ประชาไท - วันที่ 9 พฤษภาคม เวลา 13.00-16.00 น. ที่ห้อง 222 คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (มธ.) ภาควิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มธ. ร่วมกับ สมาคมนักข่าวนักหนังสือพิมพ์แห่งประเทศไทย ศูนย์ข่าวอิศรา และ มูลนิธิ Friedrich Ebert Stifting จัดการอภิปรายสาธารณะทางวิชาการ โครงการวิพากษ์ร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ครั้งที่ 1 เรื่อง "ปัญหาหลักการพื้นฐานในร่างรัฐธรรมนูญฯ"

 

วิทยากรประกอบไปด้วย ศ.ดร.นิธิ เอียวศรีวงศ์ มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน, ศ.รังสรรค์ ธนะพรพันธุ์ คณะเศรษฐศาสตร์ มธ. และ รศ.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ คณะนิติศาสตร์ มธ. ดำเนินรายการโดย ประดิษฐ์ เรืองดิษฐ์ เลขาธิการสมาคมนักข่าวนักหนังสือพิมพ์แห่งประเทศไทย

 

ต่อไปนี้คือการอภิปรายของ รศ.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ คณะนิติศาสตร์ มธ.

 

 

 

0 0 0

 

เวลาที่เราพูดถึงเรื่องการจัดทำรัฐธรรมนูญ จะมีหลักบางประการที่เป็นกรอบในการจัดทำรัฐธรรมนูญอยู่ การมีกรอบทำให้รัฐธรรมนูญร้อยเรียงเป็นระบบ และสามารถอธิบายได้อย่างเป็นเหตุเป็นผล

 

เมื่อดูแล้วจะพบว่าในร่างรัฐธรรมนูญ 2550 มีปัญหาในแง่ของคำอธิบายเชิงหลักการหลายประการ ซึ่งผมจะขอตั้งข้อสังเกตในบางประเด็น

 

มีประเด็นที่ไม่มีการอภิปรายในการจัดทำรัฐธรรมนูญอยู่สองประเด็น ซึ่งยุติและรับสืบเนื่องมาจากรัฐธรรมนูญฉบับเก่าๆ คือ หลักของความเป็นรัฐเดี่ยว และความเป็นราชอาณาจักร ซึ่งตั้งแต่เปลี่ยนแปลงการปกครองเมื่อปี 2475 ก็ไม่มีการอภิปรายกันอีกเลยจนถึงปัจจุบัน

 

ประเด็นหลักที่ต้องพูดกันเมื่อมีการทำรัฐธรรมนูญคือ "อะไรคือเสาหลักที่ยึดโยงรัฐธรรมนูญเอาไว้แล้วให้รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ" คำตอบก็คือ "หลักประชาธิปไตย" และ "หลักนิติรัฐ"

 

ผมจะชี้ให้เห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้อาจมีปัญหาในแง่คำอธิบาย ว่าสอดคล้องกับ "หลักประชาธิปไตย" และ "หลักนิติรัฐ" หรือไม่ และในที่สุดแล้ว ตัวรัฐธรรมนูญเองอาจมีปัญหากับเรื่องการคุ้มครองความเป็นกฎหมายสูงสุดของตัวรัฐธรรมนูญด้วย

 

ในแง่ของประชาธิปไตย เบื้องต้น หากเชื่อมโยงกับสิ่งที่ อ.นิธิ พูด (โปรดดู "นิธิ" อภิปราย : การเมืองของการทำ "การเมืองให้ไม่การเมือง" ) จะพบว่า รัฐธรรมนูญ 50 พยายามจะทำให้ "การเมืองไม่เป็นการเมือง" ซึ่งต่อมาจากรัฐธรรมนูญ 40 แต่รุนแรงมากขึ้น ตัวอย่างสำคัญคือ ปัญหาที่มาของสมาชิกวุฒิสภา ซึ่งขัดหรือแย้งกับหลักการของประชาธิปไตย

 

ในการกำหนดกลไกในทางการเมือง "ที่มา" ย่อมสัมพันธ์กับ "อำนาจหน้าที่" เวลาพูดถึงที่มาของหน่วยที่ใช้อำนาจทางการเมืองว่ามาจากไหน ต้องอภิปรายว่า อำนาจหน้าที่เป็นอย่างไร และมีความจำเป็นในการจัดตั้งองค์กรนั้นเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญหรือไม่

 

รัฐธรรมนูญปี 50 ไม่มีการอภิปรายเรื่องอำนาจหน้าที่ของวุฒิสภา แต่ถอดแบบอำนาจหน้าที่ของวุฒิสภามาจากรัฐธรรมนูญ 40 อำนาจหลักของวุฒิสภาตามรัฐธรรมนูญ 40 ก็ถูกถ่ายโอนมาสู่รัฐธรรมนูญ 50 แต่เปลี่ยนที่มาของวุฒิสมาชิกอย่างสิ้นเชิง จากที่มาจากการเลือกตั้ง ซึ่งสามารถอธิบายในทางประชาธิปไตยได้ กลายเป็นมาจากการสรรหา ซึ่งในความเป็นจริง การสรรหาสมาชิกวุฒิสภาอาจทำได้ ถ้าอำนาจหน้าที่ของวุฒิสมาชิกไม่ได้มีอำนาจในลักษณะที่ปรากฏอยู่ทั้งในรัฐธรรมนูญ 40 และ 50 นั่นคือมีอำนาจถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองที่มาจากการเลือกตั้ง อำนาจในการให้ความเห็นชอบในการแต่งตั้งบุคคลเข้าสู่องค์กรอิสระ ตลอดจนอำนาจอื่นๆ เช่น อำนาจให้ความเห็นชอบการแต่งตั้งอัยการสูงสุดที่ไม่มีในรัฐธรรมนูญ 40 แต่มีในรัฐธรรมนูญ 50

