่กรณีนี้ผมเข้าใจว่าเขาไปฟ้องเชิงล่วงล้ำอสังหาริมทรัพย์ ก็เลยให้ศาลใช้มาตรการคุ้มครองชั่วคราวในการสั่งให้ผู้ชุมนุมออกไป พอไปฟ้องแบบนี้ทางทนายของฝ่ายพันธมิตรเขาก็ยื่นค้านสิ เราก็จะเห็นว่ามันขัดกันไปขัดกันมาแบบนี้"
แล้วกรณีผู้ปกครองนักเรียนฟ้องให้ออกจากถนน
"อันนั้นก็เป็นปัญหาเหมือนกัน ในแง่หนึ่งคล้ายๆ ตัวผู้ปกครองมองว่าเขาเดือดร้อนเสียหาย ถือว่ากระทบสิทธิตัวเขา ก็เป็นเรื่องเอกชนไปว่ากัน ก็ได้ในอีกทางหนึ่ง มีเหตุผลจะฟ้อง แต่ถ้าเป็นของรัฐ รัฐต้องดำเนินการเอง ไม่ใช่รัฐไปฟ้องศาลยุติธรรม กรณีผู้ปกครองเขาเป็นเอกชน เขาได้รับความเดือดร้อนเสียหาย ก็ต้องดูว่ากระทบสิทธิของเขาไหม ก็ว่าไปในทางแพ่ง แต่บังเอิญมันมาเชื่อมโยงกับเรื่องในทางมหาชน"
คำวินิจฉัยที่ไม่ต้องมีศาล
ต่อศาลรัฐธรรมนูญเขามีความเห็น 2 ประเด็นคือวิธีพิจารณาและคำวินิจฉัยตามมาตรา 237
"ในแง่ของวิธีพิจารณา หลักคือองค์กรตุลาการ ความน่าเชื่อถือในเชิงการใช้อำนาจ โดยยังไม่พูดประเด็นว่าเนื้อหาถูกหรือผิด แต่เรากำลังพูดถึงกระบวนการในการใช้อำนาจ ความน่าเชื่อถือของการใช้อำนาจขององค์กรตุลาการอยู่ที่กระบวนการในการใช้อำนาจ เขาจึงมีกฏเกณฑ์ว่าด้วยวิธีพิจารณา ซึ่งรับใช้วัตถุประสงค์หลักหลายประการ ด้านหนึ่งก็คือคุมศาลด้วย ว่าตัวศาลเองก็ต้องตัดสินไปตามหลักเกณฑ์ที่ได้วางเอาไว้ ผมจึงเรียกร้องมาตั้งแต่แรกว่ากฏเกณฑ์ว่าด้วยวิธีพิจารณาศาลออกเองไม่ได้ ต้องสภาเป็นคนออก ผมวิจารณ์ตั้งแต่รัฐธรรมนูญปี 2540 ที่ให้ศาลรัฐธรรมนูญไปออกข้อกำหนดเอง จนกระทั่งรัฐธรรมนูญ 2550 ก็โอเค ผู้ร่างก็เขียนไว้ให้ร่างเป็นพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณา แต่บังเอิญตัว พรบ.ประกอบรัฐธรรมนูญยังไม่เสร็จ ศาลรัฐธรรมนูญตอนนี้เลยใช้ข้อกำหนดตัวเองไปพลางก่อน"
"ข้อกำหนดวิธีพิจารณาต้องเป็นตัวกำกับศาล ต้องสร้างความไว้เนื้อเชื่อใจให้กับสาธารณชนว่าเรื่องนี้ได้ดำเนินการไปตามระบบระเบียบตามกระบวนการที่ถูกต้อง นี่คือเป็นประกันความไว้เนื้อเชื่อใจของสาธารณชน แน่นอนบางเรื่องในเชิงข้อกฎหมายศาลอาจจะเห็นแล้ว ศาลอาจจะรู้ว่าเรื่องนี้จะต้องตัดสินอย่างไร แต่ในที่สุดในการดำเนินกระบวนการพิจารณาก็ต้องว่ากันไปตามขั้นตอน และก็เคารพกระบวนพิจารณา"
"ปัญหาที่เห็นอยู่อย่างชัดเจนก็คือ คนจะตั้งคำถามว่าให้ฝ่ายผู้ถูกร้องมาแถลงปิดคดีทำไม ในเมื่อคำแถลงปิดคดีนั้นไม่ได้มีความหมายอะไรเลยกับตัวคำวินิจฉัย ผมพูดอย่างนี้จากสมมติฐาน มันเป็นไปไม่ได้ที่หลังจากมีการแถลงปิดคดีแล้วศาลได้นำเอาคำแถลงปิดคดีนั้นไปพิเคราะห์ ประกอบกับการต่อสู้คดี และเอาไปใช้ในการทำคำวินิจฉัย ทั้งคำวินิจฉัยส่วนตนและคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเอง เพราะหลังแถลงปิดคดีมีเวลาเพียง 1 ชั่วโมงเท่านั้นก็อ่านคำวินิจฉัย คนทั่วไปก็เคลือบแคลงได้ว่าคำวินิจฉัยนั้นถูกเขียนเอาไว้ก่อนแล้ว การแถลงปิดคดีจึงไม่มีความหมาย เว้นแต่ศาลจะบอกว่าศาลทำคำวินิจฉัยในตอนนั้นนั่นแหละ คือ 1 ชั่วโมงนั้น ศาลทำคำวินิจฉัยส่วนตนเสร็จ ทำคำวินิจฉัยกลางเสร็จ ซึ่งมันยากที่จะเป็นไปได้ อาจจะเรียกว่าเป็นไปไม่ได้เลย เพราะฉะนั้นในแง่นี้คนก็ตั้งคำถามกับกระบวนการพิจารณาว่าทำไมต้องเร่งรีบ แม้ศาลอาจบอกว่าเรื่องนี้รู้อยู่แล้วว่าจะตัดสินไปในทิศทางไหน แต่คุณต้องต้องเคร่งครัดต่อการพิจารณาคดี ต้องมีห้วงเวลาหนึ่งที่คุณต้องประชุมปรึกษาคดี ลงมติในประเด็นของคดี ทำคำวินิจฉัย ตรวจแก้คำวินิจฉัย ถกเถียงว่าถ้อยคำในคำวินิจฉัยเป็นอย่างไร แล้วคุณจึงนัดวัน แล้วคุณจึงอ่านคำวินิจฉัย แต่กระบวนการนี้มันเกิดขึ้นในวันเดียว ถ้าถามนักกฎหมายหลายคนไม่มีใครคาดคิดว่าจะเกิดขึ้นในวันนั้น"
เคยมีศาลไหนทำแบบนี้ไหม
"ผมไม่เคยเห็น มีคนบอกว่าศาลฎีกาเคยทำแต่ผมไม่แน่ใจ และในทาง common sense มันก็ไม่ถูก อย่างน้อยสำหรับฝ่ายที่ได้รับความเสียหายหรือได้รับผลกระทบจากคำวินิจฉัยเขาก็รู้สึกว่าไม่ฟังเขา การรับฟังเป็นสิ่งสำคัญอย่างยิ่งในกระบวนการยุติธรรม เว้นแต่เป็นเรื่องฟุ่มเฟือย ไม่เป็นสาระ หน่วงการพิจารณา ศาลก็ตัดออกไปได้ แต่ในที่สุดก็ต้องพยายามฟังทุกคนที่ได้รับผลกระทบจากระบวนวิธีพิจารณา"
เป็นอำนาจศาลหรือไม่ที่จะตัดพยานออก
"ในข้อกำหนดว่าด้วยวิธีพิจาณาก็เป็นดุลยพินิจของศาลที่จะงดการไต่สวนพยาน แต่คำถามคือการใช้ดุลยพินิจในลักษณะแบบนี้ ในห้วงเวลาที่กระชั้นอย่างนี้ สมควรหรือไม่ เหมาะสมหรือไม่อย่างไร คือตัดทุกปากเลยด้วยซ้ำ เอาจากคำให้การมาดู ความจริงเรื่องนี้แม้ศาลศาลมองว่าเป็นประเด็นปัญหาข้อกฎหมายแต่ในที่สุดก็ต้องฟัง เพราะเป็นไปได้ว่าคนที่มาให้การเขาอาจจะให้การในแง่ข้อกฎหมายที่กระทบสิทธิของเขาก็ได้ เช่นถ้าผมเป็นกรรมการบริหารพรรค แล้วผมไม่มีส่วนเกี่ยวข้องกับการทำความผิด แต่ผมเป็นคนได้รับผลกระทบเพราะถูกยุบพรรค ถูกตัดสิทธิทางการเมือง 5 ปี ผมควรจะมีสิทธิได้พูดกับศาล ควรจะมีสิทธิบอกศาลว่าเรื่องนี้ fact เป็นอย่างไร ผมไม่ได้เกี่ยวพันอย่างไร ผมควรจะมีสิทธิบอกศาลด้วยว่าในแง่มุมนี้ความยุติธรรมที่มีต่อตัวผมเป็นอย่างไร ข้อกฎหมายนี้ควรจะเป็นอย่างไร ส่วนศาลจะฟังความเห็นข้อกฎหมายผมหรือไม่ก็สุดแต่ศาล แต่ต้องฟังผม ไม่ใช่ไม่ฟังเลย ผมยกตัวอย่างตอนพระเจ้าจะลงโทษอดัมกับอีวา พระเจ้าเสด็จมา พระเจ้ารู้แล้วว่าอดัมกับอีวาฝ่าฝืนโองการของพระองค์ไปกินผลไม้จากต้นไม้แห่งความรู้ แม้กระนั้นพระเจ้าก็ยังเปิดโอกาสให้อดัมกับอีวาได้พูด นี่พระเจ้านะ มีระบุในคัมภีร์ไบเบิล มันไม่เกี่ยวว่าเขารู้หรือไม่รู้อย่างไร มันเกี่ยวกับว่าได้ฟังเขาไหม เพราะนี่คือหลักประกัน ในแง่ของความยุติธรรม ต้องฟัง"
ในประเด็นคำวินิจฉัย ใช่ไหมว่าเป็นการตีความมาตรา 237 แบบสำเร็จรูป
"โดยอัตโนมัติ ความจริงถ้าเป็นอย่างนี้ศาลไม่ต้องมีกระบวนพิจารณาเลย วันที่ศาลรับเรื่องจาก กกต. ศาลก็ตัดสินได้เลย ถ้าเหตุผลเป็นอย่างนี้ก็ตัดสินตั้งแต่วันนั้นได้เลย"
"การตีความ ม. 237 แบบนี้ เท่ากับคนที่ยุบพรรคและตัดสิทธิกรรมการบริหารพรรคในกรณีพรรคชาติไทยและมัชฌิมาธิปไตยคือ กกต. ในกรณีพรรคพลังประชาชนคือศาลฎีกา เพราะศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ทำอะไรเลย ศาลรัฐธรรมนูญบอกว่ากรณีชาติไทยกับมัชฌิมาธิปไตยในเมื่อ กกต.ได้เพิกถอนสิทธิการเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรคแล้ว ศาลก็ไม่สามารถฟังข้อเท็จจริงเป็นอย่างอื่นได้เพราะมาตรา 239(1) บัญญัติให้คำวินิจฉัยของคณะกรรมการการเลือกตั้งเป็นที่สุด ศาลต้องผูกพันตามข้อเท็จจริงและตามคำชี้ขาดของคณะกรรมการการเลือกตั้ง ฉะนั้นศาลก็แทบจะไม่ทำอะไรเลยกรณีของศาลฎีกาก็เหมือนกัน"
"และแน่นอนทำให้เกิดความเหลื่อมล้ำด้วย ในระดับหนึ่ง ระหว่างพลังประชาชน ชาติไทย และมัชฌิมาธิปไตย เพราะกรณีของชาติไทยและมัชฌิมาธิปไตย ทั้ง 2 พรรคไม่มีโอกาสต่อสู้ในชั้นศาลเลย เพราะ กกต.เพิกถอนสิทธิตั้งแต่ก่อนประกาศผลการเลือกตั้ง ขณะที่พลังประชาชนยังได้ไปต่อสู้ในศาลฎีกาแล้วศาลเพิกถอนสิทธิ เพราะฉะนั้นมันไม่เหมือนกัน แต่ศาลรัฐธรรมนูญทำเหมือนกันหมด ทั้ง 3 กรณี และแม้แต่คราวนี้ศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้ดูต่อไปว่าข้อเท็จจริงที่เกิดมีขึ้นที่ศาลฎีกา แม้จะเป็นเช่นนั้นจริงมันจะล็อกศาลรัฐธรรมนูญด้วยหรือเปล่า ถ้าอย่างนั้นทำไมไม่ให้ศาลฎีกาเป็นคนยุบพรรคไปเลยล่ะ จะให้ กกต.ส่งเรื่องมาที่ศาลรัฐธรรมนูญอีกเพื่ออะไร"
