คนที่คิดและมองว่า “กฎหมาย” “ศาล” และ“ความยุติธรรม” (Justice) เป็นสิ่งเดียวกันหนึ่งหรือ เป็นสิ่งที่ไม่อาจแยกออกจากกันได้อีกหนึ่งนั้น มักจะมีกรอบและกระบวนคิดเชิงวิเคราะห์ที่รู้จักกันในแวดวงวิชาการว่าเป็นวิธีคิดแบบเชิงโครงสร้าง (structural analysis) ซึ่งมีหนทางการพิจารณาปัญหาอย่างเป็นเหตุปัจจัยต่อกันในมุมมองที่กว้างขวาง ยืดหยุ่นและ อย่างมีพลวัตเมื่อถึงเวลาที่ต้องให้เหตุผลทางกฎหมายต่อการปรับใช้ “กฎหมาย” และ “ข้อเท็จจริง” ที่เกิดขึ้นในบ้านเมืองจึงมุ่งและให้ความสำคัญไปที่ความเป็นธรรมและยุติธรรมในปลายทาง มากกว่าความต้องการเชิงสัญลักษณ์ตามรูปแบบพิธีเพียงเพื่อให้ได้รู้ว่า มีการบังคับใช้อำนาจจากศาล ให้ปรากฎแก่สังคมถึงการมีอยู่ของกฎเกณฑ์หรือกฎหมายที่ว่านั้น บ้างก็ว่าเพื่อต้องการให้เกิดความศักดิ์สิทธิของกฎหมาย และ การมีอยู่ของกฎเกณฑ์ที่ได้ประกาศใช้ในขณะที่อีกกลุ่มความคิดซึ่งไม่ให้ความสนใจหรือเคร่งครัดพิจารณาใคร่ครวญกับความเป็นกฎหมายที่จะต้องนำมาบังคับใช้ว่าเป็นกฎหมายหรือ กฎเกณฑ์ ที่มีที่มาที่ไปจากสถาบันทางการเมืองที่มีอำนาจหน้าที่โดยถูกต้อง เป็นไปตามมาตรฐานสากลหรือไม่ วัฒนธรรมทางกฎหมายแบบหลังนี้จึงติดหล่มมัวเมาอยู่แต่ในกับดักทางความคิดทางกฎหมาย เป็นไปตามวาทะกรรมที่บันดากลุ่มนิติบริกรมักอ้างความชอบด้วยกฎหมายในแนวทางของตนเองอยู่เสมอว่า เป็นความยุติธรรมตามกฎหมาย หรือ Justice by Laws ที่จะโอนอ่อนผ่อนตามแบบต้นอ้อลู่ไปตามลมซึ่งขึ้นกับว่าใครมีอำนาจในเวลานั้น ๆ เป็นผู้สร้างกฎหมายนั้นมา เช่นถ้าผู้มีอำนาจเป็นคณะรัฐประหารยึดอำนาจรัฐมาโดยวิธีนอกรัฐธรรมนูญฯ ประกาศ คำสั่งใด ๆ ออกมาก็จะถือว่า ประกาศหรือคำสั่งนั้น ๆ เป็น “กฎหมาย” เทียบเคียงกับกฎหมายที่ตราขึ้นจาก“รัฐสภา” ซึ่งเป็นสถาบันทางการเมืองที่มีอำนาจหน้าที่ที่ถูกต้องตามรัฐธรรมนูญทำนองเดียวกันกับการประกาศ คำสั่ง ฉุกเฉินใด ๆ ที่ประกาศใช้จากสถานการณ์พิเศษใด ๆ ก็คงยึดถือเป็น “กฎหมาย” อยู่อย่างนั้น ผลผลิตของวัฒนธรรมทางความคิดในการใช้กฎหมาย (Legal Culture) เช่นนี้ส่งผลอย่างมีนัยะสำคัญต่อการเปลี่ยนแปลงทางสังคมวิทยาการเมือง จากการไม่ยอมรับรู้และยินดียินร้ายต่อกกฎหมายหรือคำสั่งที่ไม่เป็นธรรม หรือ เป็นกฎหมายที่มีที่มาที่ไม่ถูกต้องที่คงเป็นเรื่องยากที่จะหาความยุติธรรม ๆ ได้ ในประการสำคัญการใช้กฎหมายตามวัฒนธรรมตามความคิดดังกล่าวนี้ ยิ่งกลับมีส่วนช่วยบ่มเพาะและสร้างเผด็จการอำนาจนิยมพลเรือนขึ้นมาในสังคม ซึ่งมักใช้วาทะกรรมเพื่อแอบอ้างซ่อนเร้นอำพรางตัวเองแบบข้าง ๆ คู ๆ รองรับการครองอำนาจของตนเองและคณะ ซึ่งไม่เป็นที่ยอมรับหรือถูกต้องตามทำนองคลองธรรมว่าเพื่อปกป้องหลักนิติรัฐ (Legal State) หรือ ปกป้องหลักนิติธรรม Rule of law ซึ่งแท้ที่จริงคือการปกป้อง การกระทำและบรรดากฎหมายและคำสั่งที่ไม่เป็นธรรมที่พวกตนได้ประกาศใช้ ซึ่งมีลักษณะตรงกันข้ามกับหลักการที่กล่าวอ้างมาทั้งหมดอย่างสิ้นเชิง ชนิดที่เจ้าของทฤษฎีที่วางรากฐานความคิดได้ยินได้ฟังแล้ว ต้องเป็นลมล้มพับที่ได้รู้ได้เห็นการบิดเบือนหลักการของตนเองแบบหน้าตาเฉย ยิ่งถูกนำไปใช้อย่างผิด ๆ จากอำนาจศาล (Judicial power) ด้วยแล้วยิ่งก่อผลกระทบที่รุนแรงมากยิ่งขึ้น

การปรับและประยุกต์ใช้ กฎหมายภายใต้วัฒนธรรมทางกฎหมายข้างต้นนี้ ไม่ได้เป็นไปตามความคาดหวังของประชาชนและสังคม ที่มักมีความเชื่อที่คล้าย ๆ กันว่า“ศาล” เป็น “สถานที่” ที่ความขัดแย้งมายุติ อย่าง “ยุติธรรม” หรือ“เป็นธรรม” ไม่ใช่ สถานที่ ที่ทำหน้าที่ “ยุติความเป็นธรรม” หรือที่ ๆ ทำให้ความยุติธรรมเป็นธรรมนั้นหมดไป แม้แต่การยกย่องและให้ความสำคัญต่อศาลอยู่ในฐานะที่สูงกว่าสถาบันทางสังคมอื่น ว่าเป็นที่พึ่งสุดท้ายของประชาชนก็ล้วนสะท้อนบทบาทและความสำคัญของศาลว่ามีความสำคัญอย่างไรด้วยเหตุนี้คุณค่าและเยื่อใยของสังคมและประชาชนที่มีต่อศาลจึงอยู่ที่ ความยุติธรรม เป็นธรรม มากกว่า กฎหมายเพราะ กฎหมายอาจจะไม่เป็นธรรมก็ได้ จึงไม่ใช่สิ่งเดียวกันกับความยุติธรรม ความในข้อนี้ผู้เขียนเคยสนทนาแลกเปลี่ยนและได้ฟังเสียงสะท้อนทำนองเดียวกันนี้จาก อดีตท่านประธานศาลฏีกาของอินเดียที่มีชื่อเสียงท่านหนึ่ง โดยท่านกล่าวเชิงตำหนิสถานศึกษาด้านนิติศาสตร์ทั่วโลกที่มัวแต่อบรมสั่งสอนกฎหมาย แต่ไม่ได้สอนเกี่ยวกับความยุติธรรม (They study laws but not for justice) เลยทำให้การใช้กฎหมายของรัฐเป็นไปแบบเทคนิคกลไกหลีกหนีออกจากความยุติธรรมและเป็นธรรม (ผู้เขียนเพิ่มเติมเอง)