 

เมื่อวุฒิสภาไม่ได้มาจากการเลือกตั้งแล้วใช้อำนาจในทำนองดังกล่าวแล้ว ปัญหาใหญ่ก็คือ ไม่สามารถหาความยึดโยงหรือเชื่อมโยงกับประชาชนได้

 

ปัญหาถัดไปคือ เรื่อง "องค์กรแก้วิกฤติชาติ" ที่เป็นแนวความคิดที่อาจหารากฐานทางทฤษฎีและเหตุผลรองรับไม่ได้ เมื่อดูจากที่มาและอำนาจหน้าที่ก็มีความไม่ชัดเจนอยู่มากในทางกฎหมาย องค์กรดังกล่าวที่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญ 50 คาดว่าจะมาแก้วิกฤติ อาจทำให้เกิดวิกฤติเสียเอง หรืออาจทำให้วิกฤตินั้นรุนแรงมากขึ้น เพราะกระบวนการในการบัญญัติรัฐธรรมนูญไม่สามารถตอบปัญหาได้ว่า เมื่อองค์กรเหล่านี้มีมติหรือแก้วิกฤติอย่างไรไปแล้วจะเกิดผลทางกฎหมายอย่างไร

 

แต่ปัญหาใหญ่ที่สุดที่ผมมองเห็นในแง่ของหลักประชาธิปไตยคือ เรื่องระบบเลือกตั้ง ซึ่งเมื่อเปรียบเทียบ กับรัฐธรรมนูญ 40 จะพบว่า ในรัฐธรรมนูญ 50 เปลี่ยนแปลงระบบเลือกตั้งไปอย่างมาก แม้ว่าดูผิวเผินแล้วอาจคล้ายคลึงกันก็ตาม

 

เป้าหมายของระบบเลือกตั้งใหม่ที่เห็นได้ชัดเจนคือ มุ่งหมายให้พรรคการเมืองอ่อนแรงลง ไม่ให้มีพรรคการเมืองขนาดใหญ่ และยังต้องการให้เกิดพรรคการเมืองหลายพรรคในระบบรัฐสภา

 

ถึงแม้ อ.รังสรรค์ ธนะพรพันธุ์ จะกล่าวไปแล้วว่าในทางเศรษฐศาสตร์ยังไม่มีข้อยุติตายตัวว่า ระบบสองพรรคหรือหลายพรรคระบบไหนดีกว่ากันก็ตาม (โปรดอ่าน ศ.รังสรรค์ ธนะพรพันธุ์ : ลักษณะสำคัญ 5 ประการของรัฐธรรมนูญ 50) แต่เมื่อวิเคราะห์ระบบเลือกตั้งกับหลักประชาธิปไตยจะพบปัญหาดังนี้

 

ในรัฐธรรมนูญปี 40 กำหนดให้มี ส.ส.500 คน แล้วแบ่งเป็นสองประเภท 400 คนมาจากการเลือกตั้งแบบเขตที่กำหนดให้มี ส.ส.เขตละหนึ่งคน อีก 100 คน มาจากบัญชีรายชื่อที่พรรคการเมืองจัดทำขึ้นแล้วใช้เขตประเทศเป็นเขตเลือกตั้งในการลงคะแนน ประชาชนก็จะมีสองคะแนนคือ เลือกคนในเขตเลือกตั้งหนึ่งคะแนน กับลงคะแนนให้พรรคอีกหนึ่งคะแนน แม้ว่าระบบนี้อาจมีปัญหาในแง่ของความยุติธรรมในน้ำหนักของคะแนนเพราะระบบเลือกตั้งเสียงข้างมากครอบระบบปาร์ตี้ลิสต์ก็ตาม แต่เมื่อเปรียบเทียบกับระบบเลือกตั้งที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญปี 50 แล้ว ก็ยังดีกว่ามากในแง่ของหลักการประชาธิปไตย

 

ในรัฐธรรมนูญปี 50 แม้ระบบเลือกตั้งจะคล้ายรัฐธรรมนูญ 40 แต่การที่เขตเลือกตั้งไม่ได้เป็นเขตเดียวคนเดียวแต่เป็นเขตละไม่เกิน 3 คน หมายความว่าในแต่ละเขตอาจจะมี 1-2 คนก็ได้ เป็นการย้อนระบบการเลือกตั้งแบบเสียงข้างมากกลับไปก่อนปี 40 ขณะที่ระบบการเลือกตั้งแบบบัญชีรายชื่อหรือแบบสัดส่วนไม่ได้ใช้ประเทศเป็นเขตเลือกตั้ง แต่แบ่งเป็นสี่ภาคแล้วกำหนดให้ในแต่ละภาคมี ส.ส.ได้ 20 คน ซึ่งกลับหลักที่ควรจะเป็น

 

โดยปกติการเลือกตั้งในระบบเสียงข้างมาก มักใช้ระบบเขตเดียวคนเดียว และ "winner takes all" คือใครที่ชนะในเขตนั้นก็ได้เป็น ส.ส.ในเขตนั้น ขณะที่ในระบบสัดส่วนก็จะใช้วิธีการลงคะแนนให้กับบัญชีรายชื่อแล้วกระจายคะแนนไปตามจำนวน ส.ส. ที่จะพึงมี

 

ในรัฐธรรมนูญปี 50 การเปลี่ยนเขตประเทศลงไปเป็น 4 เขต ประสบปัญหาในการอธิบาย เนื่องจากการแบ่งเขตไม่ได้สะท้อนหรือตอบคำถามว่าผู้แทน 20 คนในแต่ละภาคนั้นแทนอะไร นอกจากนี้ ยังประสบปัญหาเรื่องจำนวนประชากรที่ไม่เท่ากันในแต่ละภาค ถ้าแบ่ง ส.ส.ให้เท่ากันเขตละ 20 คน การแบ่งภาคก็จะมีปัญหามาก อย่างเช่นภาคใต้อาจต้องขึ้นมาถึงเขตปริมณฑลเพื่อที่จะให้มี ส.ส.20 คนเท่ากับภาคอีสานหรือภาคเหนือ

