คุณอนุรักษ์ สง่าอารีย์กูล เลขานุการแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองในศาลฎีกา ได้เขียนบทความ “ผลทางนิตินัยของบัตรเลือกตั้งที่ไม่ประสงค์จะลงคะแนน (VOTE NO)” เผยแพร่โดยกรุงเทพธุรกิจออนไลน์ วันที่ 19 มิถุนายน 2554 ที่ http://bit.ly/juTJyf และโดยคมชัดลึก วันเดียวกัน ที่ http://bit.ly/lDZ6nc และโดย ASTV ผู้จัดการออนไลน์ วันที่ 20 มิถุนายน 2554 ที่ http://www.manager.co.th/Crime/ViewNews.aspx?NewsID=9540000074994 ผู้เขียนเห็นว่าชื่อตำแหน่งของคุณอนุรักษ์มีความน่าเชื่อถือ แต่เกรงว่าข้อเขียนของคุณอนุรักษ์อาจไม่สมควรเชื่อถือในบางประเด็น อีกทั้งด้วยหวงแหนในสิทธิตามมาตรา 68 แห่งรัฐธรรมนูญ ผู้เขียนจึงจำต้องตั้งข้อสังเกตเบื้องต้นสามประการดังนี้ ข้อสังเกตประการแรก: บัตร Vote No ไม่มีผลจำกัดต่อผู้สมัครอื่น เว้นแต่เขตนั้นมีผู้สมัครคนเดียว คุณอนุรักษ์ตีความ “พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและการได้มาซึ่งสมาชิกวุฒิสภา พ.ศ. 2550” ฉบับแก้ไขเพิ่มเติม (เรียกย่อในที่นี้ว่า “กฎหมายเลือกตั้ง”) อย่างน่าเป็นห่วงยิ่งนัก โดยกล่าวว่า: “มาตรา 89 บัญญัติให้อยู่ภายใต้บังคับของมาตรา 88 ซึ่งเป็นเทคนิคการร่างกฎหมายที่ต้องการให้มาตรา 89 นำหลักการตามมาตรา 88 มาใช้บังคับด้วยโดยไม่ระบุซ้ำลงไปในมาตรา 89 อีก จึงหมายความว่า ในเขตเลือกตั้งที่มีผู้สมัครหลายคน ผู้สมัครที่จะถือว่าเป็นผู้ได้รับการเลือกตั้ง จะต้องผ่านองค์ประกอบของกฎหมายทั้งมาตรามาตรา 88 และมาตรา 89 กล่าวคือ 1.ได้รับคะแนนเลือกตั้งไม่น้อยกว่าร้อยละยี่สิบของจำนวนผู้มีสิทธิเลือกตั้งในเขตเลือกตั้งนั้น 2.ได้รับคะแนนเลือกตั้งมากกว่าจำนวนบัตรเลือกตั้งที่ไม่ประสงค์จะลงคะแนนเลือกตั้ง และ 3.ได้รับคะแนนเลือกตั้งมากที่สุดในเขตเลือกตั้งนั้น” หากการตีความของคุณอนุรักษ์ถูกต้อง ย่อมหมายความว่า สมมติในเขตเลือกตั้งหนึ่งมีผู้มีสิทธิเลือกตั้ง 100 คน และมีผู้มาใช้สิทธิครึ่งหนึ่ง คือ 50 คน แบ่งเป็นลงคะแนนให้พรรคที่หนึ่ง 15 เสียง พรรคที่สอง 5 เสียง และ Vote No อีก 25 เสียง แต่เมื่อผู้สมัครจากพรรคที่หนึ่ง (15 เสียง) ได้รับคะแนนน้อยกว่า Vote No (25 เสียง) ผู้สมัครจากพรรคที่หนึ่งก็ไม่ถือเป็นผู้ได้รับการเลือกตั้ง แม้จะได้รับคะแนนสูงสุดก็ตาม การตีความเช่นนี้เป็นความเข้าใจที่ผิด โดยคุณอนุรักษ์อาจสับสนนัยทางกฎหมายของคำว่า “ภายใต้บังคับ” ดังอธิบายตามบริบทได้ดังนี้ “ภายใต้บังคับ” เป็นวลีที่มีนัยพิเศษทางกฎหมายในบริบทนี้หมายความว่า “ยกเว้นในกรณีตาม” เช่น หากพิจารณาจากตัวบทที่คุณอนุรักษ์อ้างถึง