เดิมผู้เขียนไม่เห็นว่า ปัญหานี้ยุ่งยากเกินสติปัญญาของนักศึกษาคณะนิติศาสตร์ จะใช้ความสามารถวินิจฉัยอย่างตรงไปตรงมา ภายหลังพบว่า การณ์หาเป็นเช่นนั้นไม่ โดยการสอบปลายภาคที่จะผ่านพ้นไป และเป็นประเด็นที่สังคมควรกระจ่างชัดในความมั่นคงแน่นอนแห่งกฎหมายในแต่ละคน และเกิดเป็นข้อเขียนโต้แย้งความคลาดเคลื่อนดังกล่าวไว้บ้าง จึงได้เขียนบทความนี้ขึ้น

ประมาณ 2 สัปดาห์ที่ผ่านมา ข้อความเห็นเกี่ยวกับคดีหมิ่นประมาทพระมหากษัตริย์ [1] ของ นายมีชัย ฤชุพันธุ์ อดีตอาจารย์สอนกฎหมายและนิติกร เป็นที่แพร่หลายกันมาก  เริ่มเรื่องนายไกรวัลย์ เกษมศิลป์ โพสต์ถามในเว็บไซต์ของนายมีชัย ว่า “  ผมได้เข้าไปใช้ห้องน้ำในปั๊มน้ำมัน พบเห็นการเขียนข้อความให้ร้ายต่อสถาบันกษัตริย์   อยากจะถามว่าเจ้าของสถานที่จะมีความผิดไหมครับที่ปล่อยให้มีข้อความอย่างนี้ ถ้าหากจะเอาผิดกับเจ้าของสถานที่หรือให้เจ้าของสถานที่เขาลบข้อความเหล่านี้เสีย จะทำอย่างไรครับ ถ้าหากว่าเจ้าของสถานที่ไม่ทำอะไรเลยแล้วก็ปล่อยให้มีข้อความอย่างนี้อยู่ต่อไป จะไปแจ้งความเอาผิดกับเจ้าของสถานที่ได้ไหมครับ”

ตามข่าว นายมีชัย ฤชุพันธุ์   ตอบคำถามว่า  “ ถ้าเจ้าของเขารู้เห็นข้อความนั้นแล้วยังไม่ลบทิ้งเจ้าของสถานที่ก็อาจมีความผิดเสียเองได้  ถ้าใครพบเห็นก็ควรช่วยกันแจ้งให้เจ้าของเขาลบทิ้ง หรือแจ้งกับตำรวจให้ไปดู”

การวินิจฉัยปัญหากฎหมาย ในเบื้องต้นสามารถแยก “โครงสร้าง” เพื่อสามารถใช้ความคิดได้อย่างเป็นระเบียบ ในการให้เหตุผลหรือตรรกะทางกฎหมาย เราเรียกบรรทัดฐานดังกล่าวว่า “โครงสร้างบรรทัดฐานทางกฎหมาย”[2] จำแนกได้ดังนี้

1.องค์ประกอบส่วนเหตุในทางกฎหมาย คืออะไร

2.ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น เป็นอย่างไร

3.ผลในทางกฎหมาย เป็นเช่นไร

นักกฎหมายและนักนิติศาสตร์ จะใช้ “โครงสร้างบรรทัดฐานทางกฎหมาย” เป็นฐานคิดในทุกกรณี ปรับวินิจฉัยปัญหาทางกฎหมาย สำหรับกรณีคำถามของนายไกรวัลย์ฯ ในเว็บไซต์ของนายมีชัยฯ เป็นประเด็นปัญหาเกี่ยวกับความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา112 ผู้เขียนจะเริ่มพิเคราะห์ ดังนี้