 

ความจริงแล้วระบบแบ่งภาคตามสัดส่วน ไม่มีความจำเป็นที่จะต้องเท่ากัน เพราะจำนวน ส.ส. ต้องขึ้นอยู่กับจำนวนประชากรแต่ละภาค ถ้าจะแบ่งให้มี 4 เขตจำนวน ส.ส.ก็ต้องไม่เท่ากัน ถ้าแบ่งในทำนองนี้อาจตอบคำถามว่า การแบ่งภาคเป็นการสะท้อนถึงวัฒนธรรมหรือผลประโยชน์ของแต่ละส่วน แต่เมื่อกำหนดให้แต่ละภาคมีจำนวน ส.ส.เท่ากัน หลายกรณีจะตอบปัญหาไม่ได้ เพราะคนที่เลือกบัญชีรายชื่อที่อยู่ปัตตานีก็ถูกบังคับให้เลือกบัญชีรายชื่อเดียวกันกับที่อยู่สุพรรณบุรีถ้าจะแบ่งเขตให้เป็น 20 คนเท่ากัน

 

ส่วนการเลือกตั้งในระบบเสียงข้างมากที่แบ่งเป็นแบบเขตละไม่เกิน 3 คน นอกจากประสบปัญหาเรื่องการไม่สามารถอธิบายน้ำหนักของคะแนนของประชาชนที่ลงให้ในแต่ละเขตเลือกตั้งแล้ว ยังทำให้เกิดปัญหา "เบี้ยหัวแตก" คือพรรคการเมืองจะได้ ส.ส.ที่กระจัดกระจาย และยังเกิดความไม่เท่ากันในแต่ละเขตเลือกตั้ง เพราะเป็นไปไม่ได้ที่จะแบ่งการเลือกตั้งในระบบเขตเลือกตั้งที่ใช้แบบเสียงข้างมากประชาชนแต่ละคนมี ส.ส.3 คนเท่ากันทั้งประเทศ เพราะในบางส่วนก็ใช้จังหวัดเป็นเขต

 

ผมมีความเห็นว่า การจัดระบบเลือกตั้งแบบนี้เป็นการกลับทิศทางที่ควรจะเป็น คือแทนที่ ส.ส. แบบสัดส่วนจะมาจากจำนวนประชากรที่ไม่เท่ากันในแต่ละภาค ผู้ร่างฯกลับทำให้แบ่งเป็น 4 เขตโดยมี ส.ส.เท่ากัน ซึ่งบังคับให้คนที่อยู่ต่างถิ่น ต้องไปเลือกบัญชีรายชื่อ ส.ส.อันเดียวกัน ทั้งนี้อาจขาดความผูกพันหรือความเชื่อมโยงในทางวัฒนธรรม ขณะที่การเลือกแบบเสียงข้างมากซึ่งควรจะแบ่งเขตให้เท่ากันเพื่อให้เกิดความเสมอภาคในน้ำหนักของคะแนน ผู้ร่างกลับไปกำหนดให้เขตละไม่เกินสามคนและมีการกำหนดว่า อาจมีบางเขตหนึ่งคนหรือบางเขตสองคนได้

 

สรุปคือว่า เป็นระบบเลือกตั้งที่กลับทิศในแง่ของระบบเลือกตั้งทั่วไปที่ผมได้ศึกษามา

 

ปัญหาถัดไปคือเรื่องการกำหนดแนวนโยบายแห่งรัฐ ซึ่งผู้ร่างรัฐธรรมนูญมุ่งประสงค์ให้แนวนโยบายแห่งรัฐเป็นเจตจำนงเพื่อให้มีสภาพบังคับ ให้คณะรัฐมนตรีดำเนินการตรากฎหมายหรือกำหนดนโยบายให้เป็นไปตามที่กำหนดไว้ ซึ่งต่างจากรัฐธรรมนูญ 40 ที่กำหนดไว้เป็นแนวทางการดำเนินการ ปัญหาคือ ถ้ารัฐบาลไม่ปฏิบัติตามแนวนโยบายแห่งรัฐ จะก่อให้เกิดสิทธิแก่ประชาชนที่จะฟ้องร้องรัฐได้หรือไม่ ถ้าบทบัญญัตินี้เป็นการก่อตั้งสิทธิให้ประชาชนในการฟ้องร้องได้ ก็จะเกิดปัญหาตามมาในเรื่องความชัดเจนในการฟ้องร้องคดี และอาจเกิดการฟ้องร้องคดีมากเกินความจำเป็น

 

ปัญหาถัดไปเกี่ยวพันกับเรื่องของ "นิติรัฐ" ทั้งในแง่ของหลักการแบ่งแยกอำนาจ ดุลยภาพในทางอำนาจ การได้สัดส่วนในการใช้อำนาจของรัฐ

 

ผู้ร่างรัฐธรรมนูญ 50 พยายามจะบอกว่า มีการประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชนเอาไว้ดี และหลายเรื่องก้าวหน้ากว่ารัฐธรรมนูญ 40 แต่ถ้าไปดูให้ละเอียดแล้วจะพบว่า มีบทบัญญัติบางมาตราที่ผู้ร่างอาจตั้งใจหรือไม่ก็ตามที่ทำให้มาตรฐานการคุ้มครองสิทธิบางเรื่องต่ำกว่ารัฐธรรมนูญปี 40

 

