NGO จี้ กก.การแข่งขันทางการค้าทบทวนคำสั่ง กรณี "แอ๊บบอต" ล้างแค้นไทยทำ CL

17 ม.ค. 51 - ตัวแทนจากเครือข่ายผู้ติดเชื้อเอชไอวี/เอดส์ประเทศไทย มูลนิธิเพื่อผู้บริโภค (มพบ.) มูลนิธิเข้าถึงเอดส์ และคณะกรรมการองค์กรพัฒนาเอกชนด้านเอดส์ ราว 80 คนเดินทางไปยื่นหนังสือที่กรมการค้าภายใน กระทรวงพาณิชย์ เพื่อแย้งและขอให้ทบทวนคำตัดสินของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าที่มีความเห็นว่าการถอนคำขอขึ้นทะเบียนยาของ "บริษัทแอ๊บบอต ลาบอแรตอรีส จำกัด" ไม่เข้าข่ายความผิดตามพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542

น.ส.สารี อ๋องสมหวัง เลขาธิการมูลนิธิเพื่อผู้บริโภค กล่าวว่า การการกระทำของ "แอ๊บบอต" เข้าข่ายบังคับโดยทางตรงหรือโดยทางอ้อมอย่างไม่เป็นธรรมให้ผู้ประกอบธุรกิจอื่นซึ่งเป็นลูกค้าของตนต้องจำกัดการบริการหรือการจำหน่ายสินค้า หรือต้องจำกัดโอกาสในการเลือกซื้อหรือขายสินค้า การได้รับหรือให้บริการ รวมทั้งระงับหรือจำกัดการผลิต การซื้อ การจำหน่าย การส่งมอบ การนำเข้ามาในราชอาณาจักรโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร โดยไม่จำเป็นต้องใช้เงื่อนไขหลักเกณฑ์เรื่องอำนาจเหนือตลาด

"เพราะการพิจารณาตามหลักเกณฑ์การเป็นผู้ประกอบธุรกิจที่มีอำนาจเหนือตลาดนั้น เฉพาะในกรณีที่เป็นการกระทำที่ไม่ชัดเจนและไม่แน่ใจว่าจะเข้าข่ายการมีอำนาจเหนือตลาดหรือไม่ แต่กรณีนี้เข้าข่ายตามประเด็นมาตรา 25 (2) และ (3) ที่บัญญัติไว้โดยตรง ในพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542

"อีกทั้งประกาศดังกล่าว ที่ระบุว่าผู้มีอำนาจเหนือตลาดต้องมีส่วนแบ่งตลาดในปีที่ผ่านมาตั้งแต่ร้อยละห้าสิบขึ้นไปและมียอดเงินขายในปีที่ผ่านมาตั้งแต่ 1,000 ล้านบาทขึ้นไปนั้นไม่สอดคล้องกับหลักเกณฑ์การเป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาดที่กฎหมายหลายประเทศมักกำหนดไว้ คือ ส่วนแบ่งตลาดเกินร้อยละ 25 - 33.33 สำหรับยอดขายตามประกาศนี้ที่กำหนดมูลค่ายอดเงินขายในปีที่ผ่านมาตั้งแต่ 1,000 ล้านบาทขึ้นไปนั้น ก็ไม่เหมาะสมกับสภาพเศรษฐกิจและสังคมของประเทศไทยและประกาศฉบับนี้อาจขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยด้วย"

เลขาธิการมูลนิธิเพื่อผู้บริโภค กล่าวต่อไปว่า การยกเลิกคำขอขึ้นทะเบียนตำรับยาของบริษัทแอ๊บบอต เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต เพราะเป็นการกระทำเพื่อโต้ตอบการประกาศบังคับใช้สิทธิ (compulsory licensing- CL) ของกระทรวงสาธารณสุขซึ่งเป็นประโยชน์ต่อผู้ป่วยจำนวนมาก การที่คณะกรรมการฯอ้างว่า ไม่เข้าข่ายความผิด โดยให้เหตุผลว่า ยังไม่พบว่าเคยมีการสั่งซื้อยาโดยตรงจากผู้บริโภคในประเทศไทยไปยังบริษัทแม่ในสหรัฐอเมริกา รวมถึงการใช้ยาในประเทศไทยนั้นเป็นการให้ข้อเท็จจริงที่เป็นเท็จ และไม่สอดคล้องกับกฎหมายไทยโดยเฉพาะอย่างยิ่งคือพระราชบัญญัติยา พ.ศ. 2510 และไม่สอดคล้องกับการตีความบทบัญญัติในมาตรา 28 ของพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้าอีกด้วย

