1. เพิ่มนิยาม “ข้อมูลบริหารสิทธิ” ไปจนถึงนิยามการละเมิดและข้อยกเว้นในการละเมิด และวางบทกำหนดโทษไว้เท่ากับการละเมิดลิขสิทธิ์: 

 

“ข้อมูลบริหารสิทธิ” ในทางปฏิบัติหมายถึงสิทธิในการประกาศตัวเองเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ของเจ้าของลิขสิทธิ์ ตัวอย่างข้อมูลบริหารสิทธิ เช่น ลายเซ็น ลายน้ำ ลายเซ็น ชื่อไฟล์ เป็นต้น และการละเมิดก็คือการไปแก้ไขข้อมูลต่างๆ ที่ติดมากับตัวงาน การนำลายเซ็นหรือลายน้ำออกจากรูปภาพ ไปจนถึงการแก้ไข/เปลี่ยนชื่อไฟล์ไปจนถึงเมทาเดตา (metadata) ของไฟล์ ก็อาจจะถือเป็นการละเมิดข้อมูลบริหารสิทธิด้วย 

 

ทำให้เกิดคำถามขึ้นว่า การตั้งชื่อไฟล์ที่มีลิขสิทธิ์ทั้งหมดจะนับเป็นการละเมิดข้อมูลบริหารสิทธิหรือไม่ บทบัญญัติระบุว่าการกระทำดังกล่าวที่ผู้กระทำ “รู้อยู่แล้ว” ว่าจะนำไปสู่การละเมิดลิขสิทธิ์เท่านั้นถึงจะนับเป็นการละเมิด ซึ่งนี่ก็เป็นข้อกำหนดที่คลุมเครือ 

 

นอกจากนี้ในบรรดาข้อยกเว้นในการละเมิดนั้นก็ยังมีเพียงแต่ข้อยกเว้นแค่การแก้ไข “ข้อมูลบริหารสิทธิ” ของสถาบันการศึกษา ห้องสมุด หอจดหมายเหตุ และเจ้าพนักงานของรัฐเท่านั้น นี่หมายความว่ากฎหมายไม่ได้รับรองการแก้ไขชื่อไฟล์ที่ได้มาอย่างถูกต้องตามกฎหมายด้วยซ้ำว่าไม่เป็นการละเมิด “ข้อมูลบริหารสิทธิ” นี่ดูจะไม่เป็นการเคารพสิทธิของผู้บริโภคเท่าที่ควรในระดับหลักการ แม้ว่าในทางปฏิบัติการดำเนินคดีกับผู้บริโภคในลักษณะนี้จะไม่น่าเกิดขึ้นก็ตาม แต่ผู้บริโภคก็ไม่มีหลักประกันใดๆ ว่าวันดีคืนดีเจ้าของลิขสิทธิ์จะเอาเรื่องขึ้นมาได้ ตัวอย่างเช่นหากมีผู้ซื้อรูปวาดมาอย่างถูกต้องตามกฎหมาย แล้วไปลบชื่อผู้เขียนออกด้วยเหตุผลบางประการ แล้ววันหนึ่งตัวจิตรกรรู้เข้า ตัวจิตรกรก็อาจฟ้องได้ว่าผู้ที่ซื้อภาพมานั้นละเมิดข้อมูลบริหารสิทธิ 

 

ปัญหาเหล่านี้ส่วนหนึ่งเกิดจากในกฎหมายลิขสิทธิ์ไทยดั้งเดิมไม่มีสิ่งที่ในระบบกฎหมายอเมริกาเรียกว่า “หลักการขายครั้งแรก” หรือ “First Sale Doctrine” ซึ่งในหลักการใหญ่แล้วมันคือหลักการที่ว่าเจ้าของลิขสิทธิ์จะ “เสียลิขสิทธิ์” บางประการไปให้ผู้ซื้อสินค้าอันมีลิขสิทธิ์อย่างถูกต้องตามกฎหมายทันที และหากปราศจากหลักการนี้ในกฎหมายที่ครอบคลุมก็น่าจะต้องถือว่า “ข้อมูลบริหารสิทธิ” จะยังคงอยู่กับเจ้าของลิขสิทธิ์อย่างครบถ้วน และมีสิทธิดำเนินคดีกับผู้บริโภคดังที่ได้ยกตัวอย่างมา 

 

