ความเห็นทางวิชาการที่แตกต่างระหว่าง กิตติศักดิ์ ปรกติ กับปิยบุตรแสงกนกกุล ต่อกรณีการสั่งคุ้มครองชั่วคราวซึ่งศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันมีอำนาจดังกล่าว ในขณะที่ศาลไทยไม่ได้มีบทบัญญัติให้อำนาจไว้ โดย กิตติศักดิ์ ปรกติ โพสต์ในเฟซบุ๊ก ยกกรณีตัวอย่างการสั่งคุ้มครองชั่วคราวในศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน ชี้ให้เห็นกรณีศึกษาของต่างประเทศดังนี้

000

อำนาจสั่งคุ้มครองชั่วคราวของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน
ระหว่างอยู่ที่ญี่ปุ่น ได้ฟังข่าวว่ามีอดีตนักการเมืองซึ่งเคยเป็นนักวิชาการท่านหนึ่ง ถึงกับกล่าวว่าการที่ศาลรัฐธรรมนูญออกคำสั่งให้สภาหยุดพิจารณาร่างแก้ไขมาตรา 291 นั้นเป็นการปล้นอำนาจประชาชน ก็รู้สึกว่าออกจะกล่าวหากันแรงไปหน่อย แต่ถ้าจะถือว่านี่เป็นธรรมเนียมของการใช้เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นในบ้านเราในระยะหลังมานี้ ก็พอจะเข้าใจได้ เพราะถ้าพูดตามเหตุผล อาจจะไม่ค่อยมีใครอยากฟัง ต้องพูดกระชากอารมณ์กันแรง ๆ

แน่นอนว่า การใช้อำนาจของฝ่ายตุลาการ ย่อมมีผู้ที่แสดงความคิดเห็นแตกต่างกันไปได้ และนี่ก็เป็นส่วนหนึ่งของระบอบประชาธิปไตย แต่อันที่จริงน่าจะนั่งลงอธิบาย ฟังเหตุฟังผลกันก่อน เพราะสาระของการให้ยับยั้งการกระทำก็เพื่อให้ได้มีเวลามาอธิบายโต้แย้งกันให้กระจ่างเสียก่อนนั่นเอง

เพราะใช่ว่าจะมีแต่ประเทศไทยที่ศาลรัฐธรรมนูญต้องเข้ามาทำหน้าที่ขวางการดำเนินงานของฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารในกิจการที่ศาลเห็นว่า อาจจะขัดต่อรัฐธรรมนูญ หรือกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชน หรืออำนาจหน้าที่ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญอื่น ๆ เพราะในระบอบการปกครองที่มีศาลรัฐธรรมนูญนั้น เป็นที่ยอมรับกันว่า ศาลรัฐธรรมนูญอาจออกคำสั่งยับยั้ง หรือคุ้มครองชั่วคราว เพื่อไม่ให้ข้อกล่าวหา หรือข้อส่งสัยเกี่ยวกับการละเมิดรัฐธรรมนูญลุกลามไปเป็นปัญหาอย่างอื่นจนเกินเยียวยาแก้ไข

ปัญหาการใช้อำนาจ หรือใช้สิทธิเสรีภาพจนเกินกว่าเหตุ หรือจนถึงขั้นเป็นอันตรายต่อรากฐานการปกครองในระบอบประชาธิปไตยนั้น เป็นปัญหาที่เคยเกิดขึ้นแล้วในประวัติศาสตร์ และเมื่อไม่มีกลไกมาคอยปราม หรือกำกับให้อยู่ในเหตุในผล หรือย้บยั้งให้อธิบายกันให้แจ่มชัดเสียก่อน ก็เป็นเหตุให้เกิดเสียหายร้ายแรงมาแล้ว คือกรณีของฮิตเล่อร์ที่ใช้เสียงข้างมากตั้งตัวเองเป็นนายกรัฐมนตรี ประธานศาล ประธานสภา และประธานาธิบดีมาแล้ว จนทำให้เยอรมันต้องตั้งศาลรัฐธรรมนูญขึ้นมาเป็นสถาบันพิเศษ เพื่อคอยพิทักษ์รัฐธรรมนูญ