บทบัญญัติดังกล่าวปรากฏในมาตรา 29 ของร่างรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญ 40 มีการบัญญัติประกันการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ว่า ต้องใช้อำนาจให้ได้สัดส่วนหรือพอสมควรแก่เหตุ การใช้อำนาจของรัฐกระทำได้เท่าที่จำเป็น ซึ่งหมายความว่าอำนาจของรัฐไม่ได้จำกัดเฉพาะการตรากฎหมาย แต่หมายความรวมถึงการใช้อำนาจในทางบริหาร ในทางปกครอง และตุลาการ ว่ากระทำได้ตามที่จำเป็นและจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิเสรีภาพไม่ได้

 

แต่ในรัฐธรรมนูญ 50 ผู้ร่างปรับเปลี่ยนประเด็นตรงนี้ใหม่ เขียนเรื่องการใช้อำนาจเท่าที่จำเป็นผูกพันเฉพาะการใช้อำนาจนิติบัญญัติ ไม่ได้ผูกพันการใช้อำนาจเท่าที่จำเป็นกับอำนาจบริหารและตุลาการเอาไว้ ซึ่งอาจเป็นได้ว่า เมื่อเปลี่ยนวรรคแล้วผู้ร่างฯอาจไม่ได้ระมัดระวัง ซึ่งผมเห็นว่าบทบัญญัติมาตรา 29 ที่เป็นบทบัญญัติวางมาตรฐานใหม่เรื่องสิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ 40 นั้นไม่ควรไปแตะเลย เพราะเป็นการวางมาตรฐานที่ดีอยู่แล้ว

 

ปัญหาใหญ่ของรัฐธรรมนูญปี 50 คือเรื่องหลักการแบ่งแยกอำนาจ ทั้งปัญหาเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างคณะรัฐมนตรีกับสภาผู้แทนราษฎร ปัญหาดุลยภาพทางอำนาจโดยเฉพาะอำนาจของบุคคลที่มาจากองค์กรตุลาการ

 

ถ้าดูความสัมพันธ์ของคณะรัฐมนตรีกับสภาผู้แทนราษฎรตามรัฐธรรมนูญปี 50 จะพบความเปลี่ยนแปลงอันหนึ่งคือ ในรัฐธรรมนูญปี 40 บัญญัติให้ตำแหน่งรัฐมนตรีกับสภาผู้แทนราษฎรแยกขาดจากกัน หมายความว่า ใครที่เป็น ส.ส. เมื่อได้รับแต่งตั้งเป็นรัฐมนตรี ก็จะพ้นจากตำแหน่ง ส.ส.โดยอัตโนมัติ ขณะที่ในร่างรัฐธรรมนูญ 50 ไม่ได้ใช้หลักการเดิมอีกต่อไป เพราะเมื่อ ส.ส.ได้รับแต่งตั้งให้เป็นรัฐมนตรีแล้วก็ยังคงเป็น ส.ส. อยู่ต่อไป

 

แต่ความประหลาดของร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้คือ แม้รัฐมนตรียังเป็น ส.ส. อยู่ก็ตาม แต่ถ้ามีการลงมติในเรื่องที่เกี่ยวกับคณะรัฐมนตรี หรือตัวรัฐมนตรี รัฐมนตรีที่เป็น ส.ส.จะไม่สามารถลงมติในเรื่องนั้นได้ ซึ่งในแง่มุมนี้จะกระทบกับปัญหาเรื่องคะแนนเสียงในสภาผู้แทนราษฎร

 

เช่น ถ้าพรรครัฐบาลและพรรคฝ่ายค้านมีจำนวน ส.ส.ไล่เลี่ยกันหรือเป็นรัฐบาลที่เป็นเสียงข้างมากที่ไม่ห่างกันมากนัก แล้วรัฐบาลตั้งคณะรัฐมนตรีจาก ส.ส.จำนวนหนึ่ง เมื่อมีการโหวตในเรื่องที่กระทบตัวบุคคลที่ดำรงตำแหน่งรัฐมนตรี คะแนนเสียงของรัฐบาลก็อาจไม่พอ เพราะคนที่เป็นรัฐมนตรีไม่สามารถใช้สิทธิโหวตในฐานะ ส.ส.ได้ ซึ่งหลักการแบบนี้ผมไม่เคยเห็น ที่เคยเห็นคือแบ่งขาดกันเลย คือเป็นรัฐมนตรีก็ขาดจากส.ส. หรือถ้าเป็นรัฐมนตรีแล้วเป็น ส.ส.ด้วย ถ้ามีการลงมติในฐานะ ส.ส.โดยทั่วไปก็สามารถใช้อำนาจในฐานะผู้แทนปวงชนได้

 

ปัญหาใหญ่อีกอันหนึ่งที่มีบทเรียนมาแล้วแต่ไม่ถูกแก้ และอาจเป็นประเด็นย่อยๆ ที่อาจตอบคำถาม อ.นิธิ ว่าการทำรัฐธรรมนูญอาจไม่ได้ดูปัญหาในอดีตทั้งหมด คือปัญหาอำนาจยุบสภาของนายกรัฐมนตรี ตอนที่ คุณทักษิณยุบสภานั้น ก็มีคำถามว่าทำได้หรือไม่ และมีเหตุผลเพียงพอที่จะยุบสภาหรือไม่

 

ในอดีตที่ผ่านมา อำนาจยุบสภาเป็นอำนาจที่รัฐธรรมนูญให้เอาไว้กับนายกรัฐมนตรีโดยตลอดมา จริงๆ คือให้ไว้กับฝ่ายบริหาร แต่การยุบสภาต้องทำเป็นพระราชกฤษฎีกา หมายความว่าฝ่ายบริหารต้องนำความขึ้นกราบบังคมทูลแล้วมีพระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร เมื่อยุบสภาแล้วผลที่เกิดโดยอัตโนมัติคือ สมาชิกภาพของสภาผู้แทนราษฎรสิ้นสุดลง พร้อมกับการสิ้นสุดลงของคณะรัฐมนตรีซึ่งจะกลายเป็นคณะรัฐมนตรีรักษาการ