คือ: “มาตรา 88 ในเขตเลือกตั้งใด ถ้าในวันเลือกตั้งมีผู้สมัครแบบแบ่งเขตเลือกตั้งคนเดียว ผู้สมัครจะได้รับเลือกตั้งต่อเมื่อได้รับคะแนนเลือกตั้งไม่น้อยกว่าร้อยละยี่สิบของจำนวนผู้มีสิทธิเลือกตั้งในเขตเลือกตั้งนั้น และมากกว่าจำนวนบัตรเลือกตั้งที่ไม่ประสงค์จะลงคะแนนเลือกตั้ง...” “มาตรา 89 ภายใต้บังคับมาตรา 88 ในการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบแบ่งเขตเลือกตั้งให้ผู้สมัครซึ่งได้รับคะแนนเลือกตั้งมากที่สุดในเขตเลือกตั้งนั้นเป็นผู้ได้รับการเลือกตั้ง...” การอ่านตัวบทย่อมหมายความว่า: ในกรณีทั่วไปตามมาตรา 89 ผู้สมัครซึ่งได้รับคะแนนเลือกตั้งมากที่สุดในเขตเลือกตั้งนั้นย่อมเป็นผู้ได้รับการเลือกตั้ง (ไม่ว่าจะมีคะแนน Vote No มากน้อยเท่าใด) ยกเว้นในกรณีตามมาตรา 88 กล่าวคือกรณีมีผู้สมัครคนเดียวผู้สมัครจะได้รับเลือกตั้งต่อเมื่อได้รับคะแนนไม่น้อยกว่าร้อยละยี่สิบของจำนวนผู้มีสิทธิในเขต และมากกว่าจำนวนบัตรVote No ดังนั้น กรณีมาตรา 88 กับ มาตรา 89 จะนำมาปะปนกันไม่ได้ เพราะในเขตเลือกตั้งเดียวกันย่อมเป็นได้เพียงกรณีใดกรณีหนึ่ง คือมีผู้สมัครหลายคนตามกรณีมาตรา 89 หรือไม่ก็มีผู้สมัครเพียงคนเดียวตามกรณีมาตรา 88 จึงไม่อาจเป็นกรณีทั้งสองปนกันหรือพร้อมกันได้ หากผู้อ่านยังไม่เชื่อผู้เขียน สามารถพิจารณาตัวอย่างที่เทียบได้ชัดเจน คือ บทบัญญัติของกฎหมายเลือกตั้งฉบับเดียวกัน ส่วนเดียวกัน ที่ใช้วลีเดียวกัน คือมาตรา 81 และ 85 ดังนี้: “มาตรา 81 ภายใต้บังคับมาตรา 85 การนับคะแนนเลือกตั้งให้กระทำ ณ ที่เลือกตั้งโดยเปิดเผยจนเสร็จสิ้นในรวดเดียว ห้ามมิให้เลื่อนหรือประวิงการนับคะแนนเลือกตั้ง\ตรา 85 ถ้าการนับคะแนน ณ ที่เลือกตั้งใดไม่สามารถกระทำได้ หรือไม่สามารถนับคะแนนได้จนเสร็จสิ้น อันเนื่องจากเกิดเหตุจลาจล อุทกภัย อัคคีภัย เหตุสุดวิสัยหรือเหตุจำเป็นอย่างอื่น หรือด้วยความจำเป็นตามสภาพที่อาจมีผลต่อความปลอดภัย ให้คณะกรรมการประจำหน่วยเลือกตั้งประกาศงดการนับคะแนนสำหรับหน่วยเลือกตั้งนั้น...” จะเห็นได้ว่า “มาตรา 81 ภายใต้บังคับ มาตรา 85” หมายความว่า มาตรา 81 เป็นกรณีทั่วไป (ที่ต้องนับคะแนนให้เสร็จ) ยกเว้นในกรณีตาม มาตรา 85 (ที่ต้องงดนับคะแนนเพราะน้ำท่วมหรือไฟไหม้ ฯลฯ) ซึ่งเป็นได้เพียงกรณีใดกรณีหนึ่ง ไม่อาจเป็นกรณีทั้งสองปนกันหรือเกิดพร้อมกันได้ สรุป คุณอนุรักษ์เข้าใจความหมายของคำว่า “ภายใต้บังคับ” ผิดไปจากบริบท แท้จริงแล้ว คะแนน Vote No จะมี “ผลทางนิตินัย” ดังที่คุณอนุรักษ์ว่าก็ต่อเมื่อเป็นกรณีที่เขตเลือกตั้งนั้นมีผู้สมัครเพียงคนเดียว