ผมฟังคลิปที่คุณสุนัย จุลพงศธรพูดเรื่องร่างกฎหมายนิรโทษกรรมกับเรื่องศาลอาญาระหว่างประเทศเมื่อวันที่ 24 ตุลาคมที่ผ่านมา ผมมีข้อสังเกตดังนี้

ประการแรก คุณสุนัยพูดว่า หากกฎหมายนิรโทษกรรมฉบับนี้ผ่านสภาแล้วหลุดทั้งหมด คนที่มีโอกาสสูงมากที่จะถูกดำเนินคดีโดยศาลอาญาระหว่างประเทศมากที่สุดคือคุณอภิสิทธิ์ และคุณสุเทพเพราะว่าเงื่อนไขสำคัญที่ศาลอาญาระหว่างประเทศจะรับคดีไว้พิจารณาคือ “รัฐนั้นไม่ได้ให้ความเป็นธรรมแก่ผู้ตาย” ในประเด็นนี้ผมเห็นว่า ไม่มีบทบัญญัติใดในธรรมนูญกรุงโรมกำหนดเงื่อนไขที่ว่านี้เลย ในธรรมนูญกล่าวแต่เพียงกรณีที่รัฐภาคี “ไม่เต็มใจ (unwilling) ที่จะให้มีการดำเนินคดีอาญาหรือไม่สามารถ (unable) ที่จะดำเนินคดี” ท่าจะว่าไปแล้ว ธรรมนูญกรุงโรมจะให้ความสำคัญในแง่ของการดำเนินคดีอาญาแก่ผู้กระทำความผิดมากกว่าการเยียวยาความเสียหายให้กับเหยื่อผู้เคราะห์ร้าย ดังนั้น เงื่อนไขเรื่องไม่ได้ให้ความเป็นธรรมแก่ผู้ตายนั้น จึงไม่นับเป็นเงื่อนไขในการรับคดีเพื่อพิจารณา (Admissibility) ในธรรมนูญกรุงโรมแต่อย่างใด

ประการที่สอง ดูเหมือนว่าคุณสุนัยพยายามโยงเรื่องการให้สัตยาบัน ICC กับการแก้ไขรัฐธรรมนูญมาตรา 190 ที่กำลังลงมติวาระ 3 นั้น โดยคุณสุนัยพูดว่าเมื่อแก้ไขแล้วจะมีช่องทางมากขึ้น ตรงนี้คุณสุนัยอธิบายไม่ชัดเจนว่าการแก้ไขมาตรา 190 จะเพิ่มช่องทางมากขึ้นกับการให้สัตยาบันอย่างไร รวมไปถึงการทำคำประกาศยอมรับเขตอำนาจศาลตามข้อที่ 12 (3) ผมเห็นว่า การแก้ไขรัฐธรรมนูญมาตรา 190 ในครั้งนี้ไม่มีผลกระทบต่อการให้สัตยาบันธรรมนูญกรุงโรมเลย ไม่ว่าจะแก้ไขหรือไม่ก็ตาม การให้สัตยาบันก็จะต้องผ่านสภาอยู่แล้วเพราะเป็นกรณีที่จะต้องตราพระราชบัญญัติให้เป็นไปตามหนังสือสัญญาหรือที่เรียกว่าออกกฎหมายอนุวัติการ สำหรับประเด็นการยอมรับเขตอำนาจศาลเฉพาะคดี (ad hoc) นั้น ผมเห็นว่า หากรัฐบาลมีนโยบายหรือมี political will จริง ทำไมไม่ยอมทำคำประกาศฝ่ายเดียวก่อน แล้วจึงค่อยออกกฎหมายนิรโทษกรรมอย่างน้อยก็แสดงว่ารัฐบาลเอาจริงกับเรื่องนี้

ประการที่สาม ที่คุณสุนัยกล่าวว่า ตอนนี้คุณอภิสิทธิ์ตกเป็นจำเลยในศาลอาญาระหว่างประเทศเพราะทนายอัมสเตอร์ดัมได้ฟ้องไว้เพียงแต่ศาลยังไม่ได้พิจารณานั้น ในประเด็นนี้ผมเห็นว่า อาจจะมีการใช้ถ้อยคำที่คลาดเคลื่อน หากพิจารณาธรรมนูญกรุงโรมแล้วจะพบว่า บุคคลธรรมดาไม่มีสิทธิฟ้องคดีได้เลย อำนาจการริเริ่มการสอบสวนและฟ้องคดีเป็นของอัยการ โดยการริเริ่มให้มีการสอบสวนที่เรียกว่า Deferral นั้นสงวนไว้เฉพาะอัยการประจำศาลอาญาระหว่างประเทศ คณะมนตรีความมั่นคงของสหประชาชาติและรัฐภาคีเท่านั้น (รวมถึงรัฐที่ทำคำประกาศยอมรับเขตอำนาจ) ขนาดอัยการริเริ่มสอบสวนคดีเองที่เรียกว่า “propio motu” ยังเป็นประเด็นถกเถียงกันมากในที่ประชุมตอนร่างธรรมนูญกรุงโรมว่าจะยอมให้อัยการริเริ่มคดีได้เองหรือไม่ แล้วบุคคลธรรมดาจะมีอำนาจฟ้องหรือริเริ่มคดีได้หรือ