 

ที่ผ่านมา การยุบสภาไม่มีเงื่อนไขทางกฎหมายบัญญัติหรือกำหนดเอาไว้ว่าจะทำได้ในกรณีใดบ้าง

 

ปัญหาที่เคยถกเถียงกันในอดีตคือ เราควรจะยอมให้การยุบสภาทำได้แบบที่เคยทำหรือไม่ ผู้ร่าง รัฐธรรมนูญ ก็ไม่ได้มีการอภิปรายในประเด็นนี้ และรับเอาอำนาจยุบสภาที่เป็นมาแต่เดิมมาใช้ในรัฐธรรมนูญ 50 ทั้งที่ความจริงอาจต้องวิเคราะห์กันว่า การยุบสภาควรจะเป็นหนทางสุดท้าย และน่าจะมีการกำหนดเงื่อนไขการยุบสภาเอาไว้ให้ยากขึ้น หรืออาจต้องการกำหนดให้สภายุบตัวเองลงได้ ซึ่งในอดีตไม่เคยมี อันนี้อาจเป็นการปลดล็อกปัญหาทางการเมืองอีกลักษณะหนึ่ง

 

ถ้าตอบคำถามว่า ทำไมไม่ควรมี "องค์กรแก้วิกฤติชาติ" ถ้าวิกฤติเกิดในทางการเมือง การเปิดช่องให้ ส.ส.เสียงข้างมากอาจจะมากถึงสองในสามรวมกันยุบตัวเองลงเพื่อคืนอำนาจให้ประชาชนในการเลือกตั้งใหม่ อาจเป็นหนทางที่ดีในการแก้ปัญหาในทางการเมือง แต่ประเด็นเหล่านี้ก็ไม่ได้มีการอภิปรายกันในชั้นของการทำกฎหมาย ไม่ได้มีการอภิปรายว่า การยุบสภาของนายกฯนั้น ง่ายเกินไปหรือไม่ ทั้งที่ในหลายประเทศมีกฎหมายกำหนดเหตุเอาไว้ ถ้าสาเหตุการยุบสภาของนายกฯไม่เข้าข่ายกับเหตุที่กฎหมายกำหนด ก็อาจมีการฟ้องร้องคดีต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ ซึ่งนวัตกรรมใหม่ๆ ที่จะแก้ปัญหาวิกฤติทางการเมืองยังเป็นสิ่งที่ไม่ปรากฏในรัฐธรรมนูญปี 50

 

ปัญหาอีกประการคือปัญหาเรื่องความหมายและสถานะขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ

 

รัฐธรรมนูญปี 40 ได้ตั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญขึ้นมาหลายองค์กร ซึ่งความไม่ชัดเจนขององค์กรตามรัฐธรรมนูญนั้นก็ปรากฏตั้งแต่การทำรัฐธรรมนูญ 40 องค์กรเหล่านี้ใช้อำนาจในลักษณะที่เป็นอำนาจทางบริหารและทางปกครองอย่างหนึ่ง แต่ว่าไม่มีความเชื่อมโยงกับองค์กรอื่นใด

 

ในมาตรา 3 ที่ประกาศเรื่องการใช้อำนาจ โดยปกติจะเขียนว่า อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้ ซึ่งเป็นการสะท้อนให้เห็นว่า อำนาจองค์กรต่างๆ ของรัฐ ที่สุดต้องเชื่อมโยงกลับไปยังประชาชนโดยผ่านพระมหากษัตริย์ที่เป็นประมุขของรัฐ แต่ว่าองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญนั้นเป็นองค์กรที่ใช้อำนาจรัฐจริง แต่ขาดความเชื่อมโยงในประเด็นนี้ ผู้ร่างรัฐธรรมนูญก็ยังไม่ได้วิเคราะห์ถึงการใช้อำนาจขององค์กรอิสระเอาไว้อย่างชัดเจน แล้วยังคงปล่อยให้ปัญหานี้ที่เป็นปัญหาเรื้อรังมาจากรัฐธรรมนูญ 40 ดำรงคงอยู่ต่อไป มิหนำซ้ำ ในรัฐธรรมนูญ 50 ยังมีบทบัญญัติหมวดหนึ่งชื่อว่า หมวดองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งแบ่งเป็นสองส่วนย่อยคือ องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ และองค์กรอื่นตามรัฐธรรมนูญ เช่น อัยการ

 

ผมพยายามตามความคิดของผู้ร่างรัฐธรรมนูญ ก็ยังไม่เข้าใจว่า การแยกองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญกับองค์กรอื่นตามรัฐธรรมนูญใช้อะไรเป็นเกณฑ์ และเมื่อมีองค์กรสองแบบ ถ้าเกิดการขัดแย้งกันจะหาทางออกได้อย่างไร อันนี้ก็ไม่ปรากฏชัด แม้ว่าจะมีบทบัญญัติถึงกรณีที่องค์กรอิสระที่ไม่ใช่ศาลเกิดขัดแย้งกัน ก็เสนอเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยได้

 