"ยาที่จะสั่งซื้อ และใช้ในประเทศไทยได้ต้องเป็นยาที่ขึ้นทะเบียนแล้ว หากไม่ขึ้นทะเบียนจะมีการสั่งซื้อได้อย่างไร เครือข่ายภาคประชาชนฯหวังอย่างยิ่งว่าคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าจะมีการทบทวนคำสั่งและปฏิบัติหน้าที่เพื่อรักษาผลประโยชน์และสิทธิอันชอบธรรมในการเข้าถึงยาที่จำเป็นต่อการรักษาชีวิต สุขภาพของคนไทยเหนือกว่าผลประโยชน์ทางธุรกิจการค้า และสั่งการโดยเร่งด่วนให้บริษัทแอ๊บบอตขึ้นทะเบียนยาที่ขอถอนทะเบียนในประเทศไทย มิเช่นนั้น เราจะดำเนินการทางกฎหมายให้ถึงที่สุด"

ความเห็น ศ.บรู๊ค เบเกอร์
โครงการสิทธิมนุษยชนและการค้าโลก คณะนิติศาสตร์
มหาวิทยาลัยนอร์ทอีสเทิร์น สหรัฐอเมริกา

คำอุทธรณ์คำวินิจฉัยของคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าลงวันที่ 27 ธันวาคม 2550
ระหว่างประเทศไทยกับบริษัทแอ๊บบอต ลาบอแรตอรีส จำกัด

ผมเห็นว่าประเด็นมาตรา 25 1 นั้นมีน้ำหนักมากกว่า แต่ทางคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้ากลับตัดสินยกคำคัดค้านโดยมิชอบโดยอ้างเหตุผล 2 ประการด้วยกัน

ประการแรก คณะกรรมการฯ อ้างว่า บริษัทแอ๊บบอตฯ ไม่เข้าข่ายเป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาดตามประกาศคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า เรื่อง หลักเกณฑ์การเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด อันประกอบด้วยเกณฑ์ส่วนแบ่งตลาดในปีที่ผ่านมาตั้งแต่ร้อยละห้าสิบขึ้นไปและยอดขายในช่วงปีที่ผ่านมาตั้งแต่หนึ่งพันล้านบาทขึ้นไป ทว่าวิธีพิจารณายอดขายในแต่ละปีนั้นค่อนข้างคลุมเคลือ กล่าวคือ มิได้ระบุให้ชัดเจนว่าเป็นยอดขายสินค้าทั้งหมดของผู้ประกอบธุรกิจรายใดรายหนึ่งในตลาดสินค้าหรือบริการ หรือเป็นยอดขายเฉพาะสินค้าที่ถูกร้องเรียนมานี้

หากเป็นกรณีหลังแล้วอาจไม่สมเหตุสมผลนัก ด้วยอาจกลายเป็นการให้ความคุ้มกันแก่การกระทำในลักษณะผูกขาดตลาดสินค้าอันส่งผลกระทบต่อสินค้ารายการใดรายการหนึ่งที่แม้มีตลาดเพียงกลุ่มเล็กๆ แต่ยังคงมีความสำคัญต่อการดำเนินธุรกิจและผู้บริโภคในประเทศไทยอย่างยิ่ง อันที่จริงเกณฑ์ยอดขายตั้งแต่หนึ่งพันล้านบาทขึ้นไปนั้นอาจเข้าข่ายไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากมิได้มีระบุในพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า อีกทั้งยังเป็นเงื่อนไขที่ไม่สมเหตุสมผลด้วยเป็นประกาศฯ ที่ไม่ตรงตามเจตนารมณ์ของกฎหมายในอันที่จะสร้างบรรยากาศการแข่งขันทางการค้าในประเทศไทย

ประการที่สอง คณะกรรมการการการแข่งขันทางการค้าพิจารณายกคำค้านโดยอ้างว่า

กอปรกับบริษัทแอ๊บบอตฯ ยังไม่ได้รับใบสำคัญการขึ้นทะเบียนตำรับยาทำให้ยังไม่มีสินค้าในตลาด จึงไม่ถือว่าเป็นการระงับการจำหน่าย ลด หรือจำกัดการนำเข้ามาในราชอาณาจักรโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร เพื่อลดปริมาณสินค้าให้ต่ำกว่าความต้องการของตลาด