ทั้งนี้สิ่งที่อาจต้องสังเกตด้วยก็คือแม้ว่าจะมีการเพิ่มหลักการคล้ายคลึงกับหลักการขายครั้งแรกในระบบกฎหมายเข้ามาในฐานะของข้อยกเว้นในการละเมิดลิขสิทธิ์เพิ่มเติม (โปรดอ่านต่อไปในการเปลี่ยนแปลง ข้อ 5) แต่การคุ้มครองของข้อยกเว้นนี้ก็ไม่ได้ครอบคลุมถึงการละเมิด “ข้อมูลบริหารสิทธิ” ดังนั้นสถานการณ์ดังที่ผู้เขียนกล่าวมาก็ยังอาจเกิดขึ้นได้อยู่

 

2. เพิ่มนิยาม “การคุ้มครองทางเทคโนโลยี” ไปจนถึงนิยามการละเมิดและข้อยกเว้นในการละเมิด และวางบทกำหนดโทษไว้เท่ากับการละเมิดลิขสิทธิ์: 

 

บทบัญญัตินี้เป็นน่าจะเทียบเท่ากับการบัญญัติสิ่งที่รู้จักกันในโลกภาษาอังกฤษว่า Digital Rights Management หรือ DRM ไว้ในกฎหมาย กล่าวคือกฎหมายได้ยอมรับความชอบธรรมของมาตรการป้องกันการละเมิดลิขสิทธิ์แบบดิจิทัลต่างๆ ของเจ้าของลิขสิทธิ์ ในทางปฏิบัติคือ แคร็ก (crack) และแฮกไฟล์และโปรแกรมต่างๆ นั้นก็จะมีความผิดเท่าการละเมิดลิขสิทธิ์ ไม่ว่าจะเป็นการทำให้ไฟล์ที่ใช้ได้ในเวลาจำกัดใช้ได้ไม่จำกัด ไปจนถึงการแคร็กโปรแกรมอันมีลิขสิทธิ์ไม่ว่าจะได้มาด้วยวิธีใด 

 

ทั้งนี้ข้อยกเว้นการละเมิด “การคุ้มครองทางเทคโนโลยี” นั้นก็มีการระบุไว้อย่างค่อนข้างกว้างตั้งแต่การละเมิดที่เป็นไปเพื่อจุดประสงค์ตาม “ข้อยกเว้นในการละเมิดลิขสิทธิ์” อยู่แล้ว ไปจนถึงการละเมิดเพื่อการศึกษาค้นคว้าที่ผู้ค้นคว้าได้พยายามขออนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิ์แล้ว 

 

ตรงนี้ผู้เขียนคิดว่าไม่ควรจะบัญญัติว่าการค้นคว้าจะต้องผ่าน “การขออนุญาต” ด้วยซ้ำ เพราะภายใต้ข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ปกติ การค้นคว้าอ้างอิงใดๆ ก็ทำได้โดยไม่ต้องขออนุญาตเจ้าของลิขสิทธิ์อยู่แล้ว ถ้านักวิชาการสามารถ “หาข้อบกพร่อง” ของงานวิชาการของผู้อื่นได้ในนามของการศึกษา ผู้เขียนก็ไม่เห็นว่ามีเหตุผลใดๆ ที่โปรแกรมเมอร์จะไม่สามารถ “หาข้อบกพร่อง” ในโปรแกรมของผู้อื่นได้ในนามของการศึกษาเช่นเดียวกัน

 

นัยของข้อกำหนดของการ “ขออนุญาต” นี้อาจก่อให้เกิดความยุ่งยากในการศึกษาวิจัยได้ เพราะสุดท้ายโดยทั่วไปก็คงไม่มีนักเข้ารหัสเพื่อล็อคข้อมูลใดๆ ที่จะต้องการให้คนมาถอดรหัสของตนได้สำเร็จ และนี่จะเป็นการทำให้นักวิจัยการถอดรหัสกลายเป็นอาชญากรกันไปหมด หากทำการวิจัยต่อไปโดยไม่ได้รับอนุญาต ซึ่งทั้งหมดนี้ก็ดูจะเป็นมาตรการที่ตลกหากเป็นการมุ่งไปเพื่อให้ไม่เกิดการละเมิดลิขสิทธิ์ ไม่ได้ต่างจากการออกกฎหมายการห้ามค้นคว้าการทำกุญแจผีโดยหวังให้กฎหมายนี้ทำให้ “การปล้นบ้าน” หายไป (ซึ่งสิ่งเราก็ต้องไม่ลืมเช่นกันคือ การละเมิดลิขสิทธิ์นั้นไม่เคยเท่ากับ “การขโมย” หรือโจรกรรม อย่างน้อยๆ ก็ไม่มีกฎหมายที่ใดในโลกยืนยันเช่นนั้น)