ประเด็นที่1.องค์ประกอบส่วนเหตุในทางกฎหมาย

เราทำความเข้าใจก่อนว่า องค์ประกอบส่วนเหตุในทางกฎหมาย จะหมายถึงเฉพาะ “กฎหมาย(ที่บัญญัติเป็น)ลายลักษณ์อักษร” เท่านั้น เราจะไม่ใช้ประเพณีวัฒนธรรมจารีตหรือค่านิยมทางสังคมพระไตรปิฎกหรือกฎเกณ์อื่น มาเป็นมาตรวัดในฐานะ “บ่อเกิดแห่งกฎหมาย” เนื่องจากการบังคับใช้กฎหมายที่มีโทษในทางอาญา [3] จะต้องตั้งอยู่บนหลักการที่ว่า กฎหมายอาญาต้องบัญญัติให้ชัดเจนแน่นอน (nullum poeana sine lege stricta) ทั้งนี้รวมถึงบทบัญญัติที่ไม่ใช่โทษทางอาญาแต่อาจก่อผลในทางกระทบกระเทือนต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนด้วย

เมื่อชัดแจ้งแล้วว่า วัตถุแห่งการพิจารณา คือ กฎหมายลายลักษณ์อักษร จึงต้องพิจารณาต่อไปว่า ตามบทบัญญัติกฎหมายลายลักษณ์อักษร บัญญัติไว้อย่างไร เพื่อพิจารณาประเด็นที่1 ให้ได้ยุติ

ประมวลกฎหมายอาญา แบ่งออกเป็น 3 ภาค คือ ภาค1.เป็น “บทบัญญัติทั่วไป” (มาตรา1 ถึง มาตรา106) ที่จะนำไปใช้เป็น “พื้นฐาน” เพื่อพิจารณา “ องค์ประกอบส่วนเหตุในทางกฎหมาย” แก่ ภาค2และภาค3 รวมถึงกฎหมายอาญาที่ปรากฎในกฎหมายฉบับอื่นๆทั้งปวง ตราบที่กฎหมายฉบับอื่นๆนั้นไม่บัญญัติกฎเกณฑ์ไว้เป็นการเฉพาะ ตามนิตินโยบายขององค์กรนิติบัญญัติ , ภาค2.เป็น “ความผิด” ในทางอาญา (มาตรา 107 ถึง มาตรา 366) , ภาค3.เป็น “ความผิดลหุโทษ” ความผิดที่บัญญัติโทษจำคุกไม่เกิน 1 ปี ปรับไม่เกิน 1 พันบาท (มาตรา 367 ถึง มาตรา 398)

ความผิดฐานหมิ่นประมาทพระมหากษัตริย์ เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา112 ใน “ภาค2”ว่าด้วยความผิด  บัญญัติว่า “ผู้ใดหมิ่นประมาท ดูหมิ่น หรือแสดงความอาฆาตมาดร้ายพระมหากษัตริย์ พระราชินี รัชทายาท หรือผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สามปีถึงสิบห้าปี” เมื่อบทบัญญัติมาตรา112 มิใช่ “บทบัญญัติทั่วไป” (หลักเกณฑ์ในการใช้กฎหมายอาญา)ในประมวลกฎหมายอาญา โดยบัญญัติไว้ใน “ภาค2” เราจึงต้องนำหลักเกณฑ์ทางกฎหมายที่บัญญัติไว้ใน “ภาค1” (มาตรา 1 ถึง มาตรา106) มาพิจารณา “องค์ประกอบส่วนเหตุ” ตามมาตรา 112 ด้วย

อาศัยหลักเกณฑ์ดังกล่าว จะนำมาประกอบการกระจาย “องค์ประกอบส่วนเหตุในทางกฎหมาย” มาตรา 112 (อธิบายถึงเฉพาะส่วนที่ทำให้องค์ประกอบส่วนเหตุในทางกฎหมายได้ขาดตอนลง) ได้ดังนี้

          1.ผู้ใด หมายถึง จะต้องเป็น “บุคคล” ซึ่งในระบบกฎหมายได้รับรองสถานภาพของความเป็น “บุคคล” ไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ สามารถแบ่งได้ 2 ประเภท คือ ก.บุคคลธรรมดาได้แก่ สิ่งมีชีวิตซึ่งตามหลักชีววิทยาหรือชัดแจ้งโดยกายภาพก็ดี  เป็น “มนุษย์” ซึ่งตามมาตรา15 เริ่มแต่เมื่อคลอดแล้ว อยู่รอดเป็นทารกและสิ้นสุดลงเมื่อตาย  ข.นิติบุคคล ได้แก่ บุคคลที่เกิดโดยกฎหมายสมมติขึ้นให้มีเป็น “บุคคล” เพื่อสะดวกแก่การฟ้องร้องคดีแพ่ง,อาญา หรือคดีปกครอง เช่น บริษัท , ห้างหุ้นส่วนต่างๆ รวมถึงนิติบุคคลซึ่งจัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติอื่น