ข้อกล่าวอ้างข้างต้นนี้มีความไม่ชอบด้วยเหตุผลสองประการด้วยกันคือ ประการแรก คณะกรรมการฯ อ้างว่าพฤติกรรมของบริษัทไม่ถือเป็นการระงับการจำหน่าย ลด หรือจำกัดการนำเข้ามาในราชอาณาจักรโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร เนื่องเพราะบริษัทแอ๊บบอตฯ ยังไม่ได้รับใบสำคัญการขึ้นทะเบียนตำรับยา ทว่าเอกสารดังกล่าวเป็นเอกสารสำคัญในการขอขึ้นทะเบียนตำรับยา ซึ่งบริษัทแอ๊บบอตฯ ได้ประกาศอย่างชัดเจนที่จะขึ้นทะเบียนตำรับยาโลพินาเวียร์/ริโทนาเวียร์ (LPN/r) ชนิดที่ทนอากาศร้อนได้ดี โดยได้ทำการยื่นคำขอขึ้นทะเบียนตำรับยาต่อคณะกรรมการอาหารและยาในประเทศไทยเป็นที่เรียบร้อยตั้งแต่ก่อนหน้านี้

ยิ่งไปกว่านั้น บริษัทแอ๊บบอตฯ ประกาศต่อสาธารณชนว่า บริษัทจะยื่นคำขอขึ้นทะเบียนตำรับยาอีกครั้งหากประเทศไทยยอมยกเลิกมาตรการบังคับใช้สิทธิอย่างถูกต้องตามกฎหมายกับยาโลพินาเวียร์/ริโทนาเวียร์ ซึ่งในกรณีนี้ บริษัทแอ๊บบอตฯ ย่อมกระทำการเข้าข่ายเพื่อระงับการจำหน่าย ลด หรือจำกัดการนำเข้ามาในราชอาณาจักรตามนัยของพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้าอย่างสมบูรณ์ คงเป็นการไม่สมเหตุสมผลหากกฎหมายจะกำหนดบังคับเฉพาะสินค้าที่มีวางจำหน่ายในตลาดอยู่แล้ว โดยไม่คำนึงถึงสินค้าที่กำลังจะวางจำหน่ายในตลาดไว้ด้วย เพราะต่างก็เป็นพฤติกรรมที่ต่อต้านการแข่งขันอันส่งผลกระทบสำคัญต่อผู้บริโภคในทำนองเดียวกัน นั่นคือ การเข้าถึงสินค้าที่เป็นที่ต้องการของตลาด โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณียาโลพินาเวียร์/ริโทนาเวียร์ชนิดที่ทนอากาศร้อนได้ดีนี้ย่อมเป็นสินค้าที่เป็นต้องการในประเทศไทยอย่างไม่ต้องสงสัยด้วยมีผู้ติดเชื้อเอชไอวี/เอดส์ในประเทศราว 8,000 ถึง 20,000 รายที่ต้องได้รับการรักษาด้วยยาโลพินาเวียร์/ริโทนาเวียร์อย่างเร่งด่วน แต่ทั้งนี้ทั้งนั้นการจัดเก็บรักษาสินค้าแช่เย็น (cold-supply chain) ย่อมเป็นเรื่องที่ยากลำบากสำหรับประเทศไทย และการเก็บรักษายาในตู้แช่ยิ่งสร้างความลำบากให้กับผู้ติดเชื้อฯ ในประเทศ ด้วยส่วนมากมีฐานะยากจนและไม่มีตู้เย็นใช้