 

3. ระบุแบบปฏิบัติการขอคำสั่งศาลให้ผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตหรือตัวกลาง (Intermediary) เพื่อระงับการละเมิดลิขสิทธิ์ภายใต้ขอบเขตอำนาจของตน:

 

มาตรการนี้เป็นไปเพื่อให้เจ้าของลิขสิทธิ์สามารถระงับยับยั้งการละเมิดลิขสิทธิ์บนอินเทอร์เน็ตผ่านอำนาจศาลได้ ในกฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับเก่าภาระรับผิดชอบการละเมิดลิขสิทธิ์ของตัวกลางไม่มีความชัดเจน ซึ่งเท่าที่ทราบก็ยังไม่มีใครฟ้องตัวกลางฐานละเมิดลิขสิทธิ์ภายใต้เขตอำนาจศาลไทย ทั้งที่จริงๆ แล้วในทางเทคนิคนั้น ผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตก็ไม่สามารถหลีกเลี่ยงการทำซ้ำภายในระบบคอมพิวเตอร์โดยอัตโนมัติโดยที่ผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตไม่รู้ตัวได้ อย่างไรก็ดีการทำซ้ำแบบอัตโนมัตินี้ก็ดูจะเป็นสิ่งที่คลุมเครือเกินไป และมันก็มีความจำเป็นต่อการทำงานปกติในการประมวลผลในระบบคอมพิวเตอร์ (โปรดอ่านเพิ่มเติมในส่วนของการเปลี่ยนแปลงข้อ 4) ซึ่งมันก็ทำให้การเอาผิดการ “ทำซ้ำ” ในรูปแบบนี้ก็ดูจะขัดกับสามัญสำนึกของผู้คนที่คุ้นเคยกับ “วัฒนธรรมคอมพิวเตอร์”

 

บทบัญญัติใหม่นี้ดูจะเป็นการทำให้บทบัญญัติกว้างๆ แบบเดิมที่ไม่ระบุภาระหน้าที่ของตัวผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตให้ชัดเจน มีความชัดเจนขึ้น เพราะได้มีการร่างแบบปฏิบัติในการให้เจ้าของลิขสิทธิ์ขอคำสั่งศาลเพื่อให้ผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตนำเนื้อหาละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอร์ได้ ซึ่งก็มีข้อกำหนดอีกว่าผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตจะไม่มีความผิดใดๆ หากเขาไม่ใช่ผู้ริเริ่มหรือสามารถควบคุมการนำเนื้อหาอันละเมิดลิขสิทธิ์นี้เข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ และนำเนื้อหาอันละเมิดลิขสิทธิ์ออกจากระบบคอมพิวเตอร์ภาพในเวลาที่ศาลกำหนด ซึ่งแนวปฏิบัตินี้เทียบเท่าหลัก “อ่าวปลอดภัย” (safe harbour) ในกฎหมายลิขสิทธิ์ของอเมริกา ที่มุ่งคุ้มครองตัวกลางในบริบทของกฎหมายลิขสิทธิ์นั่นเอง

 

4. เพิ่มข้อยกเว้นในการละเมิดลิขสิทธิ์ว่าการทำซ้ำข้อมูลที่ทำให้ระบบคอมพิวเตอร์ทำงานได้ตามปกติไม่ถือว่าละเมิดลิขสิทธิ์:

 

ก่อนอื่นต้องเข้าใจก่อนว่าด้วยมาตรฐานของกฎหมายลิขสิทธิ์ทั่วไปในโลก หากไม่มีข้อยกเว้นในการละเมิดลิขสิทธิ์ที่ชัดเจนสำหรับกิจกรรมหนึ่งๆ ที่มากกว่าข้อกำหนดของการใช้อย่างชอบธรรมแล้ว ผู้ใช้งานอันมีลิขสิทธิ์นั้นมีความเสี่ยงที่จะถูกดำเนินคดีละเมิดลิขสิทธิ์ได้ทั้งนั้นไม่ว่ากิจกรรมของพวกเขานั้นจะเป็นกิจกรรมที่กระทำอย่างแพร่หลายเพียงไร และไม่ว่ากิจกรรมนั้นจะเป็นกิจกรรมที่วิญญูชนเข้าใจได้ว่าเป็นกิจกรรมที่ไม่ละเมิดลิขสิทธิ์อย่างใด ดังนั้นข้อยกเว้นในการละเมิดลิขสิทธิ์ที่ชัดเจนจึงเป็นหลักประกันที่สำคัญในการใช้งานอันมีลิขสิทธิ์อย่างปลอดภัยสำหรับสาธารณชน และผู้บริโภค

 

ด้วยเทคโนโลยีที่พัฒนาไปของคอมพิวเตอร์ทำให้กระบวนการ “ทำซ้ำ” ข้อมูลในระบบคอมพิวเตอร์นั้นเป็นเรื่องปกติเช่นการ “ย้าย” ไฟล์ในคอมพิวเตอร์ด้วยการตัดและวาง ในทางเทคนิคนั้นก็คือการทำซ้ำไฟล์คอมพิวเตอร์ในพื้นที่เสมือนใหม่และลบไฟล์เก่าในพื้นที่เสมือนเดิมทิ้ง หรือแม้แต่การนำแผ่นโปรแกรมที่ซื้อมาอย่างถูกต้องมาติดตั้งในคอมพิวเตอร์ก็คือการ “ทำซ้ำ” โปรแกรมจากแผ่นดิสก์ลงไปในคอมพิวเตอร์นั่นเอง อย่างไรก็ดีด้วยกฎหมายลิขสิทธิ์แบบดั้งเดิม การทำซ้ำดังกล่าวนี้ก็เข้านิยามการละเมิดลิขสิทธิ์และบทบัญญัติข้อยกเว้นในการละเมิดก็ไม่มีความชัดเจน (แม้อาจตีความตามบางส่วนของบทบัญญัติว่าไม่เป็นการละเมิดได้ตามสามัญสำนึกของวิญญูชนก็ตามที) 

การบัญญัติให้ชัดเจนนี้ก็ดูจะช่วยให้การทำซ้ำโดยทั่วไปในระบบคอมพิวเตอร์มีสถานะที่ถูกต้องทางกฎหมายอย่างชัดเจน ภายใต้เงื่อนไขที่ว่าข้อมูลอันมีลิขสิทธิ์อันเป็นต้นฉบับนั้นต้องได้มาอย่างถูกต้องตามกฎหมายด้วย

 

อย่างไรก็ดี ข้อกำหนดอันนี้ก็ยังไม่มีความชัดเจนในการครอบคลุมกิจกรรมจำพวกการสำรอง (backup) ข้อมูลต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นการสำรองข้อมูลลงในเอ็กซ์เทอร์นัลฮาร์ดดิสก์หรือบนอินเทอร์เน็ตตามบริการคลาวด์ต่างๆ 

 

ข้อยกเว้นในการละเมิดลิขสิทธิ์ในกฎหมายใหม่นี้ดูจะยังไม่คุ้มครองกิจกรรมเหล่านี้ ทั้งๆ ที่มันก็เป็นองค์ประกอบสำคัญของการใช้ชีวิตในยุคดิจิทัลไปแล้ว อย่างน้อยๆ ก็คงจะไม่มีใครต้องการที่จะให้หนัง เพลง เกม หรือโปรแกรมที่เขาเสียเงินดาวน์โหลดมาอย่างถูกต้องตามกฎหมายต้องสาบสูญไปพร้อมๆ กับข้อมูลในคอมพิวเตอร์ของเขาในยามสิ้นอายุขัยของฮาร์ดดิสก์

 

5. เพิ่มข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ในการจำหน่ายงานอันมีลิขสิทธิ์ที่ได้มาโดยชอบด้วยกฎหมาย: 

 