ปัญหาข้างหน้าที่จะต้องตีความกันต่อไปอีก อย่างเช่น อัยการซึ่งอยู่ในฐานะเป็นทนายแผ่นดินที่มีหน้าที่ฟ้องร้องคดีบางอย่าง เมื่อรัฐธรรมนูญ 50 กำหนดให้อัยการกลายเป็นองค์กรอื่นตามรัฐธรรมนูญและให้อิสระ ให้อัยการสูงสุดมาจากการให้ความเห็นชอบจากวุฒิสภา ปัญหาต่อไปคือว่า ถ้ารัฐบาลต้องการฟ้องคดีแล้วอัยการไม่ฟ้อง อย่างนี้ถือว่าเป็นปัญหาเรื่องการขัดแย้งกันในเชิงอำนาจหรือไม่ แล้วใครจะเป็นคนชี้ขาดตัดสิน อันนี้อาจเป็นการเปลี่ยนโครงสร้างอย่างใหญ่หลวงในกระบวนการยุติธรรมที่อาจจะต้องมีการอภิปรายถึงข้อดีข้อเสียให้ชัดเจนมากกว่านี้

 

ปัญหาสำคัญถัดไปคือ เรื่องการคุ้มครองการเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ เรื่องนี้อาจเกี่ยวพันกับความสัมพันธ์ของระบบกฎหมายระหว่างประเทศกับกฎหมายภายใน

 

ปกติแล้วในระบบกฎหมาย ระบบกฎหมายระหว่างประเทศก็เป็นระบบหนึ่ง ระบบกฎหมายภายในก็เป็นอีกระบบหนึ่ง ระบบกฎหมายภายในก็มีกฎหมายรัฐธรรมนูญสูงสุดแล้วก็ครอบกฎหมายอื่นๆ ของรัฐ กฎหมายระหว่างประเทศก็เป็นอีกระบบหนึ่ง ในทางกฎหมายต้องมีการตอบคำถามว่า กฎหมายที่ใช้กันอยู่ระหว่างประเทศนั้นจะสัมพันธ์กับกฎหมายภายในอย่างไร

 

ระบบที่ประเทศไทยใช้มาตลอด ก็คือระบบที่เรียกว่าระบบทวินิยม หมายความว่าบรรดาอนุสัญญา

ต่างๆ ที่ประเทศไทยได้ไปตกลงทำกับต่างประเทศนั้น มันจะเข้ามามีผลเป็นระบบกฎหมายภายในได้ก็ต่อเมื่อต้องมีการตราพระราชบัญญัติอนุวัติการให้เป็นไปตามอนุสัญญาที่ได้ไปตกลงทำกับต่างประเทศนั้น ถ้ายังไม่มีการตรากฎหมายอนุวัติการ แล้วอนุสัญญานั้นเกิดกระทบสิทธิหน้าที่ของคนภายในประเทศ อนุสัญญานั้นก็ยังไม่มีผลภายในโดยตรง คือมันจะมีผลเมื่อผ่านการรับรองของรัฐสภา

 

แต่ว่าในรัฐธรรมนูญฉบับนี้ในมาตรา 4 ที่ว่าด้วยเรื่องของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ เราอ้างเรื่องพันธกรณีระหว่างประเทศที่ไทยมีอยู่ ก็มีการถกเถียงกันมากในหมู่นักกฎหมายระหว่างประเทศว่า ผู้ร่างรัฐธรรมนูญนั้นได้เปลี่ยนสถานะความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศกับกฎหมายภายในไปแล้วหรือไม่

 

หลายคนอาจถามว่า มาตรา 4 นี้มาจากไหน ผมเล่าให้ฟังว่า เดิมทีรัฐธรรมนูญปี 40 พูดถึงศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิเสรีภาพ ความเสมอภาค ก็ได้รับความคุ้มครอง แต่พอทำรัฐประหาร 19 กันยา ตอนที่มีการทำร่างรัฐธรรมนูญปี 49 ผู้ร่างรัฐธรรมนูญปี 49 นั้นอาจจะมีความมุ่งหมายด้วยเหตุที่มีการทำรัฐประหารอยากจะให้รัฐธรรมนูญ 49 ให้ดูดี ก็เลยเติมคำว่า "พันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยมีอยู่" ลงไปด้วย ถ้าเกิดมีสิทธิอะไรก็ตามที่มันเกิดขึ้นระหว่างพันธกรณีระหว่างประเทศที่ไทยมีอยู่ ให้ประชาชนสามารถที่จะหยิบขึ้นอ้างได้

 

แม้ว่าผู้ร่างอาจจะมีความหวังดีก็ตามที่เติมส่วนนี้ลงไป แต่พอเข้าสู้ระบบที่มีรัฐธรรมนูญถาวรแล้ว มันไม่มีการอภิปรายถึงปัญหาความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายภายในและกฎหมายระหว่างประเทศ ภายหน้าก็จะมีปัญหา

 

สมมติว่าประเทศไปทำสัญญาเป็นภาคีสมาชิกในเรื่องแรงงาน คุ้มครองเด็กหรืออะไรก็ตาม แล้วพันธกรณีนั้นยังไม่ถูกทำให้เป็นกฎหมายภายใน คือยังไม่ผ่านสภา กรณีอย่างนี้ประชาชนจะหยิบเอาบทบัญญัติอันนี้ขึ้นอ้างได้เลยหรือไม่ นั่นเป็นปัญหาอันหนึ่ง มีสิทธิที่จะฟ้องร้องต่อศาลได้เลยหรือไม่ แล้วถ้าพันธกรณีที่เราไปทำนั้นเกิดมีปัญหาไม่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญขึ้นมา แล้วจะบังคับกันอย่างไร

 

อีกเรื่องหนึ่งที่มีความเปลี่ยนแปลงและจะกลายเป็นปัญหาตีความต่อไปข้างหน้าก็คือ ความสัมพันธ์ระหว่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ กับพระราชบัญญัติธรรมดา

 

ในระบบกฎหมายที่ผ่านมานั้น เวลาที่มีการทำตัวกฎหมายแม่บทที่เป็นพระราชบัญญัติ เราก็รับกันว่าพระราชบัญญัตินั้นมีสถานะในทางกฎหมายเท่ากัน และตัวพระราชบัญญัติที่สภาตราขึ้นจะขัดหรือแย้งกับ รัฐธรรมนูญไม่ได้ หากขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญแล้วมีการฟ้องกันในศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่มีผลใช้บังคับ