          2.มีการกระทำ แม้ว่าตามมาตรา 112 มิได้บัญญัติถ้อยคำนี้ แต่ตามมาตรา 59 วรรค1 “บุคคลจะต้องรับผิดในทางอาญาก็ต่อเมื่อได้กระทำ...” อันบัญญัติไว้ในภาค1 บทบัญญัติทั่วไป ซึ่งจะต้องนำมาบังคับใช้แก่ บทบัญญัติใน ภาค2 ,ภาค3 และกฎหมายอาญาอื่น ด้วย[4] กล่าวได้ว่า หากไม่มี “การกระทำ” แล้ว ย่อมส่งผลให้ ไม่จำต้องพิเคราะห์ “องค์ประกอบส่วนเหตุประการอื่นๆ” อีกเลย  ในทาง “โครงสร้างบรรทัดฐานทางกฎหมาย” เมื่อขาด “องค์ประกอบส่วนเหตุทางกฎหมาย”เพียงประการใดประการหนึ่ง ย่อมบังคับ “ผลในทางกฎหมาย”มิได้ หลักการนี้สืบสาวมาจากหลัก “ไม่มีโทษ โดยปราศจากกฎหมาย” (nulla poena sine lege) ในนิติรัฐ

          “การกระทำ” เป็นถ้อยคำทางกฎหมาย  และเป็นประเด็นสำคัญทางกฎหมายต่อกรณีความเห็นของนายมีชัย ฤชุพันธุ์ ที่ว่า “ถ้าเจ้าของเขารู้เห็นข้อความนั้นแล้วยังไม่ลบทิ้งเจ้าของสถานที่ก็อาจมีความผิดเสียเองได้” จึงต้องพิจารณาว่า “อย่างไรคือ การกระทำ”

          ในระบบกฎหมาย ได้ปรากฎถ้อยคำว่า “การกระทำ” , “กระทำการ” , “ทำ” อยู่ทั่วไปในปริมาณฑลแห่งบทบัญญัติกฎหมาย ทั้งกฎหมายแพ่ง , กฎหมายอาญา , หรือในแดนกฎหมายมหาชน เช่น กฎหมายปกครอง ก็ล้วนใช้ในความหมายอย่างเดียวกันเป็นที่ยุติว่า หมายถึง การเคลื่อนไหวในอิริยาบถโดยรู้สึกนึกในขณะเคลื่อนไหวและผู้เคลื่อนไหวสามารถบังคับการเคลื่อนไหวได้ด้วย [5] หากพิจารณาประมวลกฎหมายอาญา อาจปรากฎทำนองเดียวกันนี้ในมาตรา59 วรรค2 “กระทำ...ได้แก่กระทำโดยรู้สำนึกในการที่กระทำ” นอกจากนี้ ยังหมายรวมถึง การงดเว้นการที่จะต้องกระทำด้วย[6] ซึ่งมีลักษณะของการไม่เคลื่อนไหวร่างกาย  และเรื่องนี้เป็น “ประเด็นสำคัญ” จุดประกายความคลาดเคลื่อนทางกฎหมายของนายมีชัย ฤชุพันธุ์ ต่อกรณีตีความมาตรา112

          โดยเหตุที่ “การไม่เคลื่อนไหวร่างกาย” ก็ยังสามารถถูกจัดเป็น “การกระทำ” ได้ ซึ่งเป็น “ข้อยกเว้น”ของ “การกระทำ” ดังนั้น ในระบบกฎหมาย จึงจัด “ประเภท” ของการไม่เคลื่อนไหวร่างกาย ออกเป็น 2 ประเภท ซึ่งส่งผลในทางกฎหมายแตกต่างกันโดยสิ้นเชิง