ข้อยกเว้นนี้คล้ายคลึงกับหลักการขายครั้งแรกในกฎหมายอเมริกาที่ระบุว่าเจ้าของลิขสิทธิ์มีสิทธิในการผูกขาดการขายสินค้าอันมีลิขสิทธิ์ (17 USC § 106 (3)) แต่สิทธินี้จะหมดสิ้นไปเมื่อมีผู้ได้ซื้อมันมาแล้ว (17 USC § 109 (a)) อย่างไรก็ดี ภายใต้ระบบกฎหมายลิขสิทธิ์ไทย สิทธิในการผูกขาดดังกล่าวดูเหมือนจะไม่มีบัญญัติไว้ในการคุ้มครองลิขสิทธิ์ (มาตรา 15) แต่จริงๆ แล้วหากดูนิยามของ “การเผยแพร่ต่อสาธารณชน” (มาตรา 4) ก็จะพบว่ามันรวม “การจำหน่าย” ไว้ด้วย ดังนั้นภายใต้กฎหมายลิขสิทธิ์ไทยดั้งเดิม สิทธิในการขายสินค้าอันมีลิขสิทธิ์ทั้งหมดจึงเป็นของเจ้าของลิขสิทธิ์แต่เพียงผู้เดียวโดยไม่มีข้อยกเว้น 

 

ในทางปฏิบัติแล้ว นี่หมายความว่าสินค้าลิขสิทธิ์ทั้งหลายไม่สามารถถูกนำมาขายในท้องตลาดโดยปราศจากใบอนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิ์ ถึงแม้ว่าการได้มาโดยสินค้านั้นจะชอบด้วยกฎหมายก็ตาม นี่หมายความว่าการนำขายเทปมือสอง การ์ตูนมือสอง ดีวีดีมือสอง ไปจนถึงเสื้อผ้ามือสอง ฯลฯ ล้วนมีความเสี่ยงต่อการละเมิดลิขสิทธิ์และถูกดำเนินคดีได้จากเจ้าของลิขสิทธิ์ แม้สิ่งเหล่านี้จะเป็นสิ่งที่ผลิตมาอย่างถูกลิขสิทธิ์และได้มาโดยชอบด้วยกฎหมายก็ตาม 

 

กล่าวคือไม่ว่าจะเป็นซีดีลิขสิทธิ์มือสองหรือซีดีเถื่อน หากนำมาขายในท้องตลาดโดยไม่ได้รับอนุญาตก็จัดเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ทั้งสิ้น ซึ่งนี่เป็นสิ่งที่ขัดกับสามัญสำนึกด้านสิทธิของผู้บริโภค ข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ในร่าง พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ฉบับใหม่ภายใต้หลักการขายครั้งแรกคือหลักประกันให้การซื้อขายสินค้าลิขสิทธิ์มือสองเหล่านี้ไม่จัดว่าเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์

 

ในภาพรวมจะเห็นได้ว่าร่างแก้ใขกฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับนี้ของไทยมีลักษณะที่จะเป็นการนำหลักต่างๆ ของ Digital Millennium Copyright Act หรือ DMCA ของสหรัฐอเมริกาที่ออกมาเมื่อปี 2541 ที่ออกมาเพื่อเตรียมพร้อมสังคมอเมริกันในการเข้าสู่ยุคดิจิทัลเข้ามาใช้กับระบบกฎหมายไทย 

 

อย่างไรก็ดี นี่ก็อาจจะเป็นการแก้กฎหมายที่จะล้าสมัยไปอย่างรวดเร็วก็ได้ เพราะในขณะที่ร่างกฎหมายลิขสิทธิ์ของไทยฉบับทางการจะยังไม่ออกมาสู่สายตาสาธารณชน ทางสหรัฐอเมริกาก็มีการริเริ่มที่จะแก้กฎหมายลิขสิทธิ์แล้วเนื่องจากข้อกำหนดต่างๆ ก็เริ่มล้าสมัยและไม่เข้ากับสถานการณ์ปัจจุบันแล้ว โดยมีการริเริ่มจากผู้อำนวยการสำนักงานลิขสิทธิ์และทางสภาก็ได้ขานรับในที่สุด อย่างไรก็ดี ณ ตอนนี้กระบวนการแก้ไขกฎหมายลิขสิทธิ์ของอเมริกาอยู่ในขั้นตอนระดมความเห็นเท่านั้นและทิศการของการแก้กฎหมายก็ยังไม่มีความชัดเจนเนื่องจากกลุ่มผลประโยชน์ด้านต่างๆ มีความเห็นที่แตกต่างกันมากเกี่ยวกับทิศทางของกฎหมายลิขสิทธิ์ที่เหมาะสม