ถ้าตีความอย่างนี้ก็เหมือนศาลไม่ได้ทำอะไรเลยใช่ไหม เพียงเป็นตราปั๊มให้ ม.237
"เอาง่ายๆ สมมติพรุ่งนี้มีการเลือกตั้ง อีก 7 วันถัดมา กกต.เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรคพรรคหนึ่ง จริงๆ มันคือโดนยุบแล้ว คือมันตายแล้ว แต่มันก็มีชีวิตอยู่ต่อไปได้ เพราะกลไกทางกฎหมายต้องส่งเรื่องไปศาลรัฐธรรมนูญ"
"ผลของการตีความแบบนี้ในที่สุดแล้วจะเกิดการใช้ตัวกลไกนี้เป็นเครื่องมือทางการเมือง และเป็นเรื่องระยะเวลาด้วย เพราะพรรคโดนยุบแน่ๆ ขึ้นอยู่กับศาลรัฐธรรมนูญจะสั่งช้าหรือเร็ว ในห้วงเวลาไหน แต่โดยแนวทางศาลรัฐธรรมนูญก็บอกว่าทำอย่างนี้ไม่ได้"
ตอนที่ถกเถียงเรื่อง ม.237 วรเจตน์เคยแย้งไว้แล้วว่าไม่ควรบังคับโดยอัตโนมัติ
"ตอนนั้นมีการพูดกันว่า ม.237 บังคับให้ กกต.ต้องส่ง ผมมีความเห็นว่าไม่บังคับ การตีความ 237 ดุลยพินิจมีได้ในชั้น กกต.และก็มีได้ในชั้นศาลรัฐธรรมนูญ ถึงแม้ตัวบทจะเขียนด้วยถ้อยคำแบบนั้นก็ตาม ผมมีความเห็นแบบนี้ แต่อีกฝ่ายบอกว่า กกต.ต้องส่ง ตอนเดือน มี.ค.ผมก็บอกว่าศาลรัฐธรรมนูญมีดุลยพินิจได้ในมาตรา 237 คนที่ไปอ่านมาตรา 237 ก็ออกมาพูดว่าวรเจตน์ไปตีความอย่างนั้นได้อย่างไร ก็รัฐธรรมนูญเขียนชัดนี่ว่าให้ศาลรัฐธรรมนูญยุบพรรคและเพิกถอนสิทธิกรรมการบริหารพรรค"
"ดูจากถ้อยคำมันก็เป็นอย่างนั้น คนก็ตีความไปในลักษณะว่าศาลรัฐธรรมนูญถูกล็อกโดย 237(2) โดยเฉพาะอย่างยิ่งถ้ากรรมการบริหารพรรคทำเอง คือการตีประเด็นว่ายิ่งต้องเป็นเช่นนั้น มันเป็น logic ทางกฎหมายโอเค แต่ไม่ได้หมายความว่าผมเห็นด้วยกับตัวบทนี้และการตีความแบบนี้ เพราะถ้าตีความแบบนี้เราประกาศตัวไม่ได้ว่าเราเป็นนิติรัฐ เราต้องไปเลิกบทบัญญัติเรื่องสิทธิเสรีภาพ เรื่องการใช้สิทธิในทางศาล ก็คุณเขียนมาตรา 28 อยู่โต้งๆ นี่ วรรค 2 บอกว่าบุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญฉบับนี้รับรองไว้ สามารถยกบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญนี้เพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้คดีทางศาลได้ ผมถามว่าบรรดากรรมการบริหารพรรคทั้งปวงที่เขาไม่เกี่ยวข้อง เขามีโอกาสไหม ไม่มีโอกาสเลย หรือคนที่ถูก กกต.ตัดสิทธิก็ไม่มีโอกาสสู้คดีในศาลเลย คุณตีความ 237 แบบนี้แล้วคุณเอา 28(2)ไปไว้ที่ไหน คุณก็ลบมาตรานี้ทิ้งจากรัฐธรรมนูญไปสิ และก็มาตรา 3 ที่เขียนมาสวยหรู ตอนดีเบทรัฐธรรมนูญก็คุยโม้โอ้อวดกันนักหนาว่ามีเรื่องนิติธรรมนิติรัฐ คุณไม่เป็น แต่คุณฉาบเคลือบไว้ด้วยถ้อยคำพวกนี้ ในแง่หลักการรัฐธรรมนูญ 2550 คุณจะลวงชาวโลกไปได้อีกนานแค่ไหน"
เขายืนยันว่าศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจตีความ ม.237 ให้สอดคล้องกับหลักนิติรัฐ
"ตีความได้ถ้ากรรมการบริหารพรรคคนใดไม่มีส่วนรู้เห็นก็ไม่ต้องถูกตัดสิทธิ หรือไม่ยุบพรรคก็ยังตีได้ เว้นแต่ว่าการกระทำนั้นถือเป็นการกระทำของพรรค ถึงแม้คนร่างรัฐธรรมนูญจะเขียนแบบนี้ก็ตาม แต่จะเอาเจตนารมณ์ของคนร่างอย่างเดียวไม่ได้ การตีความกฎหมายคุณตรวจถ้อยคำ เจตนารมณ์ของคนร่าง คุณต้องดูระบบ เพราะคุณตีความอย่างนี้มันขัดกับระบบของรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ เพราะคุณพูดไว้ที่หนึ่งอย่างหนึ่ง พูดอีกที่อย่างหนึ่ง แล้วมันขัดกัน คุณต้องตีความ 2 ที่ให้เป็นเอกภาพสอดคล้องต้องกันใช่ไหม"
"นักกฎหมายไทยส่วนใหญ่ไม่รู้จักหลักหรือการตีความหลักความเป็นเอกภาพของรัฐธรรมนูญ และการตีความตามระบบ เวลาผมสอนวิชาการใช้การตีความกฎหมาย ผมบอกนักศึกษาว่ากฎหมายมาตราหนึ่งเหมือนกับใบไม้ใบหนึ่ง เวลาคุณพิเคราะห์ใบไม้ใบหนึ่งคุณไม่เข้าใจได้ละเอียดถ่องแท้หรอก จนกว่าคุณจะรู้ว่าใบไม้ใบนั้นมาจากต้นไม้ต้นไหน ต้นไม้ต้นนั้นอยู่ในป่าแบบไหน ถ้าคุณเห็นป่าทั้งป่าเห็นต้นไม้ต้นนั้น คุณจะเข้าใจใบไม้ใบนั้นได้ ฉันใดก็ฉันนั้น เหมือนคุณตีความกฎหมาย ไม่ใช่ตีไปทื่อๆ ตามถ้อยคำแบบนี้"
"แล้วไม่คิดหรือว่าตกลงมีศาลรัฐธรรมนูญในคดีแบบนี้ไว้ทำไม ไม่ต้องมี และต่อไปถ้า กกต.เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรค พรรคนั้นก็รู้ว่าถูกยุบแน่ๆ ถ้าคุณเป็นกรรมการบริหารพรรคคุณตั้งพรรคใหม่ได้เลย แล้วโอนสมาชิกไปตรงนั้นได้เลย คุณก็ตั้งกรรมการบริหารพรรคให้น้อยที่สุด เป็นพวกหน่วยกล้าตาย"
ตอนนี้ในทางปฏิบัติ มาตรา 237 ก็ไม่ต้องใช้อีกแล้ว ต่อไปพรรคเพื่อไทยกรรมการบริหารพรรคก็ไม่ลงเลือกตั้ง
"ต่อไปนายกฯ ก็อาจจะไม่ต้องมาจากหัวหน้าพรรคด้วย ไม่ต้องเป็นกรรมการบริหารพรรค เพราะบทเรียนนี้มันชี้ให้เห็นแล้ว การใช้กฎหมายแบบนี้มันนำไปสู่ผลแบบนี้ แล้วคุณเลิกพูดเรื่องนอมินี ช่วงหนึ่งบอกว่าพลังประชาชนเป็นนอมินีไทยรักไทย logic พวกนี้มันตลก เดี๋ยวคุณก็ต้องฟ้องเพื่อไทยเป็นนอมินีพลังประชาชน เพราะโดยกลไกทางกฎหมายบังคับให้เกิดนอมินี ไปโทษเขาไม่ได้ เพราะเมื่อคุณเขียนกฎหมายไม่ยุติธรรม คือคุณไปตัดสิทธิคนที่เขาไม่ผิดเขาก็ต้องหาวิธีเป็นของธรรมดา เป็นปกติของมนุษย์ เขาก็ต้อง save ให้กรรมการบริหารพรรคน้อยที่สุด เพราะฉะนั้นต่อไปคุณเลิกไปตำหนิเขาว่ามีอะไรชักใยอยู่ข้างหลัง เพราะว่าตัวกฎหมายบังคับให้ต้องมีชักใยอยู่เบื้องหลัง คุณเขียนกฎหมายไม่รับกับความยุติธรรมและโลกของความเป็นจริง ประหลาด ไม่มีที่ไหนในโลก"
"คุณยุบพรรคไป เรื่องการเมืองเป็นเรื่องของความนิยม ฆ่ากันในทางการเมืองคุณฆ่าไปสิ ถ้าคนยังนิยมอยู่คนก็รู้ว่าพรรคนี้สืบมาจากพรรคนี้ สืบมา 3-4 ชุดเดี๋ยวมันวนกลับมาที่ชุดแรก สมมติต่อไปเพื่อไทยถูกยุบอีก ก็อาจจะมีพรรคใหม่ขึ้นมาอีก ชุดที่ 4 พอยุบอีกที ครั้งนี้รุ่นแรกที่ถูกเพิกถอนสิทธิ 111 คน เขาก็กลับมาได้แล้วครับ ผมถามว่านี่หรือคือภูมิปัญญาในการบัญญัติกฎหมายของสังคมนี้ ในการแก้ปัญหาทางการเมือง สังคมไทยเราระดับปัญญาในการออกแบบกฎหมายที่จะแก้ปัญหาอันหนึ่ง เราทำได้เท่านี้ และเราก็เอาคุณธรรมจริยธรรมมากันใหญ่โต แต่เราไม่ดูความเป็นจริงในทางการเมือง เราไม่เข้าใจทางการเมือง"
ถ้าตีความตามตัวอักษรอย่างนี้ก็ไม่ต้องมาแถลงปิดคดีให้ยุ่งยากใช่ไหม
"ไม่ต้องนัดแถลง คุณจะทำช้าหรือทำเร็วก็เท่ากันเพราะมันไม่ต้องใช้อะไรนี่ ในเมื่อคุณบอกว่าเป็นเรื่องข้อกฎหมายล้วนๆ"
ไม่ต้องมาฟังบรรหารคร่ำครวญ (เราหัวเราะ)
"เสียเวลา ระบบกฎหมายจะตลกแบบนี้ วิธีการนี้ผมเศร้าใจว่าหลายปีมานี้เราค่อยๆ กัดกร่อนฐานของระบบกฎหมาย เราทำลาย culture วัฒนธรรมทางกฎหมายลงไปเรื่อยๆ คนทั่วไปก็จะมองว่ากฎหมายประหลาด มันไม่เป็นตรรกที่คนทั่วไปจะเข้าใจได้ อย่างที่ผมพูดไป สมมติ กกต.เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรคก็เท่ากับพรรคนั้นถูกยุบแล้ว แต่ต้องผ่านกระบวนการของศาลรัฐธรรมนูญ แต่ศาลยังไม่มีคำวินิจฉัย ในแง่มุมนี้ผมถามว่าศาลรัฐธรรมนูญเล่นการเมืองได้ไหม เล่นได้เต็มที่"
คือดึงช้าดึงเร็ว?