                   ประเภทที่1.การ “ไม่กระทำ” ซึ่งถือว่าเป็นความผิด ตามถ้อยคำในมาตรา 59 วรรคท้ายที่ว่า “งดเว้นที่จักต้องกระทำ” หมายความว่า งดเว้นกระทำในสิ่งที่ตนมีหน้าที่ต้องกระทำ โดยรู้สึกนึกในการไม่เคลื่อนไหวร่างกายของ “ผู้มีหน้าที่ต้องกระทำ” แต่งดเว้นเสีย  จึงต้องพิจารณาต่อไปว่า “หน้าที่ นั้น เกิดขึ้นโดยเหตุใดได้บ้าง”  เพราะหากไม่มี “หน้าที่” ในอันจักต้อง “กระทำ” ก็ย่อมเข้าลักษณะ “หลักทั่วไป” ที่ว่า การ “ไม่กระทำ” ไม่ถือว่าเป็นความผิด สิ่งที่ต้องพิจารณาต่อไปคือ “หน้าที่”อาจเกิดได้หลายกรณีสามารถสกัดบรรดากรณีที่ปรากฎอยู่ มีดังนี้

1.หน้าที่อันเกิดจากรัฐธรรมนูญกำหนดโดยตรงในฐานะที่เป็นองค์กรของรัฐ เช่น พระมหากษัตริย์ทรงมีหน้าที่เคารพและพิทักษ์ปกป้องรัฐธรรมนูญ [7] ตัวอย่าง -

2.หน้าที่อันเกิดจากกฎหมายกำหนดโดยตรง เช่น บิดามารดาจำต้องอุปการะเลี้ยงดูบุตร (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา1564) ตัวอย่าง นางแดง ไม่ยอมให้ลูกทารกกินนม จนลูกอดนมตาย เป็นการ “งดเว้น”กระทำตามหน้าที่ที่กฎหมายกำหนด ผิดฐานฆ่าผู้อื่น

3.หน้าที่ที่เกิดจากการยอมรับภาระบางประการ ได้แก่

3.1.หน้าที่โดยสัญญา เช่น รับจ้างคอยช่วยเหลือผู้ที่หัดว่ายน้ำแต่งดเว้นไม่ช่วยเหลือเมื่อมีคนจมน้ำในสระตามหน้าที่นั้น , เป็นลูกจ้างของการรถไฟมีหน้าที่ควบคุมสัญญาณห้ามรถผ่าน แต่เผลองีบหลับไป จนรถไฟชนคนตาย เช่นนี้ ลูกจ้างคนนั้นมีการกระทำโดยงดเว้น ผิดฐานฆ่า ส่วนจะเจตนาหรือประมาท ต้องพิจารณาเป็นคนละส่วน เป็นต้น

3.2โดยอัชฌาศัย เช่น อาสาดูแลลูกของเพื่อนบ้าน เป็นต้น

4.หน้าที่จากการกระทำก่อนๆของตน เช่น จูงคนตาบอดข้ามถนน ก็ต้องพาข้ามให้พ้นถนน ถ้าจูงมาถึงกลางถนนแล้วทิ้งคนตาบอดไว้กลางถนน เพราะกลัวไปทำงานไม่ทัน รีบข้ามถนนไปก่อน เช่นนี้เป็นการ“งดเว้น” ไม่กระทำเพื่อป้องกันผลร้ายอันจะเกิดแก่คนตาบอด(ช่วยไม่ตลอดรอดฝั่ง)

                    ประการที่2.การ “ไม่กระทำ” ซึ่งไม่ถือว่าเป็นความผิด เว้นแต่มีกฎหมายบัญญัติให้ต้องรับผิด ในทางกฎหมายเรียก “ละเว้น” เป็นเรื่องการละเว้นกระทำการซึ่งกฎหมายบังคับให้กระทำในฐานะพลเมืองดี เช่น เห็นเด็กกำลังจะจมน้ำตายโห่ร้องให้ตนช่วย ทั้งที่ตนเป็นนักกีฬาว่ายน้ำทีมชาติ เห็นผู้อื่นประสบภยันตรายแห่งชีวิต แต่กลับไม่ช่วยตามความสามารถของตน เป็นการละเว้นการกระทำในฐานะพลเมืองดี ตามมาตรา 374