ประการที่สอง คณะกรรมการฯ ตอบไม่ตรงประเด็นคำถามที่ว่า การที่บริษัทแอ๊บบอตฯ ยกเลิกคำขอขึ้นทะเบียนตำรับยานั้นเป็นการกระทำอันชอบธรรมหรือไม่ ซึ่งบริษัทแอ๊บบอตฯ ระบุว่าเป็นเพราะประเทศไทยประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิกับสินค้าของบริษัท ทว่าสำหรับมาตรการบังคับใช้สิทธิโดยรัฐเพื่อสาธารณประโยชน์ที่มิได้มีวัตถุประสงค์เชิงพาณิชย์ดังที่ประเทศไทยประกาศใช้เมื่อวันที่ 29 มกราคม 2550 นั้น เป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายทั้งในและระหว่างประเทศทุกๆ ประการ อีกทั้งไม่จำเป็นต้องขออนุญาตจากเจ้าของสิทธิบัตรก่อน นอกจากนี้ประเทศไทยยังพิจารณาประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิกับยาเป็นรายการๆ ไปตามความเหมาะสม พร้อมเปิดโอกาสให้เจรจาเงื่อนไขค่าตอบแทนการใช้สิทธิได้ ซึ่งทั้งหมดนี้ล้วนเป็นไปตามข้อกำหนดของกฎหมายไทยและระหว่างประเทศ (มาตรา 31 ในความตกลงทริปส์ขององค์การการค้าโลก)

ด้วยเหตุนี้ การที่บริษัทแอ๊บบอตฯ ต่อต้านการประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิโดยรัฐบาลไทยจึงขาดความชอบธรรม ในขณะที่คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้ากลับมีคำวินิจฉัยโดยปราศจากเหตุผลอันควรว่าการยกเลิกคำขอขึ้นทะเบียนตำรับยานั้นเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย ด้วยมีเจตนาตอบโต้การประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิอย่างถูกต้องตามกฎหมายโดยรัฐบาลไทย ในกรณีนี้ การยกเลิกคำขอขึ้นทะเบียนตำรับยาไม่เพียงส่งผลกระทบต่อผู้ป่วยที่จะได้รับยาโลพินาเวียร์/ริโทนาเวียร์จากบริการสาธารณสุขของรัฐเท่านั้น แต่ยังรวมถึงผู้ป่วยที่ใช้บริการโรงพยาบาลเอกชนอีกด้วย ในขณะที่สิทธิผูกขาดแต่ผู้เดียวของบริษัทแอ๊บบอตฯ กลับมิได้รับผลกระทบแต่อย่างใด

โดยสรุปแล้ว ตามความเห็นผมในฐานะผู้เชี่ยวชาญ คำวินิฉัยยกคำฟ้องตามประเด็นมาตรา 25 นั้นยังไม่มีหลักฐานเพียงพอ ทั้งยังไม่ถูกต้องในแง่ของกฎหมายด้วย

ในความเห็นผม ข้ออ้างตามประเด็นมาตรา 28 2 นั้นยิ่งขาดความชัดเจน เพราะเท่ากับเป็นการกำหนดให้พฤติกรรมต้องห้ามนั้นมีผลคือ เป็นการขัดขวางมิให้ผู้บริโภคในไทยซื้อสินค้าจากผู้ประกอบธุรกิจต่างชาติได้โดยตรง (ข้อนี้ ฌอน ฟลินน์ อาจเห็นต่างจากผม 3) มาตรานี้บังคับใช้กับการดำเนินธุรกิจโดยบริษัทในประเทศไทย ในที่นี้คือบริษัทสาขาของแอ๊บบอตฯ ซึ่งมีความสัมพันธ์ทางธุรกิจโดยทางสัญญาหรือในลักษณะอื่นใดทำนองเดียวกันกับผู้ประกอบธุรกิจซึ่งอยู่นอกประเทศไทย ในที่นี้คือบริษัทแอ๊บบอต ลาบอแรตอรีส จำกัด อันส่งผลให้ผู้บริโภคในไทยที่ประสงค์จะซื้อสินค้ามาใช้เองต้องถูกจำกัดโอกาสในการเลือกซื้อสินค้าโดยตรงจากผู้ประกอบธุรกิจซึ่งอยู่นอกประเทศไทย ในที่นี้คือบริษัทแอ๊บบอต ลาบอแรตอรีส จำกัด ดังนั้นตามนัยมาตรา 28 นี้ บริษัทในไทยอาจหาทางระงับหรือจำกัดมิให้ผู้บริโภคมีโอกาสซื้อสินค้าจากต่างชาติได้โดยตรง เช่น โดยการจำกัดสิทธิในการซื้อเครื่องคอมพิวเตอร์ที่ผลิตและจำหน่ายในประเทศญี่ปุ่นโดยตรง ซึ่งการจำกัดสิทธิดังกล่าวเป็นการกระทำในลักษณะผูกขาดและอาจถือได้ว่ามีวัตถุประสงค์เพื่อขยายอำนาจตลาดในการจำหน่ายสินค้าในประเทศให้เหนือคู่แข่งขัน