"ทำได้เลย ใน sense นี้ เพราะคุณเป็นคนประกาศผลคำวินิจฉัย มันก็จะนำไปสู่สภาพการณ์แบบนั้น มันดึงช้าดึงเร็วได้ โดยเฉพาะพรรคนั้นเป็นพรรครัฐบาล มันจะนำไปสู่ความไม่มีเสถียรภาพของรัฐบาล คนก็ไม่มั่นใจว่ารัฐบาลจะอยู่หรือจะไป อยู่ที่ศาลรัฐธรรมนูญจะเอาช้าหรือเร็ว จะนัดอ่านวันไหน"
"คดีแบบนี้ไม่ต้องมีศาลรัฐธรรมนูญ ถ้าคุณตีความแบบนี้ และคุณเขียนรัฐธรรมนูญแบบนี้ ผมพูดถึง 2 ประเด็น ผู้ร่างรัฐธรรมนูญ กับผู้ตีความรัฐธรรมนูญแบบนี้ คือศาลรัฐธรรมนูญ ผลคือไม่จำเป็นต้องมีศาลรัฐธรรมนูญในกระบวนวิธีพิจารณาเช่นนี้ คุณก็เขียนไปอย่างนี้ไม่ดีกว่าหรือ เมื่อกกต.เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรค ก็ให้ยุบพรรคและตัดสิทธิกรรมการบริหารพรรค แต่มันเหมือนกับบอกชาวโลกเขาไม่ได้ อย่างนี้ชาวโลกเขาเห็นว่า-เออ อันนี้พิจารณาโดยศาล ศาลออกนั่งบัลลังก์พิจารณา ชาวโลกเขามองในทางรูปแบบแต่เขาไม่เห็นทางในเนื้อหา"
"ผมถามว่าระบบกฎหมายเราคืออะไร ระบบกฎหมายของเราในที่นี้คือการลวงคน เอาเฉพาะในเรื่องนี้นะมันไม่มี material ไม่มีเนื้อหา มีแต่รูปแบบ ถ้าพูดให้ extreme กระบวนการพิจารณาที่ทำกัน มันคือความว่างเปล่า ที่คุณจะต้องให้ตุลาการนั่งพิจารณา ให้เขามาแถลงคดี มันคือความว่างเปล่าหมดเลย มันไม่มีอะไรให้พิจารณา"
"ถ้าจะไม่ให้มันว่างเปล่า ศาลรัฐธรรมนูญต้องมีความหมายในการพิจารณา ศาลรัฐธรรมนูญต้องไม่ตีความ 239(1) แบบที่ตีความว่าให้คำชี้ขาดของกกต.เป็นที่สิ้นสุด ศาลไปยุ่งอะไรไม่ได้ ในเรื่องนี้ศาลฎีกาก็ตีความแบบเดียวกัน เวลาที่มีคนถูกเพิกถอนการเลือกตั้งไปฟ้องศาลฎีกา ศาลก็ไม่รับฟ้อง เพราะ กกต.วินิจฉัยแล้วถือว่าเป็นที่สิ้นสุด จบ แต่ผมถามว่าความเป็นที่สุดอย่างนี้มันสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญของเราหรือเปล่า เอาละคุณทำได้อย่างที่คุณอยากจะทำ แต่มันต้องตีความให้สอดคล้องกับนิติรัฐ โอเคคุณจบแล้วในทางบริหารแต่ไม่ตัดสิทธิคุณที่จะใช้สิทธิในทางตุลาการ ขอให้ศาลตรวจสอบว่าการวินิจฉัยของ กกต.ถูกหรือผิด"
"ที่เขียนกันมาอย่างนี้มันก็เป็นไอเดียของนักกฎหมายมหาชนจำนวนหนึ่งด้วย ตอนแรกคงไม่ได้คิดหรอก และก็ค่อยๆ คิด เริ่มจากแนวทางของกกต.ชุดแรกที่บอกว่าตัดสิทธิ ซึ่งผมก็ไม่เห็นด้วย ต่อมาก็มีการเถียงกัน มีคนมาให้คำอธิบายว่าต้องการให้ กกต.มีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาด ผมเห็นว่ามันผิดและผิดมาตลอด พอถึง 2550 เขาเลยทอนลง ให้คนถูกเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งใช้สิทธิทางศาลได้ แต่เขาก็กลัวว่าเสียงวิจารณ์จะเยอะ ก็เลยแบ่งเป็น 2 แบบ เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งก่อนประกาศผล ให้กกต.แจกใบแดง จบเลย ถ้าเพิกถอนทีหลังให้ไปศาลฎีกา เขาคิดว่าดี นี่คือคิดอย่างไม่มีฐานทฤษฎี เลยกลายเป็นปัญหา เห็นชัดเจนในคำวินิจฉัยนี้ว่ามันมีมาตรฐานไม่เหมือนกันระหว่างชาติไทย มัชฌิมา กับพลังประชาชน แต่ถึงที่สุดทั้ง 3 อันก็ไม่ได้เกณฑ์ในทางมาตรฐานสากลทั้งหมด และถามว่าในการต่อสู้ทางการเมืองแบบนี้เวลาที่ข้อกฎหมายเป็นอย่างนี้ การตีความมันถูกใช้ไปเพื่อเรื่องในทางการเมืองมันเป็นไปได้ไหม มันเป็นไปได้หมดเลย"
รัฐธรรมนูญ 2540 ให้ กกต.ชี้เป็นชี้ตาย ส.ส. รัฐธรรมนูญ 2550 ขยับขึ้นมาให้ ม.237 ชี้เป็นชี้ตายพรรค และตอนนี้ก็ชี้เป็นชี้ตายรัฐบาล เพราะผลคำวินิจฉัยทำให้ประชาธิปัตย์พลิกตั้งรัฐบาลได้
"มันขยับขึ้นมาโดยอัตโนมัติ ตอนนี้คือชี้เป็นชี้ตายรัฐบาล เราก็จะประสบปัญหาอย่างนี้ตลอดไป โดยเฉพาะอย่างยิ่งภายใต้บรรยากาศของความขัดแย้งทางการเมือง มันยิ่งทำให้รุนแรงมากขึ้น มันไม่ได้เป็นการเมืองในสภาวะปกติ มันมีการสู้กันอยู่อย่างนี้ กฎหมายมหาชน กฎหมายรัฐธรรมนูญ ที่ใกล้ชิดกับการเมืองก็กระเพื่อมไปด้วย เพราะว่าระบบกฎหมายเราในเรื่องนี้ไม่เข้มแข็งแล้ว แต่มันจะเป็นสิ่งที่กลับมาทำร้ายตัวระบบกฎหมายและผู้ประกอบวิชาชีพกฎหมายเองในที่สุด ทุกวันนี้โพลล์ความเชื่อถือคำวินิจฉัย กระบวนพิจารณา รวมทั้งนักกฎหมายโดยรวมกี่เปอร์เซ็นต์ เขายังเชื่อไหมว่านักกฎหมายอยู่บนหลักการที่เที่ยงธรรมและถูกต้อง หรือเขาเชื่อว่ากฎหมายก็คือเครื่องมือ แล้วแต่จะตีความไปทิศทางไหนก็ได้ทั้งสิ้น คำตอบไม่ได้อยู่ในสายลม แต่มันอยู่ในทางความเป็นจริง"
"ในแง่นี้คือคุณไม่ได้เคารพการเลือกตั้ง เพราะความคิด extreme ของผู้มากด้วยคุณธรรมทั้งหลายทั้งปวงที่จะทำให้การเลือกตั้งใสสะอาดบริสุทธิ์ผุดผ่อง ซึ่งไม่มีในโลกนี้ การเลือกตั้งไม่ได้สะอาด 100 เปอร์เซ็นต์ มันก็อยู่ในระดับที่รับกันได้ในเชิงการปกครอง แต่ที่ต้องทำให้การเลือกตั้งยอมรับไม่ได้ ก็เพื่อให้กลุ่มบุคคลอีกกลุ่มหนึ่งเข้าสู่อำนาจรัฐได้ กลุ่มข้าราชการระดับสูง กลุ่มที่เรียกกันโดยรวมว่าเป็นพวกอำมาตย์ พวกนี้ที่อยากมีอำนาจทางการเมืองแต่ไม่อยากลงเลือกตั้ง หรือลงเลือกตั้งแล้วไม่ได้ พวกนี้จะเข้าสู่อำนาจ นี่คือสภาพความเป็นจริงในประเทศไทย"
"ผมมีวิวาทะกับปรมาจารย์ทางกฎหมายมหาชนเรื่องรัฐบุรุษ เรื่องปฏิรูปการเมืองในช่วงหลัง ท่านก็มองว่านักการเมืองมันเลว ซื้อเสียง ต่อรองผลประโยชน์ ผมก็บอกว่ามันก็มีอยู่ เราไม่ได้ปฏิเสธการต่อรองเก้าอี้ แต่มันมีพัฒนาการเหมือนกันในระบบประชาธิปไตย มันมีเรื่องของนโยบายเหมือนกัน การที่คนเขาเลือกอย่าไปปรามาสว่าเป็นเพราะเงินอยางเดียว เขาเลือกเพราะนโยบายก็มี ท่านก็บอกว่าระบบนี้มันไม่ได้ ก็ต้องเปลี่ยนไปสู่อีกแบบหนึ่ง ผมก็บอกว่าแล้วแน่ใจได้อย่างไรว่าอีกกลุ่มหนึ่งไม่มีผลประโยชน์ทางการเมือง แน่ใจหรือว่าคนอีกกลุ่มไม่เล่นการเมือง ผมพูดอยู่เสมอคุณคิดว่าคณบดีไม่เล่นการเมืองเหรอ อธิการบดีไม่เล่นการเมืองเหรอ ในมหาวิทยาลัยของรัฐ การได้มาซึ่งตำแหน่งของบุคคลเหล่านี้ ไม่มีการเมืองเหรอ ไม่มีการล็อบบี้กันเหรอ นี่เอา fact มาพูดกัน และถามว่าสภามหาวิยาลัยที่นั่งกันอยู่ทุกวันนี้ เอาใครมานั่งกันบ้าง พอคุณเถียงด้วยหลักการไม่ได้ คุณก็บอกว่าผมเป็นคนดี หลักการไม่ได้แต่คุณบอกว่าผมเป็นคนดี ดีหรือไม่ดีผมไม่รู้ ผมเห็นว่าในบางสังคมวิญญูชนจอมปลอมก็เยอะ ฉากหน้าเป็นคนดีแต่ลับหลังอาจจะจอมปลอมก็มาก พอคุณบอกว่าเป็นคนดี คนทั่วไปก็ตรวจสอบไม่ได้ แล้วคุณก็เกาะกุมกลไก คุณก็เชื่อมโยงเครือข่ายกันไปหมดในเวลานี้ ซ้ำร้ายไปกว่านั้นคุณยังไม่เคารพอีกด้านหนึ่ง คือประชาชนด้วย นี่คือปัญหาของการเมืองไทยอย่างใหญ่หลวงเลย"
"ผมถึงบอกว่าคุณมองการเมืองด้านเดียวได้อย่างไร เรายังไม่ได้พูดถึงอำนาจบางอย่างที่มันเร้นอยู่หรือมันซ่อนอยู่ในเชิงระบบ มีคนถามผมว่าทักษิณโฟนอินนี่เป็นอำนาจนอกระบบไหม ผมบอกว่าทักษิณโฟนอินไม่ใช่อำนาจนอกระบบเพราะเห็นตัวทักษิณชัดเจน โฟนอินดีหรือไม่ จะพอใจ-ไม่พอใจแล้วแต่ แต่ชัดเจนว่าไม่นอกระบบหรอก มันเห็นตัวเขา ที่เป็นเรื่องนอกระบบคือที่มันแฝงอยู่ มันเร้นอยู่ มันไม่เห็น หรือเฉพาะบางคนเท่านั้นที่เห็น คนส่วนใหญ่ไม่เห็น แต่ไม่ช้าไม่นานก็จะรับรู้ถึงความมีอยู่ของอำนาจเหล่านี้ได้ เพราะฉะนั้นในเชิงการวิเคราะห์การเมือง รวมทั้งเรื่องการตีความกฎหมาย ก็ต้องดู แต่ที่สำคัญคืออยู่บนหลักการที่ถูกต้อง ไม่ใช่ไปอิงกับการต่อสู้ทางการเมืองด้านใดด้านหนึ่ง จนละเลยหลักการ บางทีผมอาจจะใช้คำแรงๆ คุณเปลี่ยนแปลงหลักการเพื่อไปตอบสนองความใคร่ทางการเมืองของคุณ ผมรู้สึกอย่างนั้นจริงๆ ในหลายเรื่อง ไปดูเถอะมันเชื่อมโยงกันหมด ผมกล้าพูดอย่างนี้เพราะผมไม่ได้เชื่อมโยงอะไรกับใคร"
สงครามตีความ
หลังคำวินิจฉัยยุบพรรค ยังมีปัญหาการตีความตามมาอีกมาก ที่ดูเหมือนจะตีความให้เข้าข้างตัวเอง
"รัฐธรรมนูญฉบับนี้เวลาเขียนโดยที่ไม่มีหลักการมันก็สร้างปมปัญหาทางกฎหมาย โดยเฉพาะภายใต้กลไกแบบนี้ ที่มีคนพร้อมจะยื่นเรื่องตลอดเวลา ผมเชื่อว่ามีความพยายามอยู่ที่จะทำให้ฝ่ายข้างมากในปัจจุบันเป็นรัฐบาลต่อไปไม่ได้ โดยหลายวิธี กฎหมายก็เป็นอีกวิธีหนึ่ง ก็คือใช้ฐานทางกฎหมายเข้าจัดการ ตอนนี้เวลาคนตีความกฎหมาย ก็จะตีว่าเฮ้ยตีความอย่างนี้แล้วจัดการฝ่ายนั้นได้ มันก็ไม่ได้เกิดขึ้นจากหลัก มิหนำซ้ำบางเรื่องมันไม่มีหลักด้วย เช่นเรื่องยุบพรรคแล้วทำอะไรกับ ส.ส.สัดส่วน เพราะที่อื่นเขาไม่มีการยุบพรรคแบบของเขา ยุบพรรคแบบ 237 ในโลกนี้ไม่มี มีเราประเทศเดียว พอไม่เขียน แล้วไม่มีหลัก อำนาจการชี้เป็นชี้ตายอยู่ที่ใคร ก็ศาลรัฐธรรมนูญ ออกซ้ายออกขวาอยู่ที่ศาลรัฐธรรมนูญ"