แต่หากมีผู้สมัครมากกว่าหนึ่งคน ผู้ที่ได้รับคะแนนเลือกตั้งมากที่สุดในเขตเลือกตั้งนั้นย่อมเป็นผู้ได้รับการเลือกตั้ง จะนำสองกรณีมาปะปนกันไม่ได้ อนึ่ง สมควรกล่าวให้ความเป็นธรรมว่า จะหาว่าคุณอนุรักษ์จะเข้าใจผิดไปเองผู้เดียวก็มิถูกนัก เพราะนักกฎหมายไทยบางส่วนก็ได้ใช้วลี “ภายใต้บังคับ” ที่สื่อความหมายอย่างปะปนและไม่รัดกุม เช่น นักกฎหมายผู้ร่วมร่างรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันก็ได้ใช้วลี “ภายใต้บังคับ” ให้หมายถึง “ยกเว้นในกรณีตาม” เช่น ในมาตรา 128 มาตรา 142 และ มาตรา 146 แต่ในรัฐธรรมนูญฉบับเดียวกันเองกลับใช้วลี “ภายใต้บังคับ” เพื่อหมายถึง “ทั้งนี้ให้เป็นไปตาม” หรือ “ทั้งนี้เท่าที่ไม่ขัดต่อ” เช่น มาตรา 209 หรือ มาตรา 281 จึงน่าจะถึงยุคที่นักกฎหมายรุ่นใหม่จะได้ปฏิเสธการใช้ถ้อยคำที่ไม่รัดกุมโดยเฉพาะที่มาจากการร่างกฎหมายอย่างเร่งรีบและผิดครรลองประชาธิปไตยดังกล่าวเสียที ข้อสังเกตประการที่สอง (ที่สำคัญมากกว่าข้อแรก): การ Vote No เป็นทั้งสิทธิและเสรีภาพโดยชอบด้วยกฎหมาย แม้ผู้เขียนอาจไม่เห็นด้วยกับคุณอนุรักษ์ในเรื่องวลี “ภายใต้บังคับ” แต่ผู้เขียนเห็นด้วยที่คุณอนุรักษ์ย้ำว่า การไม่ประสงค์ลงคะแนน (Vote No) นั้น “เป็นหลักประกันแก่ผู้มีสิทธิเลือกตั้งที่จะสงวน[สิทธิ]ไม่เลือกผู้ใด” และ “สามารถกระทำได้โดยชอบ” อันที่จริงหากจะกล่าวให้ชัด ควรกล่าวว่าการ Vote No เป็น “เสรีภาพ”เพราะไม่มีกฎหมายใดจำกัดเสรีภาพนี้ไว้ อีกทั้งเป็น “สิทธิ” ที่กฎหมายรับรองโดยชัดแจ้งตามมาตรา 61 วรรคสอง แห่งกฎหมายเลือกตั้ง. สรุป หากผู้อ่านท่านใดประสงค์จะVote No ก็ขอให้ท่านมั่นใจว่าการ Vote No เป็นการใช้เสรีภาพของมนุษย์ที่ท่านมีโดยชอบธรรม อีกทั้งเป็นสิทธิที่ท่านมีตามกฎหมาย และไม่มีผู้ใดปฏิเสธเสรีภาพหรือสิทธิของท่านได้นอกจากตัวท่านเองที่ยอมอยู่ภายใต้กฎหมาย เพื่อมิให้มีใครอยู่เหนือกฎหมาย ข้อสังเกตประการที่สาม (ที่สำคัญที่สุด): สิทธิเสรีภาพตามกฎหมาย มิได้อยู่เหนือหน้าที่ตามกฎหมาย แม้ผู้อ่านอาจใช้สิทธิเสรีภาพ Vote No ได้ แต่ก็ต้องอยู่ภายใต้กฎหมายสูงสุดของประเทศ คือ รัฐธรรมนูญ ซึ่ง มาตรา 28 บัญญัติว่า “บุคคลย่อมอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์หรือใช้สิทธิและเสรีภาพของตนได้เท่าที่ไม่ละเมิดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลอื่น [และ] ไม่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ…” และ มาตรา 70 บัญญัติว่า “บุคคลมีหน้าที่พิทักษ์รักษาไว้ซึ่งชาติ ศาสนา พระมหากษัตริย์ และการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามรัฐธรรมนูญนี้”. ถามว่า “ไม่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ” และ “ตามรัฐธรรมนูญนี้” หมายความว่าอย่างไร ตอบว่าต้องเป็นไปตามหลักวิถีที่รัฐธรรมนูญกำหนด เช่น 1. มีพระมหากษัตริย์ (มาตรา 8 - 25) 2. ชนชาวไทยมีสิทธิเสรีภาพ (มาตรา 26 - 69) 3. มีสภาผู้แทนราษฎรที่มาจากการเลือกตั้ง (มาตรา 93 - 110) 4. มีนายกรัฐมนตรีที่เห็นชอบโดยสภาผู้แทนราษฎรที่มาจากการเลือกตั้ง (มาตรา 171 - 196) 5. มีศาลพิจารณาอรรถคดี โดยถูกต้อง รวดเร็ว และเป็นธรรม (มาตรา 197 - 228) 6. มีองค์กรตามรัฐธรรมนูญและกระบวนการตรวจสอบอำนาจรัฐ (มาตรา 229 - 278) ฯลฯ ดังนั้น หากผู้อ่านท่านใดกาบัตร Vote No เพื่อขัดขวางหลักวิถีใดที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ย่อมเป็นการใช้สิทธิเสรีภาพที่ขัดแย้งต่อกฎหมายสูงสุดของประเทศ ที่สำคัญ หากเรายอมให้มีผู้อ้างการ Vote No เพื่อขัดขวางหลักวิถีแห่งรัฐธรรมนูญข้อหนึ่งข้อใดได้ (เช่น ขัดขวางมิให้มีสภาผู้แทนราษฎรที่มาจากการเลือกตั้ง) ก็เท่ากับเรากำลังยอมต่อหลักการว่า ต่อไปก็สามารถมีผู้อ้างสิทธิเสรีภาพเพื่อขัดขวางหลักวิถีแห่งรัฐธรรมนูญข้ออื่นได้เช่นกัน (เช่น ขัดขวางการมีพระมหากษัตริย์ หรือขัดขวางการมีสิทธิเสรีภาพของผู้อื่น)! สรุป ผลทางกฎหมายของบัตร Vote No ที่ขัดขวางหลักวิถีแห่งรัฐธรรมนูญจึงไม่นับเป็นคะแนนเสียงโดยชอบตามกฎหมาย และไร้ความชอบธรรมอย่างสิ้นเชิง อีกทั้งคณะกรรมการการเลือกตั้งมีอำนาจหน้าที่กำจัดเสียงดังกล่าวให้เป็นบัตรเสียตามกฎหมายเลือกตั้ง ตามมาตรา 82 วรรคสาม อนุมาตราหก นอกจากนี้ รัฐธรรมนูญ มาตรา 72 วรรคแรก บัญญัติว่า “บุคคลมีหน้าที่ไปใช้สิทธิเลือกตั้ง” ดังนั้น หากผู้ใดประสงค์ Vote No แต่สำนึกในหน้าที่ว่าตนไม่อาจ Vote No ในทางที่ขัดขวางหลักวิถีแห่งรัฐธรรมนูญได้ ผู้นั้นก็ย่อมต้องเปลี่ยนไป Vote No ด้วยเหตุผลอื่น หรือไม่ก็ Vote อื่นที่ไม่ใช่ Vote No เพราะกฎหมายกำหนดให้บุคคลมีหน้าที่ไปใช้สิทธิเลือกตั้ง จะมีใจสองมาตรฐาน ใจหนึ่งเรียกร้องสิทธิ แต่อีกใจนอนหลับทับสิทธิหาได้ไม่ บทส่งท้าย ผู้เขียนย้ำว่าบทความนี้ไม่ต้องการชี้ให้เห็นข้อดีข้อเสียของการกาบัตรในช่องไม่ประสงค์ลงคะแนน (Vote No) แต่ตรงกันข้าม ผู้เขียนต้องการย้ำว่าการVote No นั้น ไม่ว่าใครจะเห็นด้วยหรือไม่อย่างไร ย่อมทำได้โดยชอบธรรมหากไม่ขัดหลักวิถีแห่งรัฐธรรมนูญ หากผู้ใดมีมาตรฐานมโนสำนึกที่เป็นธรรมแล้วไซร้ การอ้างสิทธิเสรีภาพตามกฎหมายของตนทำได้ฉันใด การปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายของตนย่อมทำให้สมกันได้ฉันนั้น"