จริงๆแล้วสิ่งที่คุณอัมสเตอร์ดัมได้ทำหนังสือร้องเรียนไปยังศาลอาญาระหว่างประเทศเป็นเพียงขั้นตอนของการส่งข้อมูลเบื้องต้นเพื่อให้สำนักงานอัยการพิจารณา ตรวจสอบและวิเคราะห์เท่านั้นว่าคดีมูลมากพอที่จะสืบสวนสอบสวนต่อไปหรือไม่ เป็นขั้นตอนที่เรียกว่า Communication ที่สำคัญที่สุด คุณอัมสเตอร์ดัมอ้างว่าคุณอภิสิทธิ์ถือสัญชาติอังกฤษๆให้สัตยาบันธรรมนูญกรุงโรมจึงฟ้องได้ แต่ผมสงสัยว่า ยังไม่เคยมีข่าวออกมาว่ามีการฟ้องคุณอภิสิทธิ์ต่อศาลอังกฤษเลย (หรือผมอาจตกข่าว) ประเด็นนี้สำคัญมากเพราะจะต้องมีการพิจารณาประเด็นเรื่อง “การรับคดีไว้พิจารณา” ที่เรียกว่า Admissibility  ซึ่งตามปกติแล้วคดีที่ศาลอาญาระหว่างประเทศจะรับพิจารณาคดีได้จะเป็นกรณีที่ศาลภายในของรัฐภาคีไม่เต็มใจหรือไม่สามารถที่จะดำเนินคดีได้ (ดูข้อบทที่ 17 ของธรรมนูญกรุงโรม) ซึ่งผมยังไม่เคยได้ยินว่าศาลอังกฤษ “ไม่เต็มใจ” หรือ “ไม่สามารถ” ที่จะดำเนินคดีกับคุณอภิสิทธิ์ได้แต่อย่างใด

อีกประการหนึ่งคือ ผมเคยอ่านข่าวว่ามีความเป็นไปได้ที่จะใช้ช่องทางของคณะมนตรีความมั่นคงของสหประชาชาติให้เสนอเรื่องไปยังอัยการให้สอบสวน ผมอ่านแล้วงงมากว่าคณะมนตรีความมั่นคงของสหประชาชาติมาเกี่ยวอะไรด้วยกับเหตุการณ์สลายการชุมนุมที่ราชประสงค์ กรณีที่คณะมนตรีความมั่นคงจะเข้าเกี่ยวข้องได้ต้องเป็นกรณีเกี่ยวกับการใช้อำนาจตามหมวด 7 ของกฎบัตรสหประชาชาติเท่านั้นซึ่งตามหมวด 7 (Chapter VII) เป็นกรณีที่เกี่ยวกับภัยคุกคามต่อสันติภาพ การละเมิดสันติภาพและการรุกราน (ดูข้อที่ 13 (b) และข้อ16 ของธรรมนูญกรุงโรมและดูหมวด 7 ของกฎบัตรสหประชาชาติประกอบกัน) พูดง่ายๆก็คือ กรณีที่คณะมนตรีความมั่นคงจะให้อัยการริเริ่มสอบสวนนั้นเป็นเหตุการณ์ที่เป็นภัยคุกคามต่อสันติภาพระหว่างประเทศซึ่งเหตุการณ์ราชประสงค์ไม่เกี่ยวข้องกับภัยคุกคามต่อสันติภาพระหว่างประเทศเลย

ประการที่สี่ คุณสุนัยกล่าวว่า หากว่าร่างพระบัญญัตินี้ผ่านสภา ประชาชนก็สามารถร้องต่อได้ว่ากระบวนการยุติธรรมของไทยไม่ได้ให้ความเป็นธรรมเพื่อเปิดทางให้แก่ศาลอาญาระหว่างประเทศนั้น ผมเห็นว่า อย่าลืมน่ะครับว่าหน้าที่ในนำตัวผู้กระทำความผิดมาลงโทษนั้นเป็นหน้าที่ของรัฐ ศาลอาญาระหว่างประเทศไม่ใช่ศาลที่จะมาทำหน้าที่ทดแทนศาลภายในแต่มาเสริมเขตอำนาจศาลภายในเท่านั้นที่เรียกว่าหลักเสริมเขตอำนาจศาลภายใน (Complementarity) ดังปรากฏให้เห็นจากอารัมภบทของธรรมนูญกรุงโรม

นอกจากนี้แล้ว หากกฎหมายนิรโทษกรรมออกโดยสมัยรัฐบาลอภิสิทธิ์  ผมจะไม่สงสัยในสิ่งที่คุณสุนัยได้กล่าวไว้เลย แต่การออกกฎหมายนิรโทษกรรมครั้งนี้ปฎิเสธไม่ได้ว่ามีแรงสนับสนุนจากรัฐบาลซึ่งมีเสียงข้างมากในสภา ในเมื่อไม่ยอมให้กระบวนการยุติธรรมภายในประเทศทำงานก่อนแต่กลับส่งเรื่องไปให้ศาลอาญาระหว่างประเทศ โดยอ้างว่ากระบวนการยุติธรรมของไทยไม่ได้ให้ความเป็นธรรมอันเนื่องมาจากกฎหมายนิรโทษกรรม ก็ต้องถามกลับว่าแล้วใครเป็นผู้ผลักดันร่างกฎหมายนิรโทษกรรมอันมีผลให้บรรดาคดีความทั้งหลายที่คุณอภิสิทธิ์และคุณสุเทพที่กำลังอยู่ในระหว่างการพิจารณาคดีโดยศาลอาญาสิ้นสุดลง