ในที่นี้ บริษัทแอ๊บบอตฯ อาศัยการตัดสินใจของบริษัทสาขาของแอ๊บบอตฯ ในไทยที่จะยกเลิกคำขอขึ้นทะเบียนตำรับยาโลพินาเวียร์/ริโทนาเวียร์ เพื่อเป็นการจำกัดสิทธิผู้บริโภคในไทยมิให้มีโอกาสซื้อยาโลพินาเวียร์/ริโทนาเวียร์ชนิดที่ทนอากาศร้อนได้ดีจากบริษัทแอ๊บบอตฯ สาขาใดๆ รวมถึงบริษัทแอ๊บบอต ลาบอแรตอรีส จำกัด ซึ่งเป็นผู้นำเข้าสินค้าเพื่อป้อนตลาด ตามที่ผมเข้าใจนั้น บริษัทสาขาในประเทศจะเป็นผู้ดูแลยอดขายยาดังกล่าวหลังนำเข้าตามข้อผูกพันในสัญญา ยิ่งไปกว่านั้น ตามคำกล่าวอ้างของคณะกรรมการฯ จนบัดนี้ยังไม่มีบันทึกหลักฐานที่แสดงให้เห็นว่ามีผู้บริโภครายหนึ่งรายใดถูกขัดขวางมิให้ซื้อสินค้าจากสำนักงานใหญ่ของบริษัทแอ๊บบอต ลาบอแรตอรีส จำกัด โดยตรง ดังนั้นทางที่ดีสุดในความเห็นผมนั้น สมควรยื่นอุทธรณ์ด้วยเหตุผลที่ว่า ผู้บริโภคไทยอาจหาซื้อสินค้าจากบริษัทแอ๊บบอตฯ สาขาต่างประเทศได้โดยตรง หากบริษัทยอมขึ้นทะเบียนตำรับยาโลพินาเวียร์/ริโทนาเวียร์ชนิดที่ทนอากาศร้อนได้ดีนี้ สมมติว่ากฎหมายไทยอนุญาตให้มีการซื้อสินค้ากับผู้ประกอบธุรกิจได้โดยตรงโดยทางอินเทอร์เน็ตหรือช่องทางอื่นๆ 4

โดยสรุป ผมเห็นว่าเหตุผลในการยื่นอุทธรณ์ตามประเด็นมาตรา 28 นั้นยังไม่ชัดเจนเท่าใดนัก

เชิงอรรถ

1. มาตรา 25 ห้ามมิให้ผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาดกระทำการในลักษณะอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้
(1) กำหนดหรือรักษาระดับราคาซื้อหรือขายสินค้าหรือค่าบริการอย่างไม่เป็นธรรม
(2) กำหนดเงื่อนไขในลักษณะที่เป็นการบังคับโดยทางตรงหรือโดยทางอ้อมอย่างไม่เป็นธรรม ให้ผู้ประกอบธุรกิจอื่นซึ่งเป็นลูกค้าของตนต้องจำกัดการบริการ การผลิต การซื้อหรือการจำหน่ายสินค้า หรือต้องจำกัดโอกาสในการเลือกซื้อหรือขายสินค้า การได้รับหรือให้บริการ หรือในการจัดหาสินเชื่อจากผู้ประกอบธุรกิจอื่น
(3) ระงับ ลด หรือจำกัดการบริการ การผลิต การซื้อ การจำหน่าย การส่งมอบการนำเข้ามาในราชอาณาจักรโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร ทำลายหรือทำให้เสียหายซึ่งสินค้าเพื่อลดปริมาณให้ต่ำกว่าความต้องการของตลาด
(4) แทรกแซงการประกอบธุรกิจของผู้อื่นโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร

2. มาตรา 28 ห้ามมิให้ผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีความสัมพันธ์ทางธุรกิจกับผู้ประกอบธุรกิจซึ่งอยู่นอกราชอาณาจักร ไม่ว่าความสัมพันธ์นั้นจะเป็นโดยทางสัญญา นโยบาย ความเป็นหุ้นส่วน การถือหุ้น หรือมีความสัมพันธ์ในลักษณะอื่นใดทำนองเดียวกัน ดำเนินการใด ๆ เพื่อให้บุคคลซึ่งอยู่ในราชอาณาจักรที่ประสงค์จะซื้อสินค้าหรือบริการมาใช้เอง ต้องถูกจำกัดโอกาสในการเลือกซื้อสินค้าหรือบริการจากผู้ประกอบธุรกิจซึ่งอยู่นอกราชอาณาจักรโดยตรง