 

เดิมทีรัฐธรรมนูญ 40 มีการพูดถึงพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญเหมือนกัน แต่ว่ามีความไม่ชัดเจน เถียงกันในวงการนักกฎหมายเสมอว่า พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญนั้นในทางกฎหมายมีลำดับชั้นเท่ากับพระราชบัญญัติธรรมดาหรือสูงกว่า ซึ่งส่วนใหญ่เห็นว่ามันเท่ากัน และเวลาใช้กฎหมายก็ต้องใช้คู่ขนานกันไป

 

ในรัฐธรรมนูญปี 50 ผู้ร่างฯกำหนดให้พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญสูงกว่าพระราชบัญญัติธรรมดา หลายคนอาจบอกว่าสูงกว่าแล้วเกิดอะไรขึ้น

 

พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ หลายฉบับเป็นพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญที่กำหนดอำนาจขององค์กรอิสระ ซึ่งอำนาจขององค์กรอิสระเหล่านี้ในหลายเรื่องก้าวล่วงไปกระทบกับสิทธิของประชาชน เช่น ถ้าต้องการขอข้อมูลข่าวสารกับองค์กรอิสระองค์กรหนึ่ง ก็อาจจะมีบทบัญญัติขององค์กรอิสระที่เป็นพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่า การเปิดเผยข้อมูลข่าวสารนั้นทำไม่ได้หากไม่ได้รับคำยินยอมของคณะกรรมการที่คุมองค์กรอิสระนั้นอยู่

 

ท่าน(ประชาชน)อาจจะอ้างว่า คณะกรรมการจะยอมหรือไม่ยอม คณะกรรมการต้องไปปฏิบัติตามพระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของทางราชการด้วย เพราะว่าเป็นกฎหมายฉบับหนึ่งที่มีสถานะเท่ากัน อันนี้ก็เป็นปัญหา แต่ในทางปฏิบัติทุกวันนี้ก็รับกันว่า ก็ต้องไปดูพระราชบัญญัตินั้น แล้วถ้าคุณจะไม่เปิดคุณต้องไปดูเหตุว่า เข้าเหตุที่มีสิทธิที่จะไม่เปิดหรือไม่ ไม่ใช่ว่าอ้างว่าเป็นอิสระแล้ว คุณจะปกปิดข้อมูลนั้นได้

 

เมื่อเขียนเช่นนี้ ทำให้พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญสูงกว่าพระราชบัญญัติธรรมดา ก็จะมีพระราชบัญญัติหลายเรื่องที่บัญญัติให้สิทธิคุ้มครองสิทธิให้ราษฎร ในขณะที่เรื่องนั้นไม่อยู่ในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ แต่ตัวรัฐธรรมนูญนั้นจะบัญญัติให้อำนาจกับองค์กรอิสระ

 

ถ้าเกิดข้างหน้ามีคนไปโต้แย้งการใช้อำนาจขององค์กรอิสระ ปัญหาที่เกิดขึ้นก็คือ บรรดาองค์กรอิสระอาจจะอ้างได้ว่าตัวเองมีสถานะเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ แล้วอำนาจของตัวเองเกิดจากพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ อยู่เหนือกว่าพระราชบัญญัติธรรมดาซึ่งประกันคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคล

 

ยิ่งไปกว่านั้นอาจมีคนโต้แย้งต่อไปว่า พระราชบัญญัติธรรมดามันขัดกับพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญฉบับนี้ก็ไม่ได้ให้ทางออกเอาไว้ว่า องค์กรใดจะเป็นองค์กรที่จะแก้ปัญหาดังกล่าวนี้

 

ประเด็นสุดท้ายที่จะกล่าวถึงก็คือเรื่องการนิรโทษกรรม

 

ปัญหาเรื่องการนิรโทษกรรมที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญฉบับนี้ จริงๆแล้ว เวลาเราพูดถึงการนิรโทษกรรม หมายถึงการให้ลืมการกระทำบางอย่างในอดีตไปแล้วก็นิรโทษกรรมมัน ถ้าเกิดเราอ่านบทบัญญัติเรื่องนิรโทษกรรมที่ปรากฏในร่างรัฐธรรมนูญฉบับปี 50 มาตรา 299 บอกว่า "บรรดาการใดใดที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับชั่วคราว พ.ศ.2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายในรัฐธรรมนูญรวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าวไม่ว่าก่อนหรือหลังประกาศรัฐธรรมนูญฉบับนี้ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้"

 

ให้สังเกตข้อความที่ว่า "ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้" ถ้าลองตามไปดูรัฐธรรมนูญชั่วคราวปี 49 เราก็จะพบว่า บทบัญญัติมาตรา 36 นั้น เขียนรับรองเอาไว้ว่า "บรรดาประกาศและคำสั่งของคณะการปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขหรือคำสั่งหัวหน้าคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขที่ได้ประกาศคำสั่งระหว่างวันที่19 กันยา จนถึงวันที่ประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ไม่ว่าจะเป็นในรูปใด ไม่ว่าจะเป็นในรูปประกาศหรือบังคับใช้ในทางนิติบัญญัติ  ทางบริหาร หรือทางตุลาการ ให้มีผลใช้บังคับต่อไป"

 

และวรรคนี้ "และให้ถือว่าประกาศหรือคำสั่งตลอดจนการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นไม่ว่าการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นจะกระทำก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้เป็นประกาศหรือคำสั่งหรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ"

 