          เห็นได้ว่า “หน้าที่” อันจะต้องกระทำแต่ไม่กระทำ ที่เรียก “งดเว้น” นั้น ต้องมิใช่หน้าที่โดยทั่วๆ ไป  แต่เป็นหน้าที่โดยเฉพาะที่ต้องทำเพื่อป้องกันมิให้เกิดผลเช่นที่เกิดนั้น[8] แต่ถ้าเป็นเพียงหน้าที่โดยทั่วๆไป ทางศีลธรรมหรือในฐานะพลเมืองดี ย่อมไม่ใช่ “งดเว้น”แต่จะเป็น “ละเว้น”การกระทำ

          เมื่อพิเคราะห์องค์ประกอบส่วนเหตุในทางกฎหมาย “การกระทำ” ทั้ง “งดเว้น”และ “ละเว้น” แล้ว การตามมาตรา59 วรรคท้าย แห่งประมวลกฎหมายอาญา บัญญัติให้การไม่เคลื่อนไหวร่างกาย นั้นรวมถึง “การงดเว้น” ด้วย โดยเหตุนี้หากไม่มีบทบัญญัติเฉพาะในกฎหมายเป็นการเฉพาะ “การละเว้นการกระทำ” ย่อมไม่เป็นความผิดตามกฎหมาย

            ประเด็นที่2.ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น

          กรณีที่ห้องน้ำปั้มน้ำมัน มีคนเขียนข้อความซึ่งนายไกรวัลย์ฯ อ้างว่า เป็นข้อความ“ให้ร้ายพระมหากษัตริย์” แล้วเจ้าของปั๊มน้ำมัน “เห็น” แต่ไม่ได้ “ลบทิ้ง” ก็ต้องพิจารณาว่า การ “ไม่กระทำการ” ของ เจ้าของปั้มน้ำมันแห่งนั้น มี “หน้าที่” จำต้องกระทำ(ลบข้อความดังกล่าว)หรือไม่ หากว่า “มีกฎหมายกำหนดหน้าที่ดังกล่าวให้กระทำการเช่นนั้น” แต่ไม่กระทำ ย่อมเป็นการงดเว้น เป็นความผิดมาตรา112ได้

          ประเด็นที่3.ผลในทางกฎหมาย

          ตามที่ปรากฎเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรขณะนี้ ไม่มีบทบัญญัติกฎหมายใด กำหนดหน้าที่ให้บุคคลกระทำการขจัด “สิ่งอื่นใด” ที่ “ผู้อื่นกระทำ” ขึ้นโดยผิดกฎหมายกระทบกระเทือนความเลื่อมใสในสถาบันพระมหากษัตริย์ หากแต่เป็นหน้าที่ทางศีลธรรมหรือหน้าที่ในฐานะพลเมืองดีหรือหน้าที่ทางการเมือง เช่นเดียวกับ หน้าที่รักษาโบราณวัตถุ , หน้าที่ไปเลือกตั้ง , หน้าที่ป้องกันประเทศ , หน้าที่ปฏิบัติตามกฎหมาย เป็นต้น การไม่ลบข้อความดังกล่าวของ “เจ้าของปั้มน้ำมัน” เป็นการไม่เคลื่อนไหวร่างกาย โดยรู้สำนึก ปราศจากหน้าที่บังคับ จึงเป็น “ละเว้นการกระทำ” ซึ่งไม่มีบทกฎหมายบัญญัติให้เป็นความผิด  ไม่เป็นผิดมาตรา112 โดยมิพักต้องพิจารณาต่อไปว่าข้อความนั้นๆเข้าองค์ประกอบอื่นๆอีกหรือไม่ เพราะตราบเมื่อ “องค์ประกอบส่วนเหตุ” ได้ “สะดุดขาดตอนลง” ผลในทางกฎหมายย่อมไม่เกิดขึ้นดุจกัน

----------------------

เชิงอรรถ

[1] มติชน [ออนไลน์],“หมิ่นสถาบันกษัตริย์ ในห้องน้ำปั๊มน้ำมัน “มีชัย ฤชุพันธุ์” เตือน ถ้าเจ้าของไม่ลบทิ้งอาจมีความผิดเสียเอง แนะแจ้งตำรวจ”ใน http://www.matichon.co.th/news_detail.php?newsid=1285774283&catid=no [เข้าถึงวันที่ 15 ตุลาคม 2553] และโปรดดูสิ่งพิมพ์อื่น.