ที่อ้างกันว่า ส.ส.สัดส่วนพรรคพลังประชาชนหมดสภาพ เขาตีความอย่างไร
"เรื่องนี้อยู่มาตรา 106(8) สมาชิกภาพของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรสิ้นสุดลงเมื่อขาดจากการเป็นสมาชิกของพรรคการเมือง ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งยุบพรรคการเมือง และไม่อาจเข้าเป็นสมาชิกพรรคการเมืองอื่นได้ภายใน 60 วัน ถือว่าสิ้นสุดสมาชิกภาพนับแต่วันที่ครบกำหนด 60 วันนั้น ก็หมายความว่าถ้าพรรคถูกยุบ มันจะมีช่วง 60 วัน ตอนนี้คุณเป็น ส.ส.โดยไม่มีพรรคได้"
"ปัญหาคือ ส.ส.ของเรามีแบบเขตกับแบบบัญชีรายชื่อ แบบเขตไม่มีปัญหาเพราะเลือกที่ตัวคน แต่ละคนพรรคถูกยุบเขาก็ไปหาพรรคใหม่สังกัด แล้วก็ไม่ได้จำกัดว่าจะต้องเป็นพรรคการเมืองในสภาผู้แทนราษฎรนะ ปัญหาคือส.ส.บัญชีรายชื่อ เพราะเราเลือกเป็นบัญชี พรรคส่งบัญชี ปัจจุบันมี 8 กลุ่ม จังหวัดละ 10คน แล้วถามว่ามันไปทั้งบัญชีหรือเปล่า บัญชียังจะมีอยู่ไหม มีบางคนบอกว่ายุบพรรคแล้วหายทั้งหมด ส.ส.สัดส่วนทั้ง 3 พรรคหายเกลี้ยง นี่ก็เป็นความพยายามตีความอันหนึ่ง ผมก็ไม่รู้ว่าเพื่อให้จำนวนฝ่ายรัฐบาลเหลือน้อย ให้อีกฝ่ายตั้งรัฐบาลได้หรือไม่ ถ้าถามผม เรื่องนี้ต้องบอกก่อนว่าหลักเกณฑ์ที่ชัดเจนในทางกฎหมายมันไม่มีเพราะมันเริ่มจากการไม่มีหลักในแง่ของการยุบพรรค"
แต่ถ้าอ่านมาตรา 106 ก็ไม่ได้แยกว่าเป็น ส.ส.เขตหรือ ส.ส.สัดส่วน
"ถ้าดูจากตรงนี้ผมก็เห็นว่า ส.ส.สัดส่วนก็เป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเหมือนกัน เมื่อพรรคถูกยุบก็ถือว่าเขาขาดจากการเป็นสมาชิกพรรคการเมือง ในมาตรา 106(8) เขายังคงสมาชิกภาพอยู่ เพราะไม่มีที่ไหนบอกเลยว่าเมื่อพรรคถูกยุบสมาชิกภาพเขาหมด บางคนไปตีความว่าเขาเลือกพรรคนี้ พรรคถูกยุบแล้วสมาชิกก็ต้องหมดไปด้วย แต่โดย sense ในระบบเลือกตั้งที่เราทำกันอยู่ ระบบบัญชีแบบนี้ มันก็ขึ้นอยู่กับ 2 อย่างประกอบกัน เพราะพรรคก็ส่งชื่อคนในบัญชี คนที่ไปลงคะแนนเสียงเราจะรู้ได้อย่างไรว่าเขาเลือกเพราะพรรคหรือเพราะคนในบัญชี หรือมองกลับกัน ส.ส.เขตก็มีที่คนเลือกเพราะพรรค"
"มาตรา 106 หมายความว่าวันนี้เขายังมีสมาชิกภาพอยู่ ถามว่าพรุ่งนี้เขาเลือกนายกได้ไหม ก็เลือกได้ โดยที่ยังไม่ต้องเข้าพรรค ภายใน 60 วัน เพราะเขามีสมาชิกภาพอยู่ เขายังมีศักดิ์และสิทธิของการเป็น ส.ส.อยู่ จนกว่าเขาเข้าพรรคไหนไม่ได้ ถึงจะพ้น"
"ถามว่าจะทำอย่างไรกับ ส.ส.สัดส่วน กรณีที่พรรคไม่ถูกยุบ เวลาที่มีบัญชีรายชื่อ เมื่อมีคนลาออกคนตายก็เลื่อนขึ้นมา แต่กรณีนี้การย้ายพรรคของ ส.ส.สัดส่วนต้องไปทั้งบัญชีหรืออย่างไร อันนี้ยุ่ง เพราะมันไม่มีหลักอะไรแล้ว ถ้าถามผม ผมคิดว่าโดยเหตุที่ยุบพรรคแล้ว ก็ต้องตีความตาม 106 หมายความว่าตัวบัญชีของพรรคที่ถูกยุบนั้นหายหมด แต่ว่าตัวส.ส.อยู่ เมื่อตัวส.ส.อยู่คุณไปไหนก็ได้ สมมติว่าส.ส.สัดส่วนคนหนึ่งของพลังประชาฃนจะไปอยู่ประชาธิปัตย์ เขาก็ไปได้ แต่ถ้าเขาตายหรือลาออกในเวลาต่อมา ก็จะไม่มีการเลื่อนมาอีกแล้ว เพราะบัญชีไม่มีแล้ว การเลื่อนคนข้างล่างขึ้นมาต้องทำให้เสร็จก่อนจะมีการยุบพรรค ในวันที่ยุบพรรคก็ดูว่ามีส.ส.สัดส่วนกี่คน แล้วย้ายพรรคไปเลย"
แล้วที่มี ส.ส.สัดส่วนลาออกก่อนหน้านี้ คนที่เลื่อนขึ้นมาจะถือว่าเป็น ส.ส.แล้วหรือยัง
"อันนี้เป็นปัญหาในเชิงการตีความ ต้องไปดูว่าประธานสภาผู้แทนราษฎรประกาศชื่อบุคคลนั้นในราชกิจจานุเบกษาแล้วหรือยัง"
บางคนมองว่าต้องปฏิญาณตนในสภาก่อน แต่วรเจตน์มองว่าต้องยึดวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา
"ถือว่าสมาชิกภาพเขาเริ่มถัดจากวันที่ประกาศ แต่ปัญหายังมีช่วงคร่อม ก็คือมันมีการลาออกแล้วถัดจากนั้นอีก 2-3 วันมีการยุบพรรค ประธานสภายังไม่ได้ประกาศเลื่อน เพราะการประกาศต้องประกาศใน 7 วัน จะมีปัญหาว่าคนที่มีสิทธิเลื่อนจะอ้างได้ไหมว่าตัวตำแหน่งว่างลงก่อนที่จะมีการยุบพรรค เขาจะมีสิทธิขยับขึ้นเข้าไปในบัญชี อันนี้จะตีความยาก"
สมมติพรรคเพื่อไทยโหวตเลือกนายกฯ ระหว่างที่มีคนยื่นเรื่องคัดค้านสมาชิกภาพของ ส.ส.สัดส่วน ศาลรัฐธรรมนูญจะทำอย่างไร จะสั่งคุ้มครองชั่วคราวได้ไหม เช่นให้รอศาลก่อนค่อยเลือกนายกฯ
"มันไม่มีในระบบของศาลรัฐธรรมนูญ แล้วจริงๆ อาจจะไม่มีเหตุคุ้มครองชั่วคราวด้วยซ้ำ คุณก็ตีความไปสิ แล้วก็จะมีคนถามว่าสมมติโหวตนายกฯ ไปแล้ว แล้วต่อมาศาลตีความว่า ส.ส.สัดส่วนพ้นสมาชิกภาพ เกิดอะไรขึ้น จะทำให้ผลโมฆะไหม ก็อธิบายความได้ว่ากรณีมันไม่ต่างจาก ส.ส.ที่พ้นจากความเป็น ส.ส.กรณีทุจริตการเลือกตั้ง ในวันนี้ที่มีการโหวตฯนายก ตามตัวบท การตีความขององค์กรที่เกี่ยวข้องเขายังเห็นว่าคนเหล่านั้นเป็น ส.ส.อยู่ใช่ไหม การตีความรัฐธรรมนูญไม่ใช่ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจตีความคนเดียว คนอื่นก็มีอำนาจตีความ ใการประชุมประธานสภาผู้แทนราษฎรเขาก็มีสิทธิที่จะบอกได้ว่านี่เป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือไม่เป็น ในเบื้องต้นองค์กรเขาก็อาจจะชี้ว่ายังเป็นอยู่ คุณถือว่าไม่เป็นก็ไปฟ้องศาลเอา พอเป็นเขาก็สามารถจะโหวตเลือกนายกได้"
เหมือนยงยุทธเป็นประธานสภาโหวตเลือกนายกฯ ก็ไม่ได้ทำให้สมัครเป็นโมฆะ
"ใช่ แบบเดียวกัน ฉะนั้นถ้าต่อมาขาดสมาชิกภาพมันก็ไม่กระทบ ในเชิงกฎหมายว่ากันไปอย่างนี้จะไม่มีปัญหา แต่เรื่องนี้จะกลายเป็นปัญหาทางการเมือง เพราะจะมีคนบอกว่าส.ส.ไม่มีคุณสมบัติ ขาดสมาชิกภาพ ไปโหวตนายกฯ เป็นโมฆะ ความจริงมันไม่ใช่ พอโหวตไปแล้วมีการนำความขึ้นกราบบังคมทูล พระมหากษัตริย์มีพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯแต่งตั้ง ตัว act นั้นก็เกิดขึ้นแล้ว มันก็เหมือนกับ ส.ส.ทุจริตเลือกตั้งเข้ามาเป็นส.ส.เป็นอยู่ 6 เดือน โหวตผ่านกฎหมายไปหลายฉบับ ต่อมา กกต.บอกว่าเพิกถอนพ้นสมาชิกภาพ มันก็ไม่ได้กระทบกับสิ่งที่เขาได้กระทำไป ถึงแม้เขาจะต้องคืนเงินเดือน"
ถ้าตีความว่า ส.ส.สัดส่วนขาดสมาชิกภาพ ก็จะเป็นมาตรฐานต่อไปใช่ไหมว่า ม.237 ไม่ใช่แค่ยุบพรรค ตัดสิทธิกรรมการบริหารพรรค แต่รวมถึง ส.ส.สัดส่วนด้วย
"มันจะไปอีกว่าปลด ส.ส.สัดส่วนด้วย ซึ่งก็ตลก โดย sense คือมันประหลาด แต่อะไรประหลาดที่ไม่ได้เกิดขึ้นในโลกนี้ก็เกิดขึ้นได้เสมอในประเทศนี้"
มีอีกประเด็นว่ารักษาการนายกฯ ยุบสภาได้ไหม
"ผมว่ายุบได้ มีคนบอกยุบไม่ได้ ไม่มีที่ไหนกำหนดห้ามไว้เลยว่ายุบสภาไม่ได้ และยิ่งกรณีนายกฯ พ้นจากตำแหน่งไปเพราะเหตุไม่คาดคิด สมมตินายกฯตาย ครม.พ้นทั้งคณะ มีรักษาการนายก และคุณบอกว่ารักษาการนายกยุบสภาไม่ได้ แต่มันเกิดเหตุวิกฤติที่ต้องยุบสภาขึ้นมาล่ะ บางคนบอกว่ายุบไม่ได้เพราะความชอบธรรมไม่มี แต่ถ้าพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย มีคนลงนามรับสนอง มันก็เป็นอำนาจในทางบริหารที่เห็นว่าน่าจะทำได้"
ก่อนหน้านี้มีกระแสข่าวว่าถ้าสมชายยุบสภา จะมี กกต.ลาออก 2 คนทำให้เลือกตั้งไม่ได้ ถ้าเกิดขึ้นจริงจะเป็นอย่างไร
"รัฐธรรมนูญเราเขียนไม่ดี การลาออกของ กกต. ไม่ควรทำให้เกิด deadlock แต่มันก็กลายเป็นปัญหาว่าต้องมาสรรหา กกต. เพราะไม่มีองค์กรดำเนินการเลือกตั้ง ผมเคยบอกว่าองค์กรพวกนี้มันต้องมีอะไหล่ มีคนมาทำแทน รัฐธรรมนูญเราไม่เขียนตัวสำรองเอาไว้ มันง่ายต่อการเกิด deadlock เป็นอย่างยิ่ง จริงๆ ต้องหาวิธีทำให้เลือกตั้งได้ แต่บ้านเรามันก็จะหาวิธีทำให้เลือกตั้งไม่ได้เพื่อนำไปสู่รัฐบาลพระราชทาน มันจะเป็นอย่างนี้ ยุ่งนะ ผมก็ปวดหัวถ้า กกต.ลาออกมาทั้งหมด ต้องเขียนเอาไว้ว่าองค์กรพวกนี้ไม่อยู่ต้องมีคนทำหน้าที่แทน ถ้าเป็นผมก็จะอนุโลมกฎหมายใช้ เอาสำนักงานนั่นแหละ เลขากกต.ก็ว่าไป แต่เราไปออกแบบโครงสร้างแบบองค์กลุ่มเอาไว้ ก็เสร็จ และอีกอย่างมันให้อำนาจวินิจฉัยกับตัว กกต.ด้วย ก็ไม่มีคนวินิจฉัยอีก"
ทำกับข้าว-รับจ้างสอน
"ลักษณะต้องห้ามคือสิ่งที่ไม่ให้ทำ ต้องไม่มีอยู่ในช่วงเวลานั้น เช่นไม่ให้คุณไปเป็นลูกจ้าง คุณไปทำแล้วคุณลาออกเสีย บัดนี้คุณไม่มีลักษณะต้องห้ามแล้ว มันก็ไม่มี conflict อะไรแล้ว ส่วนตอนนั้นคุณไปเป็นจะมีปัญหาอะไรก็เป็นอีกกรณีหนึ่ง บางคนจึงรู้สึกว่าแปลกที่ตัดสินพ้นจากตำแหน่งวันรุ่งขึ้นเป็นนายกฯ ได้ต่อเลย"
ต้องย้อนพูดถึงคดีชิมไปบ่นไปเพราะวรเจตน์กับเพื่อนๆ ทักท้วงคุณสมบัติของจรัญ ภักดีธนากุล
ที่จริงวรเจตน์บอกว่า ต่อให้คุณสมบัติจรัญมีปัญหา คำวินิจฉัยก็ไม่ถึงกับเป็นโมฆะ
"ตัวการกระทำของรัฐเมื่อเกิดขึ้นไปแล้ว ถ้าระบบกฎหมายอื่นรับรองการกระทำอันนั้น ก็คงยากถ้าจะบอกว่าการกระทำนั้นเป็นโมฆะเพราะตุลาการคนหนึ่งขาดคุณสมบัติ เฉพาะประเด็นเรื่องคุณสมบัติจะทำให้ถึงขั้นเป็นโมฆะก็คงไม่ถึงขั้นนั้น แต่มันมีผลในแง่ความชอบธรรมในการวินิจฉัย หรือถ้าเขาสามารถที่จะชี้ได้ว่านอกจาก อ.จรัลแล้วมีคนอื่นอีกหลายๆ คน ขาดคุณสมบัติ มันก็เป็นไปได้ที่คำวินิจฉัยจะใช้ไม่ได้ แต่มันก็เป็นประเด็นที่ต้องคิดต่อกันในทางกฎหมาย"
"ในแถลงการณ์ที่ออกไปเราตั้งประเด็นนี้ไว้เพราะมันหมิ่นเหม่อยู่เหมือนกัน ต่อความมีผลไม่มีผลในทางกฎหมาย เรื่องนี้ผมพูดชัดเจนอยู่แล้วว่าถ้าคุณวินิจฉัยลูกจ้างแบบที่คุณได้วินิจฉัยคุณสมัคร คุณก็เป็น มีคนเคยถามว่าผมเป็นลูกจ้างไหม ถ้าผมไปสอนหนังสือที่อื่น ปกติผมก็ไม่ได้เป็นลูกจ้างหรอก แต่ศาลรัฐธรรมนูญทำให้ผมเป็น โดยคำวินิจฉัย ถ้าผมไปลงตำแหน่งในองค์กรอิสระ ผมก็จะเป็น ตามแนวที่คุณวินิจฉัยไว้นั่นแหละ และไม่ต้องเบี่ยงประเด็นไปที่เรื่องอื่น ไม่ต้องพูดเรื่องคุณธรรม อบรมสั่งสอนคน ไม่ต้อง ประเด็นมันอยู่ที่ว่าลูกจ้างที่คุณวินิจฉัยคุณตีความ 267 ไว้อย่างไร คุณต้องใช้ 207 อย่างเดียวกัน"
"ก่อนหน้านี้ก็มีความพยายามมาชี้แจง อาจารย์คนหนึ่งในคณะผมก็พยายามช่วยเถียงว่ามหาวิทยาลัยเอกชนไม่ได้เป็นองค์กรแสวงหากำไร เพราะฉะนั้นไม่เหมือนกรณีคุณสมัคร ผมก็บอกว่าท่านอ่านรัฐธรรมนูญให้ดีๆ นะ รัฐธรรมนูญไม่ได้เขียนว่าเป็นลูกจ้างขององค์กรทางธุรกิจที่แสวงหากำไรนะ เขาบอกเป็นหุ้นส่วนของบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนที่แสวงหากำไร หรือเป็นลูกจ้างของบุคคลใด"
เป็นลูกจ้างมูลนิธิก็ไม่ได้ใช่ไหม
"โดย sense นี้ก็ใช่ ฉะนั้นเวลาตีความลูกจ้าง คุณไม่ใช่ตีความเรื่องผลประโยชน์ทับซ้อนไปเรื่อยเปื่อย แต่ที่เขาห้ามเพราะลูกจ้างมันต้องตกอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาของนายจ้าง มันขัดกับสถานะการเป็นรัฐมนตรี ที่คุณเป็นผู้บังคับบัญชาส่วนราชการทั้งหมด สูงสุดในกระทรวงที่คุณรับผิดชอบอยู่ หรือรัฐมนตรีช่วยก็ตาม มันขัดกันในความหมายนี้ เพราะฉะนั้นในความเห็นของผมคุณสมัครก็ไม่ใช่ลูกจ้าง ผมก็ไม่ใช่ลูกจ้าง อ.จรัญก็ไม่ใช่ลูกจ้าง ไม่มีใครเป็นลูกจ้างในความหมายตามรัฐธรรมนูญ 267 และ 207 แต่ทุกคนบัดนี้ถูกทำให้เป็นลูกจ้างโดยการนิยามความหมายว่าลูกจ้างคือคนที่ไปรับทำงานโดยมีค่าตอบแทน ไม่ว่าจะเรียกค่าตอบแทนนั้นว่าอย่างไรก็ตาม เมื่อขยายกว้างอย่างนี้ทุกคนก็คือลูกจ้าง"
"คือเรื่องคนดีคนเลวมันไม่เกี่ยวกับการตีความคุณสมบัติทางกฎหมาย ผมตีความกฎหมายโดยยึดหลักมันก็เลยไปเข้าทางอีกฝ่ายอยู่เรื่อยๆ จนอาจารย์บางคนขอไม่ให้ผมให้ความเห็น ผมก็บอกแล้วจะให้ผมทำอย่างไร เลิกสอนกฎหมายเลยไหม ให้ผู้มีคุณธรรมทั้งหลายมาสอน แล้วก็ไม่ต้องยึดหลักการอะไรอีกแล้ว ก็ยึดตามความเชื่อ ผมเคยมีวิวาทะกับตุลาการบางท่าน ท่านก็บอกว่าเรื่องนี้อาจจะไม่ค่อยถูกหรอก แต่มันก็ดี แล้วผมก็ถามว่าอย่างนี้จะสอนหนังสือกันอย่างไร เอาอัตวิสัยตัวเองไปตัดสินเสียแล้ว อย่างนั้นตัวบทกฎหมาย หลักวิชาทางนิติศาตร์ที่สั่งสมกันมาเป็นพันปีคุณเลิกเถอะ ในเมื่อคุณตัดสินได้แล้วว่ามันดีหรือชั่วจากตัวคุณเอง ก็ไม่ต้องใช้หลักกฎหมายเป็นเกณฑ์แล้วสิ"
"ก็มาบอกว่าผมเอาแต่กฎหมายไม่สนใจคุณธรรม ผมสนใจคุณธรรม แต่มันต้องไปด้วยกันสองอันนี้ คนที่ไม่เอาหลักกฎหมายต่างหากที่ไม่มีหลัก คุณไม่ชี้ประเด็นตามเหตุตามผล เพราะคุณอธิบายด้วยเหตุด้วยผลไม่ได้ เมื่ออธิบายไม่ได้แล้วจะเป็นประชาธิปไตยจะเป็นนิติรัฐอย่างไรล่ะ แต่ที่น่าประหลาดใจคือคนเหล่านี้จำนวนมากยังอ้างนิติรัฐอยู่ ผมหัวเราะขำกลิ้ง พวกคุณอ้างนิติรัฐแต่ว่าคุณไม่ทำตามที่คุณอ้างหรือคุณสอนเลย คุณไม่ได้ทำอย่างที่คุณสอนชาวบ้านเขาเลย และสภาพการณ์อย่างนี้มันเกิดขึ้นโดยทั่วไป ผมกลายเป็นเสียงข้างน้อยในหมู่คนแบบนี้"
วรเจตน์อธิบายมาตรา 267 อีกครั้งว่า
"เขาพูดถึงการเป็นหุ้นส่วนซึ่งมันชัด ว่าคุณไปมีส่วนในการประกอบการธุรกิจ คุณทำงานในราชการ แล้วไปมีประโยชน์โดยตรงในบริษัทเอกชน มันขัดกัน อันที่สองกรณีลูกจ้างมันมุ่งหมายถึงการบังคับบัญชา ส่วนกรณีอื่นๆ ที่ไม่ใช่มันกลายเป็นเรื่องความเหมาะสม เพราะมันยังไม่ได้แปรสภาพเป็นตัวบทกฎหมาย มันกลายเป็นเรื่องความเหมาะสมที่คุณต้องไปถูกอภิปราย ถามว่าแล้วถ้ามันเอื้อประโยชน์กันล่ะ-ที่เป็นรูปธรรม มันก็จะไปเข้าเหตุของการกระทำความผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ หรือไปเข้าเหตุขาดคุณสมบัติหรือลักษณะอย่างอื่น ถ้ามันมี fact ที่เป็นรูปธรรม"
"ผมก็เห็นว่าคุณสมัครไปทำกับข้าวดูในทางสังคมอาจไม่เหมาะสม แต่ไม่ใช่เป็นเรื่องที่เขาไปเป็นลูกจ้างบริษัทนั้น แล้วบอกว่าเอื้อประโยชน์กัน ถามว่า fact ที่เอื้อประโยชน์กันมีหรือเปล่าในรูปธรรม หรือกรณีมีการยื่นกรอกใบอนุญาตและเห็นได้ชัดว่ามีความสัมพันธ์กับเจ้าของบริษัท มันก็จะไปสู่เหตุที่เขามีส่วนได้เสียที่เขาไม่สามารถสั่งการในเรื่องนั้นได้"
"แน่นอนถ้าคุณรู้สึกว่าลูกจ้างหรือหุ้นส่วนมันแคบไป คุณจะขยาย คุณต้องคิดในทางนโยบายว่าคุณจะเอาแค่ไหน เพราะถ้าคุณขยายมากไปมันทำอะไรไม่ได้นะ เพราะถ้าถูกเชิญไปปาฐกถาแล้วได้รับค่าตอบแทนก็จะเข้าข่ายเป็นลูกจ้างในกรณีนี้เหมือนกัน การตีความกฎหมายต้องนึกถึงผลกระทบที่ตามมาด้วย วินิจฉัยไปแล้วทำให้บุคคลทั้งหลายทั้งปวงต้องพ้นจากตำแหน่ง มันแปลว่ามีปัญหาแล้วอย่างแน่นอน เพราะถ้าเอาเกณฑ์แบบนี้ไปใช้กับตัวคุณเองด้วย กับองค์กรตามรัฐธรนูญอื่นด้วย ก็จะมีคนพ้นจากตำแหน่งเต็มไปหมด ซึ่งคุณต้องคิดก่อนวินิจฉัย แต่เมื่อคุณวินิจฉัยไปแล้ว ก็มีผลผูกพัน ก็ต้องใช้เกณฑ์นี้กับทุกคนแล้ว"
วรเจตน์ยังชี้ว่าหลักการสำคัญอีกข้อคือความไว้เนื้อเชื่อใจของคนที่มีต่อระบบกฎหมาย
"ศาลไปนึกถึง conflict of interest อย่างเดียว ไม่คำนึงถึงความไว้เนื้อเชื่อใจที่คนมีต่อระบบ ความไว้เนื้อเชื่อใจทางกฎหมาย หมายความว่าสมมติผมจะไปดำรงตำแหน่งหนึ่ง ผมก็ตรวจสอบ เช่นไปเป็นอาจารย์พิเศษ ไปปาฐากถา ผมก็ดูว่ามีอะไรบ้างที่ผมมีคุณสมบัติต้องห้าม ผมเป็นลูกจ้างของมหาวิทยาลัยเอกชนหรือเปล่า ผมก็ต้องบอกว่าผมไม่ใช่ ก็อาจจะลาออกจากตำแหน่งอื่นๆ เพื่อไปดำรงตำแหน่งนั้น เพราะผมไว้เนื้อเชื่อใจในเชิงระบบกฎหมายว่าคำว่าลูกจ้างหมายความแบบนี้แหละ ผมถามหลายๆ คนแล้ว ความเข้าใจของคนทั่วๆ ไปคือความหมายนี้แหละ ต่อมาวันหนึ่งศาลรัฐธรรมนูญตีความว่าผมเป็นลูกจ้าง ผมพ้นจากตำแหน่ง มันไม่ได้ ที่สำคัญศาลรัฐธรรมนูญอ้างเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ แต่ไม่ปรากฏชัดในคำวินิจฉัย ถ้าคุณจะทำเรื่องนี้ให้เป็นกฎหมาย คุณต้องเขียนให้ชัด เพราะมันตัดสิทธิคน"
หมายความว่าคนทั่วไปเข้าใจตามประมวลกฎหมายแพ่ง ตามกฎหมายแรงงาน แต่ศาลตีความอีกอย่างโดยเอาตามพจนานุกรม
"การตีความรัฐธรรมนูญให้มีความหมายแผกออกไปจากกฎหมายอื่นเป็นไปได้ ในต่างประเทศก็มี แต่เป็นไปในทางคุ้มครองสิทธิ ขยายสิทธิ อันนี้ได้ แต่ไม่ใช่ไปจำกัดสิทธิหรือขยายการตัดสิทธิออกไป เพราะมันไปทำลาย trust ความไว้เนื้อเชื่อใจที่เขามีต่อกฎหมาย ต่อไปคนก็จะไม่เชื่อ ไม่รู้ว่าตีความกว้างแค่ไหน ทุกอย่างก็กลายไปอยู่ที่ศาลเป็นคนชี้"
อย่างไรเรียกว่าตีความคุ้มครองสิทธิ เช่น ตีความกฎหมายแรงงานคุ้มครองลูกจ้างใช่ไหม
"หรือใช้หลักในรัฐธรรมนูญนั้นเอง ไปตีความกฎหมายเอกชนเพื่อสนับสนุนสิทธิเสรีภาพบุคคล อย่างนั้นต่างประเทศเขาก็ทำกัน"
วรเจตน์ยังชี้ด้วยว่า กรณีนี้ถือเป็นลักษณะต้องห้าม ไม่ใช่การขาดคุณสมบัติ
"เราไม่ได้แยกลักษณะต้องห้ามกับคุณสมบัติให้ชัด ลักษณะต้องห้ามคุณสมัครเขาไม่มีแล้วนะ เพราะเขาเลิกทำไปแล้ว ถ้าถามจริงๆ เอาแบบหลักๆเลย เมื่อเขาเลิกก็ต้องจำหน่ายคดี"
ประเด็นนี้ค่อนข้างแปลกใจเพราะไม่มีใครพูดกัน ไม่ใช่ถือว่าความผิดสำเร็จแล้วหรือ วรเจตน์บอกว่าไม่ใช่ เพราะเห็นได้ชัดว่ารัฐธรรมนูญไม่ได้ห้ามกลับมาดำรงตำแหน่งใหม่