ถ้าอ่านอีกแบบหนึ่ง สมมติถ้าเพิ่มคำเหล่านี้ลงไปจะเห็นว่าทำไมมีปัญหา "ให้ถือว่าประกาศหรือคำสั่งตลอดจนการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้น แม้ว่าการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นเกิดขึ้นโดยทุจริต โดยไม่ถูกต้องหรือการบิดเบือนโดยใช้อำนาจ ให้ถือว่าประกาศหรือคำสั่งนั้นเป็นการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายหรือชอบด้วยรัฐธรรมนูญ"

 

ถ้าจะอ่านเรื่องนิรโทษกรรมจะไม่เห็นภาพถ้าไม่เติมข้อความเหล่านี้ลงไป เช่น "ใช้อำนาจโดยไม่สุจริต ใช้อำนาจโดยมีมูลเหตุจูงใจโดยทุจริต ใช้อำนาจโดยบิดเบือนการใช้อำนาจ" ถ้าเติมคำนี้ลงไปรัฐธรรมนูญฉบับนี้ก็จะบอกว่า "ให้ถือว่าประกาศหรือคำสั่งนั้นชอบด้วยกฎหมาย"

 

จริงๆ การบัญญัติบทบัญญัติทำนองนี้เอาไว้ มันมีปัญหาเรื่องของความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ เพราะเวลาที่มีการทำรัฐธรรมนูญขึ้นมาใหม่นั้น รัฐธรรมนูญได้ก่อตั้งระบบกฎหมายขึ้นใหม่ทั้งระบบ การกระทำอะไรก็ตามเมื่อเข้าสู่ระบบกฎหมายใหม่แล้ว ต้องถูกวัดโดยเกณฑ์หรือมาตรที่เกิดขึ้นตามรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ เพราะฉะนั้น อะไรที่ทำไปแล้วมัน "ชอบ" ก็ไม่ต้องกังวลว่าจะขัดต่อรัฐธรรมนูญ แต่ปัญหาตอนนี้อยู่ที่ว่าการกระทำที่มัน "ไม่ชอบ" แล้วจะบอกให้มัน "ชอบ" ถ้าตีความไปอย่างกว้างมันก็อาจจะกระทบกับหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ ทำให้เห็นว่ารัฐธรรมนูญนี้ไม่สูงสุดจริง เพราะมีข้อยกเว้นการกระทำในช่วงนี้ว่า แม้มัน "ไม่ชอบ" ก็ให้ถือว่ามัน "ชอบ" ตรงนี้อาจจะเป็นปัญหาในเชิงหลักการว่าเราจะยอมให้บทบัญญัติดังกล่าวอยู่ในรัฐธรรมนูญฉบับถาวรที่จะเกิดขึ้นจากการทำประชามติของประชาชนหรือไม่

 

สุดท้ายที่จะตอบคำถามเรื่องว่า เราไม่เอาประสบการณ์ในอดีตมาทำรัฐธรรมนูญก็คือ เรื่องของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

 

ความจริงองค์การศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรที่สำคัญ และเป็นองค์กรที่อาจจะชี้ทิศทางของการปฏิรูปการเมืองว่ามันจะไปในทิศทางไหน

 

ปัญหาข้อบกพร่องบางประการที่ำปรากฎอยู่ในรัฐธรรมนูญฉบับปี 40 เช่น ปัญหาที่ให้ตุลาการต้องทำคำวินิจฉัยส่วนตนทุกคนก่อนลงมติแล้วให้ประกาศคำวินิจฉัยนั้นในราชกิจจานุเบกษา ซึ่งเราเห็นตรงกันว่ามันไม่ช่วยอะไรเลย เพราะการเขียนคำวินิจฉัยส่วนตนนี้ ในทางวิธีพิจารณาก็ไม่มีใครเป็นตุลาการที่รับผิดชอบสำนวนคดีใดคดีหนึ่ง หลักสากลก็คือว่า เขาไม่บังคับให้ตุลาการทุกคนเขียนคำวินิจฉัย แต่จะมีตุลาการคนหนึ่งรับผิดชอบสำนวน แล้วมันจะสร้างความเชี่ยวชาญของตุลาการท่านนั้นในการวินิจฉัยปัญหาในทางรัฐธรรมนูญ แล้วเมื่อรับผิดชอบสำนวนแล้วก็ร่างคำวินิจฉัยนั้นเสนอต่อองค์คณะแล้วก็ประชุมปรึกษากัน แก้ถ้อยคำต่างๆ ในคำวินิจฉัยแล้วก็ประกาศคำวินิจฉัย

 

ในรัฐธรรมนูญปี 50 ไม่ได้แก้ข้อบกพร่องตรงนี้ ยังไม่มีระบบตุลาการรับผิดชอบสำนวน ยังคงให้ตุลาการทุกคนทำคำวินิจฉัยส่วนตัวซึ่งก็ไม่เกิดประโยชน์อะไรเลย เพราะไม่มีใครไปอ่าน ระบบที่น่าจะเป็นประโยชน์มากกว่าก็คือ ระบบที่ไม่ต้องมีการทำวินิจฉัยส่วนตน แต่ให้มีตุลาการรับผิดชอบสำนวนแล้วถ้ามีตุลาการคนใดเห็นแย้งกับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญก็ให้มีอำนาจในการทำความเห็นแย้งแนบไว้กับคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญนั้นเพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบ การทำความเห็นแย้งประกบกับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตัวจริง เวลาที่ประกาศคำวินิจฉัยออกมา ต้องประกาศทั้งที่เป็นคำวินิจฉัยหลักที่เป็นคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญและความเห็นแย้งที่แนบมา ก็จะทำให้สาธารณะชนเห็นถึงเหตุผลของฝ่ายข้างมาก ข้างน้อยว่าเป็นอย่างไร ก็เป็นเครื่องตรวจสอบการทำงานของศาลรัฐธรรมนูญอีกลักษณะหนึ่ง