เหตุการณ์ที่เคยเป็นข่าวมาในอดีตเรื่องการใช้อำนาจโดยลุแก่โทสะ หรือตามอำเภอใจนั้น เคยเกิดขึ้นมาแล้วหลายครั้งในเยอรมัน เมื่อหลังสงครามใหม่ ๆ ในมลรัฐแห่งหนึ่ง กำลังเป็นยุคต่อต้านคอมมูนิสต์ ปรากฏว่าฝ่ายที่มีเสียงข้างมากชนิดเกินร้อยละ 75 และมีจำนวนเสียงมากพอที่จะถอดถอนสมาชิกสภาด้วยกันให้พ้นจากสมาชิกภาพได้ เคยพยายามจะรวมหัวกันลงมติถอดถอนสมาชิกภาพของฝ่ายเสียงข้างน้อย คือฝ่ายคอมมูนิสต์ที่เห็นต่างจากตนอย่างดื้อ ๆ โดยปราศจากเหตุสมควรมาแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญแห่งมลรัฐก็ออกคำสั่งห้ามการลงมติเช่นนั้น เพราะจะขัดต่อรากฐานการปกครองแบบประชาธิปไตย

เมื่อไม่นานมานี้ ศาลรัฐธรรมนูญแห่งมลรัฐที่มีพลเมืองหนาแน่นที่สุดในเยอรมัน ก็เพิ่งจะออกคำสั่งห้ามมิให้รัฐบาลมลรัฐก่อหนี้ตามกฎหมายแก้ไขเพิ่มเติมงบประมาณซึ่งจะก่อหนี้เพิ่มขึ้นเป็นประวัติการณ์ และได้ผ่านการพิจารณาของสภาไปแล้่ว โดยศาลเหตุผลที่ว่า การก่อหนี้ดังกล่าวแม้รัฐบาลจะอ้างว่าเป็นไปเพื่อรักษาเสถียรภาพทางการเงินการคลังของมลรัฐ ก็มีเหตุน่าเชื่อว่าอาจจะกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนในการรับภาระทางภาษีอากร และความสามารถในการชำระหนี้ของมลรัฐจนเกินสมควรแก่เหตุได้ ดังนั้นศาลจึงสั่งให้ระงับไว้ก่อนจนกว่าจะชี่้แจงกันจนเชื่อแน่ได้ว่าเป็นไปอย่างสมเหตุสมผลแล้วอย่างแท้จริง

ล่าสุดศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันก็เพิ่งสั่งคุ้มครองชั่วคราว ไม่ให้ผู้แทน 9 นายที่สภาเลือกขึ้นมาทำหน้าที่ในกองทุนฟ้นฟูยุโรป ที่จะให้ความเห็นชอบในการจ่ายเงินกองทุนมูลค่ากว่าสี่แสนล้านยูโร แทนสภาผู้แทนราษฎร โดยศาลสั่งให้ระงับการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายที่เพิ่งผ่านสภาไปเป็นการชั่วคราว เพราะเหตุผลว่าจะกระทบต่อหลักความรับผิดชอบของสภาผู้แทนราษฎรต่อประชาชนทั้งประเทศ เพราะถ้ามอบอำนาจให้ ส.ส. 9 คนทำการแทน ก็เท่ากับตัดสิทธิ ส.ส. คนอื่น ๆ ในการที่จะทำหน้าที่เป็นผู้แทนปวงชนในเรื่องที่จะกระทบต่อภาระภาษีของปวงชนในอนาคตไปในสาระสำคัญ ทั้งนี้จนกว่าศาลรัฐธรรมนูญจะพิจารณาให้เสร็จสิ้นไปก่อนว่าการทั้งหลายนี้จะชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่

ทั้งหมดนี้ไม่ได้แปลว่าการดำเนินการของรัฐบาล หรือของสภาจะไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพียงแต่ศาลเห็นว่ามีเหตุควรสงสัยควรจะได้พิจารณากันให้ถี่ถ้วนเสียก่อนเท่านั้น นี่เป็นกติกาของการปกครองแบบประชาธิปไตยที่ถือกฎหมายเป็นใหญ่ ไม่ใช่ถือเสียงข้างมากเป็นใหญ่ถ่ายเดียว ซึ่งในระบอบที่ถือกฎหมายเป็นใหญ่นี้ถือหลักยอมให้คนกลางเป็นคนคอยตัดสินข้อพิพาท และแน่นอนคนกลางอย่างศาลรัฐธรรมนูญต้องระวังอย่าใช้อำนาจยับยั้งตามอำเภอใจ และใช้อำนาจนี้เมื่อ "จำเป็น" อย่างยิ่งยวดเท่านั้น