"มันไม่ใช่เรื่องความผิดสำเร็จ ในความเห็นผมคือลักษณะแบบนั้นมันมีอยู่ แล้วมันขัดกับตำแหน่ง ถ้าเขาเลิก ก็คือไม่มีลักษณะที่ขัดกับตำแหน่งแล้ว ตีความไปตัดสินไปได้ประโยชน์อะไร ไปตัดสินเขาพ้นจากตำแหน่ง วันรุ่งขึ้นเขาก็เป็นนายกฯได้อีก เป็นได้ทันทีเลยนะเพราะเขาไม่มีลักษณะต้องห้ามไง"
"คุณสมบัติคือสิ่งที่อยู่ในตัวบุคคล ลักษณะต้องห้ามคือสิ่งที่ไม่ให้ทำ ต้องไม่มีอยู่ในช่วงเวลานั้น เช่นไม่ให้คุณไปเป็นลูกจ้าง คุณไปทำแล้วคุณลาออกเสีย บัดนี้คุณไม่มีลักษณะต้องห้ามแล้ว มันก็ไม่มี conflict อะไรแล้ว ส่วนตอนนั้นคุณไปเป็นจะมีปัญหาอะไรก็เป็นอีกกรณีหนึ่ง บางคนจึงรู้สึกว่าแปลกที่ตัดสินพ้นจากตำแหน่งวันรุ่งขึ้นเป็นนายกฯ ได้ต่อเลย"
"จริงๆ ในเชิงการตีความ ตอนแรกก็คือว่าเขาคิดว่าไม่ได้เป็นลูกจ้างไง เป็นปัญหาเรื่องการตีความในแง่ trust ของบุคคล เมื่อมีคนวิจารณ์เขาก็เลิก เขาก็เป็นนายกฯได้ ถึงศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยไป มันไม่มีประโยชน์อะไรเพราะเขากลับมาเป็นนายกฯได้ แต่ทางการเมืองเป็นอีกเรื่องหนึ่ง"
"ก็มีราษฎรอาวุโสบางคนบอกว่าคุณสมัครจะกลับมาเป็นนายกฯไม่ได้นะ เพราะเท่ากับทำให้คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญไม่มีความหมาย แต่เขาไม่ได้คิดในเชิงกฎหมายว่าความจริงศาลรัฐธรรมนูญต้องจำหน่ายคดีออกไปตั้งแต่แรก เมื่อปรากฏว่าเขาเลิกสิ่งนั้นไปแล้ว แล้วไม่มีบทกฎหมายบัญญัติว่าดำรงตำแหน่งต่อไปไม่ได้"
"สมมติคุณสมัครบอกว่าผมไม่เลิก ผมเป็นมาตลอดจนศาลรัฐธรรมนูญตัดสินก็ไม่เลิกเป็น เพราะเขาคิดว่าเขาไม่ใช่ลูกจ้าง แล้วถามว่าตอนนั้นเขาเป็นนายกฯอยู่ไหม เขาก็เป็นมาเรื่อยๆนะ เพราะศาลรัฐธรรมนูญยังไม่ได้วินิจฉัย พอศาลวินิจฉัยว่าเข้าลักษณะเป็นลูกจ้าง เขาพ้นจากนายกฯ ถ้าเขาไม่อยากเป็นนายกฯ ก็เป็นลูกจ้างต่อไป แต่ถ้าเขาบอกว่าไม่เป็นลูกจ้างก็ได้ เขาเลิก วันรุ่งขึ้นเขาก็เป็นนายกฯได้ใช่ไหม"
แปลว่า อ.จรัญก็ยังเป็นตุลาการได้ ถ้าเลิกสอนหนังสือแล้ว
"ถูกต้อง แต่ถ้าใช้แบบเดียวกับคุณสมัครก็ต้องพ้นก่อนแล้วไปเลิกทำ สรรหาเข้ามาใหม่"
หรืออาจจะจำหน่ายคดีเพราะเลิกแล้ว
"ก็เป็นช่องทางหนึ่ง ถือว่าผมเสนอช่องทางให้ก็ได้"
พระวิหาร VS JTEPA เมื่อวันที่ 8 ก.ย. ศาลปกครองสูงสุดมีคำสั่งยืนตามศาลปกครองชั้นต้นในการคุ้มครองชั่วคราวในคดีแถลงการณ์ร่วมประสาทพระวิหาร ในฐานะที่วรเจตน์เคยท้วงติงคำสั่งศาลปกครองชั้นต้นว่าไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลและผู้ฟ้องไม่มีอำนาจฟ้อง เขาเขียนบทความเรื่องนี้โต้แย้งกับ อ.อมร จันทรสมบูรณ์ อยู่ใน www.pub-law.net แต่คราวนี้เป็นโอกาสที่จะถามความเห็นโดยคร่าวๆในประเด็นสำคัญ "มีการยื่นฟ้องคดีว่าการมีมติ ครม.ให้ไปลงนามในแถลงการณ์ร่วมไม่ชอบด้วยกฎหมาย และศาลปกครองก็รับฟ้องและคุ้มครองชั่วคราวโดยสั่งให้ระงับการดำเนินการต่อไปตามแถลงการณ์ ไม่ให้ใช้แถลงการณ์ร่วมทำอะไรต่อไป ผมก็มีความเห็นว่าเรื่องนี้เป็นการกระทำทางรัฐบาลที่ไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองที่จะเข้ามาตรวจสอบ เมื่อศาลปกครองไม่สามารถที่จะเข้ามาตรวจสอบได้ ก็ไม่สามารถกำหนดวิธีการคุ้มครองชั่วคราวได้ ในแถลงการณ์ที่ออกไปก็บอกว่าถ้าเป็นกรณีแบบนี้เท่ากับว่าศาลใช้อำนาจทางตุลาการเข้าควบคุมการดำเนินงานในทางบริหารโดยแท้ ที่เป็นเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ ซึ่งจะเกินขอบเขตและภารกิจขององค์กรตุลาการ และเท่ากับองค์คณะ 3 คนของศาลชั้นต้นกลายเป็นผู้บังคับบัญชาของคณะรัฐมนตรีหรือของนายกรัฐมนตรี ซึ่งไม่ถูก" "เรื่องก็ดำเนินไป ต่อมาทางกระทรวงการต่างประเทศก็อุทธรณ์คำสั่งคุ้มครองชั่วคราวของศาลปกครองชั้นต้นขึ้นไปที่ศาลปกครองสูงสุด ศาลปกครองสูงสุดมีคำสั่งยืนตามศาลปกครองชั้นต้น คือสั่งคุ้มครองชั่วคราว" "ปัญหาก็มีอยู่ว่าเหตุผลที่ศาลปกครองสูงสุดให้คืออะไร ผมมีข้อสังเกตอยู่ 2-3 เรื่องที่ต้องพูดไว้ เรื่องแรกคือศาลปกครองสูงสุดในคดีนี้ไม่ได้วินิจฉัยโดยองค์คณะทั่วๆ ไปที่วินิจฉัยคดีโดยปกติ แต่วินิจฉัยโดยองค์คณะที่มีลักษณะพิเศษประกอบไปด้วยประธานศาลปกครองสูงสุดและตุลาการหัวหน้าคณะในศาลปกครองสูงสุด เรื่องนี้ไม่ได้เข้าที่ประชุมใหญ่ด้วย แต่ใช้องค์คณะนี้ในการวินิจฉัย ซึ่งเท่าที่ผมทราบ ไม่ปรากฏมาเลยว่ามีการใช้องค์คณะแบบนี้ในการวินิจฉัยชี้ขาดคดี นี่เป็นข้อสังเกตอันแรก" "ประเด็นที่สองคือเหตุผลที่ศาลปกครองสูงสุดให้ไว้ในตัวคำสั่งที่ยืนคำสั่งศาลปกครองชั้นต้น คือพยายามอธิบายอำนาจของตัวเองว่ามีอำนาจพิจารณา โดยมองว่าการดำเนินการอันนี้แม้เป็นเรื่องเกี่ยวพันกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศแต่ก็มีการกระทำของรัฐที่เป็นเรื่องทางปกครองรวมอยู่ด้วย โดยที่ไม่ได้บอกว่าอะไร ขณะที่ผมเห็นว่านี่เป็นกระบวนการที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศทั้งกระบวนการ" คำสั่งศาลไม่ได้อธิบายเลยหรือว่า ทำไมจึงเห็นสวนทางกับคดี JTEPA ที่ตอนนั้นศาลปกครองสูงสุด (โดย อ.วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ เป็นเจ้าของสำนวน) เห็นว่าไม่อยู่ในอำนาจศาลปกครอง วรเจตน์บอกว่าไม่มี ไม่ได้ให้เหตุผลอธิบายหักล้างหลักในคดี JTEPA บอกเพียงว่า "เป็นการดำเนินการของเจ้าหน้าที่รัฐในทางปกครองที่อยู่ในอำนาจศาลปกครอง" "ประเด็นที่สาม ที่สำคัญไปกว่านั้นในทางวิธีพิจารณา คือศาลไปอธิบายความในคำสั่งว่าการกระทำของคณะรัฐมนตรีเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย" "คำสั่งนี้ไม่ได้เขียนว่า-น่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมายอันควรจะคุ้มครองต่อไป แต่เขียนว่า-ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งในทางวิธีพิจารณา ศาลปกครองสูงสุดยังสั่งแบบนี้ไม่ได้ เพราะเหตุว่าในขั้นพิจารณา ยังไม่ได้ไปวินิจฉัยในเนื้อของคดี ยังเป็นเรื่องการตรวจสอบคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวของศาลปกครองชั้นต้นว่าถูกต้องหรือไม่ สมควรคุ้มครองชั่วคราวต่อหรือเปล่า โดยที่ยังไม่รู้ว่าการกระทำของรัฐมนตรี คณะรัฐมนตรี ชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ในคำสั่งนี้ศาลปกครองไปชี้ในเนื้อของคดี" "คำถามคือแล้วต่อมา สมมติคดีนี้อยู่ที่ศาลปกครองชั้นต้นอยู่ ถ้าศาลปกครองชั้นต้นสืบพยานหลักฐาน ไปจนครบแล้ว ศาลปกครองชั้นต้นเห็นว่าการกระทำของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรีต่างประเทศชอบด้วยกฎหมาย ศาลปกครองชั้นต้นจะตัดสินอย่างไร เพราะในคำสั่งของศาลปกครองสูงสุด ไปเขียนเอาไว้ว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายเสียแล้ว เท่ากับก้าวไปตัดสินในเนื้อของคดีแล้ว ซึ่งทำไม่ได้ เพราะศาลปกครองชั้นต้นยังไม่ได้ตัดสินมา ยังอุทธรณ์แค่เรื่องคุ้มครองชั่วคราวอยู่" "ประเด็นที่สี่ ที่เป็นปัญหามากคือเรื่องอำนาจฟ้องคดี ศาลบอกว่ากรณีนี้ผู้ฟ้องคดีทั้ง 9 มีอำนาจฟ้องเพราะเป็นประชาชนคนไทย การตีความอย่างนี้จะเป็นปัญหาอย่างมากต่อไปข้างหน้า แล้วมันจะทำให้การต่อสู้กันทางการเมืองเป็นเรื่องวุ่นวายต่อไปในคดีปกครอง เพราะถ้าผมฟ้องบ้างล่ะ ผมก็เป็นประชาชนคนไทยนะ แต่ผมเห็นว่า joint communiqué นั้นประเทศไทยได้ประโยชน์ เพราะนี่เป็นเรื่องการประเมิน หรือผมไม่เห็นด้วยกับแถลงการ JTEPA แต่ผมก็ไม่เห็นด้วยกับคำฟ้องที่ใช้เหตุผลแบบนั้น ผมต้องการใช้เหตุผลอย่างอื่นในคำฟ้อง ผมกลัวว่าฟ้องอย่างนี้จะแพ้ ผมจะฟ้องเองบ้างแล้วทำไง และคนอีก 50-60 ล้านก็สามารถมาฟ้องคดีนี้ได้เพราะทุกคนเป็นคนไทยหมด อย่างนั้นหรือ นี่คือปัญหา" "คน 9 คนบอกว่าตัวเองเป็นประชาชนคนไทยใช้อำนาจอธิปไตย แล้วผมไม่เป็นหรือ แล้วคุณมาอ้างในนามผมไปฟ้องคดีได้ไง ประเด็นนี้ศาลปกครองไม่ได้อธิบาย ไปอ้างว่าบุคคลมีสิทธิตามรัฐธรรมนูญในการปฏิบัติตามกฎหมายต่างๆ ซึ่งทุกคนก็มีสิทธิแบบนี้หมด สมมติคนที่เขาอยู่แถวพระวิหารเขาค้าขาย เขาบอกว่าเอาคดีมาฟ้องแบบนี้เขาได้รับผลกระทบ มีการปิดพรมแดน เขาขายของไม่ได้ เนื่องจากการฟ้องคดีนี้ เขาจะฟ้องได้ไหม ถ้าเอาหลักอันนี้ก็ต้องฟ้องได้นะ" "เท่ากับว่าศาลปกครองได้ขยายอำนาจฟ้องในเรื่องนี้กลายเป็นฟ้องโดยประชาชนทั่วไป ทั้งๆ ที่คนจะมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองนั้นต้องเป็นผู้เดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนเสียหาย ต้องบอกด้วยว่าเดือดร้อนเสียหายอย่างไร ไม่ใช่ในทางนโยบายกว้างๆ แต่เฉพาะตัวคุณเดือดร้อนหรือถูกกระทบสิทธิโดยตรงอย่างไรจากคำสั่งของรัฐ" "เรื่องในทางความสัมพันธ์ระหว่างประเทศปกติมันไม่ส่งผลกระทบโดยตรงกับประชาชน มันส่งผลกระทบโดยอ้อม เมื่อโดยอ้อมคุณต้องจัดการในเชิงของกฎหมายปกครอง ฟ้องเพิกถอนคำสั่งรัฐบาล ฟ้องสั่งระงับการกระทำที่เป็นการกระทำในการปกครองที่เกิดขึ้นตามมา" กรณีนี้วรเจตน์อธิบายว่า ประชาชนผู้ได้รับผลกระทบไม่สามารถฟ้องระงับ FTA หรือ JTEPA ได้ แต่สมมติรัฐบาลมาออกกฎหมายหรือคำสั่งตามข้อตกลงนั้นแล้วกระทบโดยตรงก็ฟ้องได้ "มาออกคำสั่ง มาปฏิบัติการ ในทางภายในเขาฟ้องรัฐบาลได้ เพิกถอนคำสั่งอันนั้น ถึงแม้รัฐบาลจะอ้างว่ามาจากตัวพระราชบัญญัติอนุวรรตตาม FTA ก็ตาม ฟ้องได้ แต่ไม่ใช่ไปฟ้องให้ระงับ FTA ไม่ใช่เรื่องศาลปกครอง" 5-4 ความไม่แน่นอน "มาตรา 100 เป็นปัญหาเรื่องความชัดเจนแน่นอนในทางอาญา คุณพรรณนาองค์ประกอบความผิดอาญาแบบนี้ไม่ได้ เพราะคนที่ทำเขาไม่รู้ว่าตกลงมันผิดหรือไม่ผิด ก็นึกดูขนาดผู้พิพากษาศาลฎีกา ศาลสูงสุดของประเทศ ยังเห็นต่างกันเป็น 5-4 เลย 5 คนบอกผิด 4 คนบอกไม่ผิด ถ้าผมเป็นนายกฯ ผมไปถาม 4 คน 4 คนบอกทำได้ แล้วผมติดคุก" ในฐานะที่วรเจตน์เคยให้สัมภาษณ์แทบลอยด์ไทยโพสต์ตั้งแต่ปี 2547 ยืนยันว่าการซื้อที่ดินรัชดาของคุณหญิงพจมานไม่ผิดมาตรา 100 กฎหมาย ป.ป.ช. เมื่อมีคำพิพากษาว่าผิด เขาก็ต้องแสดงความเห็น โดยบอกว่าอาจจะเขียนบทความทางวิชาการออกมาอีกครั้งหนึ่ง "มาตรา 100 ห้ามไม่ให้เจ้าหน้าที่ดำเนินกิจการดังต่อไปนี้ อนุ 1 เป็นคู่สัญญาหรือมีส่วนได้เสียกับหน่วยงานของรัฐที่เจ้าหน้าที่ผู้นั้นมีอำนาจหน้าที่กำกับดูแลตรวจสอบหรือดำเนินคดี และถ้าผิดก็จะต้องถูกลงโทษตามมาตรา 122 ต้องละวางโทษจำคุกไม่เกิน 3 ปีหรือปรับไม่เกิน 60,000 บาทหรือทั้งจำทั้งปรับ" "ที่บอกว่าเป็นคู่สัญญาหรือมีส่วนได้เสียกับหน่วยงานของรัฐที่เจ้าหน้าที่คนนั้นมีอำนาจดูแลกำกับตรวจ สอบ เขาเหมือนกับวางหลักเอาไว้ห้ามทำและใช้โทษอาญาขู่ ในแง่ที่ว่าถ้ายอมให้ไปทำแล้วอาจจะเกิดมีส่วนได้เสียกันได้เพราะคุณเป็นเจ้าหน้าที่ที่อาจจะไปใช้อำนาจของคุณในการสั่งการเกี่ยวกับเรื่องนั้น" "คำว่าเป็นคู่สัญญาผมอธิบายไว้ตั้งแต่หลายปีก่อน คำว่าสัญญาหรือมีส่วนได้เสียของสัญญา จะต้องหมายถึงสัญญาที่เมื่อทำแล้วตัวเจ้าหน้าที่ผู้นั้นมีดุลยพินิจที่จะควบคุมเนื้อหาของสัญญาหรือเปลี่ยนแปลงเนื้อหาของสัญญาได้ เช่นกำหนดราคา ต่อรองราคาได้ ผมอธิบายไว้ตอนนั้นว่าสัญญาที่เกิดจากการประมูลเป็นกรณีที่ไม่เปิดให้เจ้าหน้าที่มีดุลยพินิจเป็นอย่างอื่นในแง่ของตัวสัญญา เพราะประมูลคือใครให้ราคาสูงกว่าเขาก็ชนะการประกวดราคาไป และเจ้าหน้าที่ก็มีหน้าที่ทำสัญญาโดยอัตโนมัติ" "ส่วนถ้ากระบวนการประมูลมีการฮั้วกัน มีการสมยอมราคากัน มันก็ไปผิดกฎหมายฮั้ว แต่จะเอามาตรา 100 ไปใช้เป็นความผิดกับคนซึ่งเข้ามาเป็นคู่สัญญาด้วยไม่ได้ เพราะไม่อย่างนั้นเจ้าหน้าที่ของรัฐก็ไม่อาจเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานของรัฐได้เลย ไม่ว่าจะเป็นสัญญาประเภทใด เช่นสัญญาบางอย่างเกิดขึ้นในกระบวนการเวนคืนจะทำอย่างไร แปลว่ารัฐก็เวนคืนไม่ได้ สมมติว่าที่ดินเป็นของภรรยาผม ผมเป็นหัวหน้าหน่วยงานที่ปฏิบัติตามกฎหมายเวนคืน ที่เขากำหนดมาแล้วและเขาก็บอกว่าใช้วิธีการทำสัญญา" วรเจตน์เห็นว่าตัวมาตรา 100 ก็เป็นปัญหา "มันเป็นปัญหาความแน่นอนในทางอาญา หลักในทางกฎหมายอาญาเขายึดหลักไม่มีความผิดไม่มีโทษโดยไม่มีกฎหมาย หมายถึงไม่มีความผิดไม่มีโทษโดยปราศจากกฎหมายที่บัญญัติเอาไว้ชัดเจน ถ้าตีความกันอย่างนี้แปลว่ามาตรา 100 เป็นปัญหาเรื่องความชัดเจนแน่นอนในทางอาญา คุณพรรณนาองค์ประกอบความผิดอาญาแบบนี้ไม่ได้ เพราะคนที่กระทำเขาไม่รู้ว่าตกลงมันผิดหรือไม่ผิด" "ก็นึกดูขนาดผู้พิพากษาศาลฎีกา ศาลสูงสุดของประเทศ ยังเห็นต่างกันเป็น 5-4 เลย 5 คนบอกผิด 4 คนบอกไม่ผิด ถ้าผมเป็นนายกฯ ผมไปถาม 4 คน 4 คนบอกทำได้ แล้วผมติดคุก นึกออกไหม มันไม่ได้ในแง่ของหลักการบัญญัติกฎหมาย หรือการใช้กฎหมายอาญาเป็นเครื่องมือข่มขู่หรือเป็นผลร้ายกับบุคคล เพราะถ้าจะทำอย่างนี้คุณต้องเขียนชัด ผมจึงบอกว่ามาตรานี้มีปัญหา ถ้าเขียนอย่างนี้คุณต้องตีความในแง่ที่จำกัดเพื่อไม่ทำให้มันขยายออกไปและทำให้เกิดความไม่แน่นอนในเชิงการบังคับใช้กฎหมาย" "ถ้าคุณจะเขียนเป็นคู่สัญญา คุณก็ต้องพรรณนาให้ชัด เพราะเป็นบทบัญญัติที่เป็นความผิดอาญา แต่ถ้าเขียนแค่นี้แล้ว ถ้าเข้าใจกันว่าเป็นความผิดอาญานะ ก็ต้องตีความโดยคำนึงถึงวัตถุประสงค์ในการลงโทษทางอาญา ไม่ใช่เอากฎหมายอาญาหรือการลงโทษทางอาญาไปเป็นเครื่อง support ศีลธรรมหรือจริยธรรม ถ้าถ้อยคำมันเป็นแบบนี้แล้วคุณไปตีความเป็นศีลธรรมจริยธรรมก็เจ๊ง ก็เท่ากับคุณเอาจริยธรรมหรือศีลธรรมมาเป็นเครื่องมือลงโทษคนในทางอาญา" วรเจตน์ตั้งข้อสังเกตคำพิพากษาที่ละประเด็น "ประเด็นหลักมีอยู่ 2 เรื่อง คือนายกฯ กำกับดูแลกองทุนฟื้นฟูหรือเปล่า กับถือว่าเป็นคู่สัญญาหรือไม่" "เรื่องแรกผมเห็นด้วยกับความเห็นข้างน้อยของผู้พิพากษาศาลฎีกา ในตัวคำพิพากษาเขาให้เหตุผลว่ากองทุนฟื้นฟูเป็นหน่วยงานของรัฐ อยู่ในธนาคารแห่งประเทศไทย ซึ่งสัมพันธ์อยู่กับรัฐมนตรีคลัง รัฐมนตรีคลังอยู่ภายใต้นายกรัฐมนตรี และก็ imply ไปว่านายกรัฐมนตรีสามารถจะให้ความเห็นหรือสั่งการได้ ก็เลยมองว่านายกฯคือผู้มีอำนาจในการกำกับตรวจสอบ" "แต่ถ้าไปอ่านเปรียบเทียบกับคำพิพากษาของฝ่ายข้างน้อยที่ทำความเห็นส่วนตน โดยเฉพาะของท่านประพันธ์ ทรัพย์แสง จะพบว่าเขียนประเด็นนี้เอาไว้ค่อนข้างดี คือจริงๆ แล้วนายกรัฐมนตรีกำกับในส่วนของธนาคารแห่งประเทศไทยและกองทุนฟื้นฟูเฉพาะในส่วนของนโยบายทางเศรษฐกิจ และดำเนินนโยบายด้านการเงินให้สอดคล้อง ส่วนอำนาจอื่นๆ ไปอยู่ที่คณะกรรมการกองทุน" "ในคำพิพากษากลางก็เขียนไว้ตอนหนึ่งว่า จากคำเบิกความของนายชวน หลีกภัย อดีตนายกรัฐมนตรี กองทุนฟื้นฟูและพัฒนาระบบสถาบันการเงินเป็นหน่วยงานของธนาคารแห่งประเทศไทย ธนาคารแห่งประเทศไทยอยู่ในกำกับกระทรวงการคลัง นายกรัฐมนตรีและรัฐบาลเป็นผู้กำกับดูแลกระทรวงการคลัง กองทุนเพื่อการฟื้นฟูและพัฒนาสถาบันการเงินต้องอาศัยรัฐบาลให้การสนับสนุนด้านการเงินโดยผ่านรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังนำเสนอคณะรัฐมนตรีอนุมัติ โดยปกตินายกรัฐมนตรีจะไม่เข้าไปสั่งการกองทุนเพื่อการฟื้นฟูและพัฒนาระบบสถาบันการเงินโดยลำพัง เว้นแต่มีเรื่องเข้าสู่คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรีสามารถให้ความเห็นหรือสั่งการได้" "ผมเห็นว่า logic ของฝ่ายข้างมากและกลายเป็นคำพิพากษากลาง มีปัญหา เพราะเวลามีเรื่องเข้าสู่คณะรัฐมนตรี มันเป็นเรื่องขององค์กรกลุ่ม ในเชิงการวินิจฉัยมันวินิจฉัยโดยคณะรัฐมนตรี นายกฯ ก็เป็นเพียงหนึ่งในที่ประชุม แม้จะเป็นประธาน แต่ความสัมพันธ์ของนายกฯ ที่มีต่อกองทุนฟื้นฟูไม่มีโดยตรงเลย เวลาจะขอเงินหรือขออะไรก็ต้องเข้าไปที่ ครม.ไม่ได้ให้นายกฯ สั่งการโดยลำพัง อันนี้ก็ปรากฏอยู่ในคำพิพากษาของศาล ในแง่ขององค์กรกลุ่มจึงเป็นมติร่วมกัน" "ผมจึงมองว่าในแง่นี้ กองทุนฟื้นฟูไม่ได้อยู่ในอำนาจบังคับบัญชาหรือกำกับดูแลของนายกฯเลย มีเฉพาะเรื่องการเงินที่เขาจะเชื่อมโยงไปกับรัฐมนตรีและกับคณะรัฐมนตรี อ.