3. แม้ผมจะเห็นด้วยกับ ฌอน ฟลินน์ ว่าการสมคบคิดระหว่างบริษัทสาขาของแอ๊บบอตฯ กับบริษัทแอ๊บบอต ลาบอแรตอรีส จำกัด นั้นส่งผลลบอันไม่พึงปรารถนาต่อผู้บริโภคในไทย และทำให้ผู้บริโภคไทยตกเป็นฝ่ายเสียเปรียบผู้บริโภคในประเทศอื่นๆ ที่สามารถซื้อยาโลพินาเวียร์/ริโทนาเวียร์ชนิดที่ทนอากาศร้อนได้ดีนี้ได้ แต่ผมไม่เห็นว่าผลเสียข้างต้นนี้จะเข้าข่ายตามประเด็นมาตรา 28 แต่อย่างใด
4. ต้องมีการยืนยันสิทธิของผู้บริโภคไทยในการซื้อยาจากเจ้าจำหน่ายในต่างประเทศโดยตรง

Appeal of the Thai Competition Commission Decision of 27 December 2007
Thailand v. Abbott Laboratories

I think that the stronger claim is under Section 25,(1) which the Competition Commission wrongfully rejected on two grounds.

The first ground for rejection is that Abbott is not a "dominant firm" under regulations promulgated by the Trade Competition Commission on Criteria for Business Operator with Market Domination, which require a 50+% market share in the previous year and at least 1,000 million baht turnover. The method for determining turnover per year is somewhat ambiguous - it is unclear whether it means the aggregate sales of the business operator taking into account all of its products or services or whether it is sales in the affected product only. The latter interpretation would be irrational because it would immunize product-related anti-competitive practices that affected a product with a small overall market but that might still be quite significant to Thai businesses and consumers. In fact, the 1000 million baht turnover prerequisite might be subject to invalidation because it is not directly referenced in the Competition Act and because it is an irrational criteria set by regulations that do not adequately fulfill their obligation to product a competitive environment in Thailand.

The second ground for the rejection by the Competition Commission is that
[T]he company has not yet obtained required Certificate of Product Registration, making its products unavailable in the market. Hence its action is not deemed to suspend, reduce or restrict distribution, deliveries or importation without justifiable reasons in order to reduce the quality (2) [sic] to that lower than the market demand.
This ground is wrong for two reasons. First, the Commission wrongfully reasons that there has been no action that suspends, reduces, or restricts distribution, deliveries, or imports because a Certificate of Product Registration had not yet been issued. However, such a certificate is a pre-condition to marketing approval and Abbott had clearly indicated its intent to bring heat-stable lopinavir/ritonavir (LPN/r) to the market by having previously filed for marketing approval with the Thai Food and Drug Administration. Moreover, Abbott has stated publicly that it will resume registration efforts if Thailand revokes its lawful compulsory license on LPN/r. In these circumstances, Abbott can be considered to have taken steps that would suspend, reduce, or restrict imminent importation, sale, and distribution of a product, fully satisfying the intent of the Act. It would be irrational for the Act to only cover products already on the market instead of products just about to be launched since the anti-competitive effect for consumers would be the same - the availability of a needed product. Moreover, there is no doubt that heat-stable LPN/r is a needed product in Thailand. Anywhere from 8000-20,000 Thais are in immediate need of ritonavir/lopinavir. The maintenance of a cold-supply chain is difficult for Thailand and refrigerated storage is even harder for Thais living with HIV/AIDS, many of whom are poor and lack refrigeration. Second, the Commission wrongfully failed to address the question of whether Abbott"s registration withdrawal was done with justifiable reasons or not. Abbott"s stated reasons are that Thailand issued a compulsory license on the product. However, this license for public, non-commercial use issued on January 29, 2007, is entirely lawful under international and Thai law. Such licenses do not require prior consultation when issued for use in public sector health services and Thailand considered the license on its individual merits and offered a reasonable and reviewable royalty. This is all that Thai and international law (the WTO TRIPS Agreement, Art. 31) requires, and thus Abbott has no justifiable grounds to object to the government"s license. The Competition Commission would have no basis for finding that a product withdrawal was justified when undertaken in retaliation for the government having issued a lawful compulsory license. In this case, the product withdrawal affects not only patients who will receive LPN/r through public sector channels, but also patients in the private sector where Abbott"s exclusive rights are not otherwise affected.

In conclusion, in my expert opinion, the decision to dismiss the section 25 claim is based on insufficient evidence and is incorrect as a matter of law.

In my opinion, the claim under Section 28 (3) is less straight forward because it requires that the prohibited act prevent the direct purchase of products by an in-country Thai consumer from a foreign business operator. (Sean Flynn may disagree.(4)) This section applies to business practices undertaken by firms located within Thailand, e.g., the local subsidiary of Abbott, that have contractual or other relationships with firms outside of Thailand, e.g., Abbott Laboratories, that have the effect of restricting the rights of Thai consumers to purchase products directly from business operators outside of Thailand, e.g., Abbott Laboratories. In the typical context regulated by Section 28, a Thai company would seek to restrict the availability of a direct-sale foreign product to Thai consumers, for example by restricting the right to directly purchase a computer made and sold in Japan. The anti-competitive purpose of such restriction is presumably to enhance the market power of the in-country supplier of the competing product.

Here, Abbott is using the decision of its local affiliate to withdraw the LPN/r registration application to restrict Thai consumers" rights to purchase heat-stable LPN/r from any Abbott source, including Abbott Laboratories which services the market via importation. However, as I understand it, the actual sale of the product after importation is handled contractually by the local affiliate. Moreover, there is no evidence in the record, according to the Commission, that any consumer has been deterred from directly purchasing from Abbott Laboratories" home office. The best bet on appeal might be to argue that Thai consumers could have purchased directly from foreign affiliates of Abbott if the heat-stable LPN/r had been registered, assuming that Thai law allows such direct sales by internet or otherwise.(5)

In sum, the grounds for appeal under Section 28 are less clear to me.

(1)Thailand Competition Act 1999, Section 25, states:
A business operator having market domination shall not act in any of the following manners:
1. unreasonably fixing or maintaining purchasing or selling prices of goods or fees for services;
2. unreasonably fixing compulsory conditions, directly or indirectly requiring other business operators who are his or her customers to restrict services, production, purchase or distribution of goods, or restrict opportunities in purchasing or selling goods, receiving or providing services or obtaining credits from other business operators;
3. suspending, reducing or restricting services, production, purchase, distribution, deliveries, or importation without justifiable reasons, or destroying or causing damage to goods in order to be lower than market demand;
4. intervening in operation of business of other persons without justifiable reasons.
(2) This is probably a translation error. The word should probably be quantity.
(3) Section 28 states:
A business operator who has a business relation, with business operators outside the Kingdom, whether contractual or through policies, partnership, shareholdings or in the form of relation of any other similar description, shall not carry out any act in order that a person who is in the Kingdom and intends to purchase goods or services for personal consumption will have restricted opportunities to purchase goods or services directly from business operators outside the Kingdom.
(4) Although I agree with Sean Flynn that the collusion between the local Abbott affiliate and Abbott Laboratories has undesirable anti-competitive effects in that it puts Thai consumers at a disadvantage compared to consumers elsewhere who can purchase heat-stable LPN/r, I don"t quite see how this harm directly fits into section 28.
(5) Thai consumers" rights to purchase medicine directly for foreign suppliers would have to be confirmed

 

 

สนับสนุนประชาไท 1,000 บาท รับร่มตาใส + เสื้อโปโล

แสดงความคิดเห็น

ข่าวรอบวัน

ร่วมบริจาค สนับสนุนการทำงานของ 'ประชาไท' ร่วมสร้างและรักษาสื่อเสรี Prachatai.com (ไม่มีขั้นต่ำ)

โอนเงิน บัญชีกรุงไทย 091-0-10432-8 "มูลนิธิสื่อเพื่อการศึกษาของชุมชน FCEM"

โอนเงิน PayPal / บัตรเครดิต https://PayPal.me/Prachatai (รายงานยอดบริจาคสนับสนุน)

ติดตามประชาไทอัพเดท ได้ที่:
เฟซบุ๊ก https://fb.me/prachatai
ทวิตเตอร์ https://twitter.com/prachatai
LINE ไอดี = @prachatai

พื้นที่ประชาสัมพันธ์