[2] โปรดดูรายละเอียดเพิ่มเติมใน วรเจตน์ ภาคีรัตน์ , รพี’42 [วารสาร] , “ระบบแห่งบรรทัดฐานทางกฎหมาย” , (กรุงเทพ : คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์) หน้า 35 – 44.

[3] โทษในทางอาญา บัญญัติไว้ใน ภาค1 บทบัญญัติทั่วไป มาตรา 18 มีดังนี้ 1.ประหารชีวิต , 2.จำคุก , 3.กักขัง , 4.ปรับ , 5.ริบทรัพย์สิน หาก “ผลในทางกฎหมาย” ตาม “องค์ประกอบส่วนเหตุทางกฎหมาย” ใด มีสภาพบังคับ (sanction) อย่างใดอย่างหนึ่งที่กล่าวมาในมาตรา 18 นี้ ย่อมเป็นความผิดทางอาญาทั้งสิ้น ไม่ว่าบทบัญญัติดังกล่าว จะปรากฎตัวในประมวลกฎหมายอาญาหรือกฎหมายอื่น ก็ตาม.

[4] ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา17 บัญญัติว่า “บทบัญญัติในภาค1แห่งประมวลกฎหมายนี้ ให้ใช้ในกรณีแห่งความผิดตามกฎหมายอื่นด้วย”.

[5] ไพจิตร ปุญญพันธุ์ , คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ลักษณะละเมิด , พิมพ์ครั้งที่ 12 , (กรุงเทพฯ : นิติบรรณการ , 2551) หน้า 6-8.

[6] ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา59 วรรคท้าย บัญญัติว่า “การกระทำ ให้หมายความรวมถึงการให้เกิดผลอันใดขึ้นโดยงดเว้นการที่จักต้องกระทำเพื่อป้องกันผลนั้นด้วย”

[7] ในบทบัญญัติรัฐธรรมนูญของรัฐที่มีอารยะ โดยบังคับแห่งรัฐธรรมนูญ พระมหากษัตริมีพันธะให้มีหน้าที่เป็นผู้ปกป้องหรือเคารพรัฐธรรมนูญ ทั้งในรูปของคำสาบาน(Oath) เช่น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรเบลเยี่ยม มาตรา91(2) บัญญัติว่า พระมหากษัตริย์จะขึ้นครองราชบัลลังค์ได้ต่อเมื่อได้สาบานตนต่อสภา ว่า “ข้าพเจ้าสาบานว่า จะเคารพรักษารัฐธรรมนูญและกฎหมายของประชาชนชาวเบลเยี่ยม จะปกป้องอิสรภาพของชาติ และบูรณภาพแห่งอาณาเขตของผองเรา” , ทั้งในรูปของข้อบังคับโดยตรง เช่น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรบาร์เรน มาตรา 33 ข้อบี บัญญัติว่า “พระมหากษัตริย์(มีหน้าที่)พิทักษ์รัฐบาลที่ชอบด้วยกฎหมาย และพิทักษ์ความสูงสุดแห่งรัฐธรรมนูญและกฎหมาย...” ฯลฯ “การไม่กระทำ”ตามหน้าที่ดังกล่าวของพระมหากษัตริย์ ย่อมเป็นการ “งดเว้นการกระทำ” ผลคือ การนั้นๆ มิได้ทรงกระทำในฐานะพระมหากษัตริย์ เป็นต้น

[8] จิตติ ติงศภัทิย์ , กฎหมายอาญาภาค 1 , (กรุงเทพฯ : สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา , 2546) หน้า 175-176.