ศาลรัฐธรรมนูญนั้นวิจารณ์กันได้ครับ แต่ต้องใจเย็น ๆ รับฟังกันให้รอบคอบถี่ถ้วนทุกทางเสียก่อนครับ

000

อย่างไรก็ตาม ปิยบุตร แสงกนกกุล นักวิชาการกลุ่มนิติราษฎร์ ได้แสดงความเห็นต่อกรณีของอำนาจคุ้มครองชั่วคราวของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันที่มีบัญญัติรับรองในรัฐธรรมนูญ แตกต่างจากศาลรัฐธรรมนูญไทยที่ไม่มีบทบัญญติรับรองไว้ ดังนี้

กรณีวิธีการคุ้มครองชั่วคราวของศาลรัฐธรรมนูญในระบบกฎหมายเยอรมันนั้น จริงครับ มีจริงครับ ผมเอาไปสอนในวิชารัฐธรรมนูญเปรียบเทียบชั้น ป โท ด้วย ยกเคสให้นักศึกษาฟังด้วย ว่ามีเคสไหนที่ศาลใช้บ้าง ที่เป็นเรื่องเถียงกันมาก คือ กรณีรัฐบัญญัติให้สตรียุติการตั้งครรภ์ได้โดยสมัครใจ

แล้วที่เขามี ก็เพราะ มีกฎหมายกำหนดไว้ชัดเจนว่าศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจนั้นได้ เขียนไว้ชัดเจน และอำนาจนั้นใช้โดยมีเงื่อนไขอะไร

ไม่ใช่แบบเรา ที่ไม่มี แต่ก็คุ้ยเอาวิธีพิจารณาความแพ่ง มาบอกว่าตนเองมี

รัฐบัญญัติว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ มาตรา 32 กำหนดว่า ศาลรัฐธรรมนูญอาจกำหนดวิธีการชั่วคราวจนกว่าจะมีคำวินิจฉัยได้ ในกรณีฉุกเฉินเร่งด่วน เพื่อป้องกันอีนตรายอันอาจเกิดแก่คู่ความ สาธารณะ หรือประโยชน์สาธารณะ

วิธีการชั่วคราวใช้ได้ 6 เดือน

ขยายเวลาได้ ด้วยคะแนนเสียง 2 ใน 3 ขององค์คณะ

ของราชอาณาจักรไทย ไม่มีครับ ศาลรัฐธรรมนูญไทยไปกำหนดขึ้นมาเองโดยใช้ วิธีพิจารณาความแพ่ง

วิธีการคุ้มครองชั่วคราวก่อนวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน ไม่ใช่ใช้กันได้มั่วซั่วนะครับ

เงื่อนไขสำคัญ คือ เพื่อป้องกันอันตรายแก่คู่ความ แก่สาธารณะ แก่ประโยชน์สาธารณะ

แล้วการสั่งคุ้มครองชั่วคราว ศาลรัฐธรรมนูญต้องไม่ลงไปสั่งในเนื้อคดี มาตรการที่สั่งลงไป ไม่ใช่เกินอำนาจของศาลที่จะกำหนดตอนทำคำวินิจฉัย

แล้วก็ต้องให้คู่ความในคดีเขาร้องขอมาด้วย

จะเห็นได้ว่า หากนักวิชาการท่านใดต้องการอ้าง ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน เพื่อคล้ายๆจะเอามาบอกว่า ที่อื่นก็มีนะ ศาลรัฐธรรมนูญไทยมีก็ไม่แปลก

ขออนุญาตตอบกลับไปด้วยเสียงดังฟังชัดว่า "ผิด" ครับ

ท่านอ้างผิด

อ้างแบบผิดฝาผิดตัว คนละเรื่อง เพราะ

เยอรมันมี เพราะกฎหมายกำหนดให้มี และกำหนดเงื่อนไขการใช้ไว้

แต่ของไทย ไม่มีกฎหมายกำหนดให้มี แต่ศาลรัฐธรรมนูญคุ้ยวิธีพิจารณาความแพ่งแพ่งมาใช้ โดยอ้าง ข้อกำหนดฯ ข้อ 6

และของเยอรมัน เขาไม่ได้เอามาใช้เรื่องระงับการดำเนินการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ

ประเทศอื่นๆ ที่เขาไม่ได้กำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญ มีอำนาจสั่งคุ้มครองชั่วคราว ศาลรัฐธรรมนูญก็จะไม่มีอำนาจใช้