เมื่อพิจารณาแนวคิดที่มองความยุติธรรมแตกต่างกันในสังคมระหว่างคนที่ใช้กฎหมาย กับสังคมที่ถูกกฎหมายมาบังคับ กลับพบสิ่งที่เป็นเรื่องแปลกแต่จริงที่ ประชาชนและสังคมพิจารณากฎหมาย ความยุติธรรมและศาลเป็นแบบองค์รวมเกี่ยวข้องสัมพันธ์เป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน แต่ในขณะที่มีนักกฎหมายจำนวนไม่น้อย ซึ่งเป็นผลผลิตของระบบการศึกษากฎหมายแบบอดีตประธานศาลฎีกาอินเดียท่านว่า กลับมองความยุติธรรมและศาลอยู่ที่ “กฎหมาย” ยิ่งเป็นและมาจากความคิดเห็นที่มาจากศาลด้วยแล้วที่ว่า เมื่อมีกฎหมายกำหนดไว้อย่างไรก็ให้เป็นไปตามกฎหมาย ประหนึ่งว่าศาลมีบทบาทหน้าที่ทำกฎหมายให้เป็นกฎหมาย กฎหมายจะดีเป็นธรรมหรือไม่ก็เป็นคนละเรื่องกับการรักษาบังคับใช้กฎหมาย

ปัญหาวิกฤติบ้านเมืองของเราเวลานี้หลาย ๆ เรื่อง กำลังถูกผลักดันเข้าสู่ข้อพิจารณาทาง“กฎหมาย” ในท้ายที่สุด เพราะสถานการณ์ทางสังคมวิทยาการเมืองกำลังผลักดันปัญหาที่หมักหมมซับซ้อนให้ไปจบหรืออาศัยการวินิจฉัยชี้ขาดโดย “ศาล” ในทุกข้อขัดแย้งโดยไม่สนใจว่าจะเป็นความขัดแย้งในเรื่องอะไร เพื่อหวังอย่างเดียวว่า ให้ทุกอย่างจบลงเอยเสียทีภายหลังจากที่ศาลมีคำพิพากษาถึงที่สุดซึ่งสภาพการณ์เช่นนี้เองจึงเป็นการชักนำ “ศาล” เข้าสู่ขบวนการขัดแย้งที่สลับซับซ้อนหลายเงื่อนปมที่หลายฝ่ายเป็นผู้ก่อขึ้น ทั้งนี้ไม่รวมถึงปัญหาเรื่อง“เขตอำนาจศาล” และ “ความสามารถของศาล (Competent court)” ก็เป็นปัญหาใหญ่ต่างหากอีกเรื่องที่ต้องพิจารณาควบคู่ไปด้วย ทำให้สถานะศาลในเวลานี้อยู่บนทางแพร่งที่ศาลต้องต้องเลือกเดินอย่างระมัดระวังอย่างยิ่ง ถึงกับเป็นบทชี้อนาคตของคำว่า “มีมาตรฐาน” และ “ไม่มีมาตรฐาน” ของอำนาจศาลในประเทศไทยว่า จะเดินไปในทิศทางใด

ถึงกระนั้นก็ตามความขัดแย้งที่พัฒนาคลี่คลายมาถึงเวลานี้ แม้การจำต้องพิพากษาตัดสินชี้ขาดข้อขัดแย้งซึ่งศาลยังไม่สามารถสลัดตัวเองออกจากวัฒนธรรมการใช้กฎหมายแบบเก่า ๆ อย่างที่กล่าวมา ที่มุ่งตอบสนองและให้ความสำคัญกับ “กฎหมาย” อันเป็นรากฐานของการระงับข้อขัดแย้งหรือการบังคับใช้กฎหมายก็ตาม ปัญหาที่จะทำให้ศาลไทยหนักอกและเป็นภาระที่ต้องทำมากยิ่งขึ้น เมื่อคู่กรณียกระดับความขัดแย้งโดยใช้สิทธิโต้แย้งหรือขยายขอบเขตประเด็นการต่อสู้คดีถึง ปัญหาความชอบด้วยกฎหมายหรือกฎหมายที่ว่าจะนำมาปรับใช้กับข้อเท็จริงไม่มีความถูกต้อง ขาดความสมบูรณ์ ไม่เป็นกฎหมาย หรือ เป็นกฎหมายที่ไม่เป็นธรรม สอดคล้องกับมาตรฐานสากล (International Standard)หรือ เป็นไปตามพันธะกรณีระหว่างประเทศ (International obligations) ที่ผูกพันธ์ประเทศไทยหรือแม้แต่กฎหมายที่จะนำมาปรับใช้ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ฯแล้วแต่กรณี ย่อมทำให้กระบวนการใช้ดุลพินิจหรือการพิจารณาพิพากษาของศาลต้องมีความรอบคอบรัดกุมชนิดแบบมั่วไม่ได้เลย ทั้งกระบวนการก่อนมาสู่ศาล (before the court) และอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาล เพราะแม้ศาลยังอยู่ในวัฒนธรรมการใช้กฎหมายแบบเดิม ๆ แต่คำว่า “กฎหมาย” ที่ศาลต้องนำมาปรับใช้ (must be used) นั้นมีบริบทกว้างขวางมากกว่าไกลกว่า มีมาตรฐานและหลักประกันมากกว่า ในประการสำคัญหากศาลจะต้องเดินตามแนวทางอย่างที่นิติบริกรว่า เป็นความยุติธรรมตามกฎหมาย ศาลต้องเลือกเส้นทางเดินอยู่ดีว่า จะพิพากษาตามกฎหมายที่บังคับใช้ในเรื่องนั้น ๆ อย่างเดียว หรือต้องพิจารณาควบคู่กับกฎหมายที่ถูกต้องตรงตามหลักมาตรฐานสากล หรือ พันธะกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยต้องยึดถือและปฏิบัติตามด้วย ฟันธงคือ ศาลต้องดูทั้งสองส่วนประกอบกัน โดยมิพักต้องตรวจสอบความสามารถของศาลที่จะพิจารณาพิพากษาข้อขัดแย้งในแต่ละเรื่องอีกด้วย

ด้วยเหตุที่กล่าวมาทั้งหมดนี้ผมจึงเห็นว่า “ศาล” (Court) และ “อำนาจศาล” (Judicial power) ของประเทศไทยเวลานี้กำลังยืนอยู่ท่ามกลางทางแพร่งที่จะต้องเลือกเดิน บนทางแพร่งที่จะเลือกทางหนึ่งทางใดนั้น ขึ้นอยู่กับวัฒนธรรมการใช้กฎหมาย (legal culture) อย่างที่กล่าวมาแล้วแต่ต้น สังคมไม่อาจล่วงรู้เดาใจศาลได้ว่าในท้ายที่สุดศาลจะเลือกเส้นทางใด ระหว่าง ความยุติธรรม และกฎหมายที่มีปัญหา ไม่ว่าจะเลือกทางหนึ่งทางใดในแง่เหยื่อผู้ได้รับเคราะห์กรรมจากผลผลิตทางวัฒนธรรมการใช้กฎหมายที่ว่านี้นั้น ยังมีภาระที่ต้องค้นหาความยุติธรรมที่อยู่ในระดับที่สูงขึ้นต่อไป

ผมดีใจที่ยังมีตุลาการจำนวนหนึ่งที่พยายามตั้งคำถาม ๆ ทำนองเดียวกันนี้ และได้แสดงความสนใจชักชวนให้ช่วยมองอนาคต“ความยุติธรรม” ไปข้างหน้า ซึ่งผมก็ไม่มั่นใจว่า ตุลาการตัวเล็ก ๆ อย่างเขาจะไปทำอะไรที่ส่งผลกระเทือนในทางสร้างสรรค์ต่อการเปลี่ยนแปลงพัฒนาได้ในสถาบันศาลเพราะทั้งสิ้นทั้งปวงเป็นเรื่องที่ฝังรากลึกเข้าถึงวัฒนธรรมการใช้กฎหมาย ที่ไม่รู้จะมีเครื่องมืออะไรมาเปลี่ยนรากทางวัฒนธรรมนี้ได้