ประพันธ์ใช้คำว่า นายกรัฐมนตรีมีอำนาจกำกับธนาคารแห่งประเทศไทยและกองทุนเพื่อการฟื้นฟูฯ เพียงด้านนโยบายทางเศรษฐกิจ ซึ่งต้องดำเนินนโยบายด้านการเงินให้สอดคล้องกับนโยบายด้านการคลัง รัฐมนตรีกระทรวงการคลังกำกับดูแลผ่านคณะกรรมการธนาคารแห่งประเทศไทยและคณะกรรมการจัดการกองทุน และมีการถ่วงดุลอำนาจคณะกรรมการจัดการกองทุนดังกล่าวมาแล้ว การกำกับดูแลจึงเป็นเพียงเงาลางๆ ที่อยู่เบื้องหลัง จึงไม่ใช่การกำกับดูแลโดยตรงใกล้ชิดหรือมีอำนาจอนุญาตหรือมีคำสั่งโดยตรงไปยังกองทุนฟื้นฟู" "ผมอธิบายง่ายๆก็คืออำนาจในส่วนที่เกี่ยวกับเรื่องการจัดการประมูลในการดำเนินการทรัพย์สิน นายกฯ ไม่มีอำนาจสั่งการกำกับดำเนินการ รวมทั้งในเรื่องการเงินของกองทุนเหมือนกัน กองทุนฟื้นฟูก็เป็นนิติบุคคล ก็มีคณะกรรมการจัดการกองทุน ในแง่นี้กองทุนฟื้นฟูจึงไม่อยู่ความหมายในมาตรา 100 นายกฯไม่ได้เป็นเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจกำกับตรวจสอบหรือดำเนินคดีเลย" หม่อมอุ๋ย แบงก์ชาติ กองทุนฟื้นฟูก็ให้สัมภาษณ์อย่างนี้มาตลอด "แต่ไม่ปรากฏในคำพิพากษา ในนี้อ้างหม่อมอุ๋ยเหมือนกัน แต่บอกว่ากองทุนฟื้นฟูมีหนี้จำนวนมาก สมัยรัฐบาลนายชวนเป็นนายกฯ นายธารินทร์ซึ่งเป็นรัฐมนตรีกระทรวงการคลังออกพันธบัตร 5 แสนล้านบาทเพื่อหาเงินมาล้างหนี้ให้กองทุนฟื้นฟู พยานเองก็เสนอรัฐบาลออกพันธบัตรประมาณ 8.7 แสนล้านบาท เพื่อล้างหนี้ให้กองทุนฟื้นฟู ซึ่งมันไม่ support เลยว่าคุณชวนที่เป็นนายกฯไปสั่งกองทุนฟื้นฟูอย่างไร การอ้างของศาลไม่ได้เป็นเหตุเป็นผลกัน มันไม่ได้เป็นการตัดสินใจโดยนายกฯนี่" ไม่รู้ว่าหม่อมอุ๋ยให้การอย่างนี้ในศาลหรือเปล่า "ต้องไปเอาคำให้การของเขามาอ่าน คำพิพากษาสรุปคำให้การแล้วตัดมาเป็นช่วง โดยเฉพาะท่อนของหม่อมอุ๋ย ไม่มีที่ไหนที่หม่อมอุ๋ยพูดว่านายกรัฐมนตรีกำกับ การออกพันธบัตรนายกฯสั่งให้ออกเองหรือ มันเป็นมติ ครม.แต่ผมไม่รู้ว่าศาลเอามา support ว่านายกฯสั่งการกองทุนฟื้นฟูได้อย่างไร" ถ้าเรามองอีกมุมหนึ่งถ้าทักษิณสั่งให้แบงก์ชาติและกองทุนฟื้นฟูช่วยเหลือเรื่องการประมูล หม่อมอุ๋ยและกองทุนฯ ก็ต้องเป็นพยาน "ซึ่งไม่มีคำให้การอย่างนี้ อำนาจในการจัดการเรื่องนี้เป็นของคณะกรรมการจัดการกองทุน นายกไม่สามารถเข้ามาสั่งการได้โดยตรงหรือกำกับโดยตรง" เชื่อได้ว่า ไม่สมควร น่าจะ "ที่หนักคือในคำพิพากษามีถ้อยคำแบบนี้ คือศาลคาดหมายเอาเยอะ ศาลบอกว่าจำเลยที่หนึ่งเป็นนายกรัฐมนตรีมีฐานะมั่งคั่ง มีอำนาจบารมีทางการเมืองสูง เป็นที่ยอมรับทั้งในคณะรัฐมนตรีและทางการเมืองมาก หากพิจารณาด้านธรรมาภิบาลแล้ว บุคคลที่เป็นนายกรัฐมนตรีและภรรยาไม่สมควรเข้าไปซื้อทรัพย์สินต่างๆ" "สมควรหรือไม่สมควรคุณ judge เอาไม่เป็นปัญหา แต่ถามว่าแล้วมันต้องติดคุกไหม นี่อีกเรื่องหนึ่งนะ ควรหรือไม่ควร และก็เอาคำเบิกความของนายเกริก วณิกกุล ว่าก่อนมีการประมูลขายมีข่าวว่าภริยานายกฯจะมาประมูลที่ดินแปลงนี้เช่นกัน แสดงว่าข่าวจำเลยที่สองจะเข้าประมูลได้แพร่กระจายอยู่ก่อนแล้ว และอาจจะกล่าวได้ว่าข้าราชการส่วนใหญ่มักจำยอมผู้มีอำนาจบารมีเหนือตน" "ศาลไปคิดในทิศทางแบบนั้น และไปพูดถึงการเสนอราคา ศาลไปพูดถึงการกำหนดวงเงินมัดจำ ว่ามีการกำหนดวงเงินมัดจำไว้สูงมากเพียงใดก็สามารถกีดกันผู้เข้าประมูลให้น้อยลงไปด้วย ซึ่งไม่ใช่เลย เพราะถ้าไม่กำหนดวงเงินความเสียหายจะเกิด การกำหนดวงเงินมัดจำจะต้องดูมูลค่าทรัพย์สิน เราบอกไม่ได้ว่ากำหนดเงินมัดจำพันล้านสูงเกินไปหรือเปล่า ถ้าทรัพย์สินนั้นมีมูลค่า 5 แสนล้าน พันล้านก็ถือว่าสูง อันนี้กำหนดไว้ 100 ล้าน มูลค่าทรัพย์สิน 700-800 ล้าน มันก็โอเคนะ คุณจะซื้อของมูลค่า 800 บาท มัดจำ 100 ก็โอเค" "ที่ประหลาดคือศาลไปบอกว่ามีผู้เสนอประมูล 3 ราย รายแรก 730 ล้าน รายที่สอง 750 ล้าน จำเลย 772 ล้าน แต่ก็เห็นได้ว่าจำเลยที่ 2 เสนอราคาสูงก็ตาม ก็ยังต่ำกว่าราคาขั้นต่ำ 870 ล้าน ที่ตั้งไว้ในการประมูลครั้งแรก" "อันนี้ศาลไม่ได้พูดถึงว่าการประมูลครั้งแรกถูกยกเลิก เพราะมีที่ดินส่วนหนึ่งเป็นที่สาธารณะ การกำหนดครั้งหลังจึงไม่กำหนดราคาขั้นต่ำ ตัวเลข 870 ล้านมาจากไหน เกิดจากราคาประเมินของกรมที่ดินบวก 15 เปอร์เซ็นต์ ราคากลางกรมที่ดินคือ 754 ล้าน ปรับเพิ่มแล้วร้อยละ 15 เมื่อตัดที่สาธารณะออก มันก็ควรจะต้องลด และมันไม่ได้ต่ำกว่าราคาของกรมที่ดิน" "คำถามคือว่าศาลเอาเหตุผลว่าการเสนอราคา 772 ล้านบาท ยังต่ำกว่าราคาขั้นต่ำ 870 ล้าน ในการประมูลครั้งแรกได้อย่างไร เพราะเป็นการประมูลคนละคราวกัน อย่างนี้ต่อไปประมูลครั้งแรกตั้งราคาเท่านั้นแล้วขายไม่ออก ประมูลครั้งหลัง ถ้ามีคนประมูลได้ราคาต่ำกว่านั้นก็จะผิดตลอดใช่ไหม และศาลก็บอกว่าห่างกัน 20 ล้านบาทน่าจะไม่ใช่เรื่องบังเอิญ และแม้คณะกรรมการเห็นว่าเป็นราคาที่เหมาะสมแต่ยังอาจไม่ใช่ราคาสูงสุดที่ควรจะขายได้ ศาลเอาอะไรมาเป็นเกณฑ์ว่าแล้วราคาสูงสุดที่ควรจะขายได้คือเท่าไหร่" "และก็บอกว่าพิเคราะห์ว่าผู้เข้าประมูลซื้อที่ดินแข่งกับจำเลยที่ 2 ทั้งสองรายต่างก็รู้ว่ากำลังเสนอราคาประมูลแข่งกับภริยานายก น่าเชื่อว่าผู้เข้าประมูลซื้อทั้งสองรายย่อมต้องรู้ว่าไม่สมควรที่จะชนะการประมูลครั้งนี้ ผลการประมูลจึงออกมาว่า จำเลยที่ 2 เป็นผู้เสนอราคาสูงสุด จึงเห็นได้ว่ากองทุนฯ ไม่สามารถขายที่ดินตามฟ้องทั้งแปลงโดยการแข่งขันอย่างเป็นธรรม" "ถ้าศาลจะพิจารณาเรื่องนี้ศาลต้องไปว่ากันตามกฎหมายฮั้ว fact มันคนละตัวกัน เพราะนี่กำลังจะเอาผิดในการไปเป็นคู่สัญญา มันคนละฐานความผิดกัน" "ในที่สุดแล้วเป็นเรื่องลักษณะของสัญญา อย่างที่ยกตัวอย่างเรื่องเวนคืน ที่ดินเป็นของภรรยาผม กฎหมายเวนคืนออกมา ภรรยาผมตกลงทำสัญญา ถามว่าอย่างนี้ผมต้องติดคุก กลายเป็นว่าภรรยาผมเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานรัฐ ผมให้ความเห็นตั้งแต่ปี 2547 แล้วว่าสัญญาตามมาตรา 100 ของป.ป.ช.คงไม่ใช่สัญญาทุกชนิด มันต้องหมายถึงสัญญาซึ่งตัวเจ้าหน้าที่หน่วยงานนั้นมีดุลยพินิจในการกำหนดเนื้อหาของสัญญาได้ ไม่ใช่สัญญาที่เป็นเรื่อง standard ทั่วไป เพราะฉะนั้นในคำพิพากษานี้ก็มีข้อที่น่าจะพิเคราะห์หลายประการ ทั้งในแง่ตัวบทกฎหมายในเชิงการบัญญัติและการตีความ ง่ายที่สุดก็คือใครจะไปรู้ ขนาดคำพิพากษาศาลฎีกา ศาลสูงสุดยัง 5:4 เลย และก็เป็นเรื่องติดคุกติดตะราง ผมก็เห็นต่างไปในเรื่องนี้" คำพิพากษาไม่ได้พูดเรื่องลักษณะของสัญญาเลยหรือ "มีในคำพิพากษาเสียงข้างน้อย แต่ไม่มีการหักล้างประเด็นนี้ในคำพิพากษากลาง ไม่มีการหักล้างว่าลักษณะของสัญญาตามมาตรา 100 หมายความว่าอย่างไร ก็กลายไปเป็นพยายามไปชี้ถึงความไม่ชอบธรรมของการเข้าประมูลเป็นสำคัญ" "มีคำว่าเชื่อได้ว่า ไม่สมควร น่าจะ น่าเชื่อว่า อาจจะไม่ใช่ราคาสูงสุด น่าจะไม่ใช่เรื่องบังเอิญ มีคำอย่างนี้อยู่เยอะ พวกนี้เป็นคำไม่บ่งชี้อะไรเลย แต่มารวมๆ กันแล้วกลายเป็นเกณฑ์ที่ถึงที่สุดแล้วเอาคนเข้าคุก" ประเด็นนี้เสียงข้างน้อยเห็นอย่างไร วรเจตน์ยก อ.ประพันธ์ ซึ่งเขาบอกว่ามีความเห็นตรงกันเกือบทุกประเด็น "อ.ประพันธ์พูดถึงลักษณะของสัญญา บอกว่า (อ่าน) มิได้หมายความว่าการเข้าทำสัญญาทุกกรณีเป็นความผิดเสมอไป มิฉะนั้นนายกรัฐมนตรีเข้าทำสัญญากับรัฐจะเป็นความผิดทุกกรณี แต่ต้องพิจารณาถึงสัญญาหรือธุรกิจที่เกี่ยวข้องกับผู้มีอำนาจกำกับควบคุม ดูแล และมีประเด็นที่เกี่ยวข้องกับการใช้ธรรมในการใช้อำนาจในการกำกับดูแลที่เรียกว่าธรรมาภิบาล หรือหลักการกำกับดูแลกิจการที่ดี (Good Governance) คือไม่ให้เกิดความขัดแย้งของผลประโยชน์ที่เกี่ยวข้องกับรัฐ ไม่ให้ถ่ายเทไปยังผลประโยชน์ส่วนบุคคลอย่างมิชอบ ไม่ได้หมายถึงสัญญาที่เป็นประโยชน์แก่รัฐโดยรวมจริงๆ และปฏิบัติตามเงื่อนไขกฎเกณฑ์ที่กำหนดโดยทั่วไป...." "คือมาตรา 100 โดย sense มันแรงแต่ต้องเขียนให้ชัด ต้องตีความโดยคำนึงถึงเบื้องหลังตัวบท ว่าเขาต้องการขจัดการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนตัวกับผลประโยชน์ส่วนรวม สัญญาอะไรที่ไม่มีการขัดกัน จึงไม่อยู่ในความหมายของมาตรานี้ การเป็นคู่สัญญาก็ไม่ผิดมาตรานี้" ถ้าอย่างนี้มาตรา 100 ควรกำหนดว่าต้องทุจริตด้วยไหม "มันเป็นเรื่องการประเมิน ผมมีความเห็นว่าถ้าคุณจะเอาผิดในทางอาญาต้องทุจริต หรือไม่อย่างนั้นต้องเขียนให้ชัดว่าเป็นสัญญาที่ขัดกันในผลประโยชน์ ไม่อย่างนั้นไม่รู้ว่าทำอะไรได้หรือไม่ได้ ก็ต้องเขียนไปเลยว่าห้ามทำอะไร" วรเจตน์ชี้ว่าเมื่อเป็นอย่างนี้ก็คือการเอาคนเข้าคุกโดยการตีความ "ถ้าคนที่อยู่ฝั่ง 5 มาอยู่ฝั่ง 4 คนเดียวปุ๊บ ก็จะไม่ติดคุกเลย มันไม่ควรเป็นอย่างนี้ในทางอาญา ความจริงบทบัญญัติ 157 ก็มีปัญหาอยู่มากแล้วนะ แต่ผมก็ยังมองว่าที่ผ่านๆ มาก็ยังโอเคกว่ามาตรา 100 ป.ป.ช." |
ร่วมบริจาคเงิน สนับสนุน ประชาไท โอนเงิน กรุงไทย 091-0-10432-8 "มูลนิธิสื่อเพื่อการศึกษาของชุมชน FCEM" หรือ โอนผ่าน PayPal / บัตรเครดิต (รายงานยอดบริจาคสนับสนุน)