คำวินิจฉัยส่วนตนของตุลาการ 8 คน ในคดีปั้นอากาศเป็นตัว กล่าวหารัฐสภา คณะรัฐมนตรี และพรรคการเมือง แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นการล้มล้างการปกครองฯ ตามมาตรา 68 เพิ่งคลอดคลานตามคำวินิจฉัยกลางเมื่อเย็นวันศุกร์ โดยมีประเด็นที่น่าสนใจคือ ประเด็นที่สอง การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 291 สามารถแก้ไขเพิ่มเติมโดยยกเลิกรัฐธรรมนูญทั้งฉบับได้หรือไม่
ประเด็นนี้เป็นเรื่องพิลึกพิลั่น เพราะนอกจากตั้งขึ้นมาโดยไม่เกี่ยวกับประเด็นตามมาตรา 68 ศาลยังไม่ชี้ถูกผิด แต่กลับไปให้คำแนะนำว่า “ควรจะได้ให้ประชาชนผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้ลงประชามติเสียก่อนว่าสมควรจะมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่” ซึ่งทำให้งงกันไปทั้งโลก เพราะไม่เคยพบเคยเห็น ศาลทำตัวเป็นผู้ชี้แนะ “ควรจะ”
กระนั้น เมื่ออ่านคำวินิจฉัยส่วนตนแล้ว ยิ่งทำให้กังขาว่าคำวินิจฉัยกลางนี้ท่านได้แต่ใดมา
เพราะตุลาการ 1 คนคือ ชัช ชลวร เห็นว่า สามารถยกเลิกและร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับได้
ตุลาการ 3 คนคือ วสันต์ สร้อยพิสุทธิ์ ประธานศาลรัฐธรรมนูญ, บุญส่ง กุลบุปผา, อุดมศักดิ์ นิติมนตรี เห็นว่าเป็นอำนาจหน้าที่ของฝ่ายนิติบัญญัติ อยู่นอกเหนืออำนาจศาลรัฐธรรมนูญ
อีก 4 คนมีความเห็น 3 อย่าง นุรักษ์ มาประณีต เห็นว่ารัฐธรรมนูญ 2550 ยกเลิกไม่ได้เลย ไม่ว่าด้วยวิธีใด ยกเลิกเมื่อไหร่ก็ผิดมาตรา 68 เพราะถือเป็นการล้มล้าง “ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข”
สุพจน์ ไข่มุกด์ กับเฉลิมพล เอกอุรุ เห็นว่าต้องทำประชามติก่อน, จรูญ อินทจาร เห็นว่ารัฐธรรมนูญไม่ได้ให้อำนาจแก้ไขทั้งฉบับ แต่หากมีความจำเป็นย่อมทำได้โดยใช้อำนาจอธิปไตยของปวงชน ซึ่งอาจแสดงออกโดยการลงประชามติ (ไม่ชี้ชัดว่าต้องทำประชามติก่อน)
จะเห็นได้ว่ามีแค่ 2 คนบอกว่า “ต้อง” ทำประชามติก่อน 1 คนบอกว่าทำได้เลย 1 คนบอกว่าทำไม่ได้เลย ต่อให้ทำประชามติก็ผิดอยู่ดี อีก 1 คนก้ำกึ่ง ขณะที่อีก 3 คนบอกว่าอยู่นอกเหนืออำนาจศาล
แล้วคำว่า “ควรจะ” นี่มาจากไหนหว่า คนที่ใช้คำว่า “อาจ” ก็มีแค่จรูญ อินทจาร คนเดียว
นี่เป็นประเด็นที่รัฐบาลและรัฐสภาต้องคิดหนัก ว่าถ้าลงมติวาระ 3 แล้ว ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยอย่างไร เห็นชัดๆว่าจะมี 3 เสียงชี้ผิด 3 เสียงเห็นว่าอยู่นอกอำนาจศาล 1 เสียงถูก 1 เสียงก้ำกึ่ง แล้วอย่าลืมว่าจรัญ ภักดีธนากุล จะกลับมา
ประธานมีข้อสังเกต
วสันต์ชี้ว่าการแก้ไขมาตรา 291 เปลี่ยนวิธีการแก้ไขรัฐธรรมนูญจากรายมาตราโดยรัฐสภา เป็นให้มีสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นยกร่างใหม่ทั้งฉบับเพื่อนำไปสู่การยกเลิกรัฐธรรมนูญ 2550 นั้นเป็นอำนาจของรัฐสภา และตราบเท่าที่รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ยังไม่มีผลบังคับใช้ รัฐธรรมนูญปัจจุบันก็ยังใช้อยู้ จึงไม่อาจถือว่าล้มล้างการปกครอง (ถูกต้องแล้วคร้าบ)
แต่ “วิธีการที่ผู้ถูกร้องทั้งหกกับพวกกำหนดให้จัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เช่นนี้ เป็นการถ่ายโอนภาระหน้าที่ในการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ไปยังสภาร่างรัฐธรรมนูญอย่างเด็ดขาด เสมือนว่ารัฐสภาปัดความรับผิดชอบอย่างสิ้นเชิง ไม่สมกับที่เป็นผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติแทนประชาชน” เหมือนที่เคยให้สัมภาษณ์ไว้นั่นแหละครับ แล้วก็บอกว่าการให้อำนาจประธานรัฐสภาเพียงผู้เดียว วินิจฉัยว่าร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่มีลักษณะต้องห้ามหรือไม่ เป็นเรื่องที่น่าระแวงสงสัยได้ว่า ถ้ามีลักษณะต้องห้ามแล้วประธานเห็นว่าไม่มี ให้นำไปลงประชามติได้เลย จะเป็นอันตรายอย่างยิ่งเพราะจะแน่ใจได้อย่างไรว่าประชาชนเข้าใจทุกประเด็น
อย่างไรก็ตาม หลังจากออกความเห็นมายืดยาว วสันต์ก็บอกว่า “ปัญหาตามประเด็นข้อนี้ไม่มีบทบัญญัติตามรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายใดให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบและวินิจฉัยปัญหาข้อนี้ได้ จึงเป็นเรื่องที่อยู่นอกเหนืออำนาจศาลรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัย คงยกขึ้นกล่าวเป็นข้อสังเกตเท่านั้น”
ที่น่าสนใจคือคำวินิจฉัยประเด็นที่ 3 แม้เห็นว่ายังฟังไม่ได้ว่าเป็นการล้มล้างการปกครองฯ แต่ทัศนะของประธานศาลรัฐธรรมนูญต่อ “การปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” ก็ประหลาด
วสันต์ชี้ว่า ข้อเท็จจริงได้ความว่า นปช.ซึ่งมีสมาชิกพรรคเพื่อไทยหลายคนเป็นแกนนำ “บางคนกล่าวข้อความในการชุมนุมชวนให้เข้าใจความหมายไปในทางร้ายต่อสถาบันพระมหากษัตริย์ บางคนกล่าวข้อความแสดงเจตนารมณ์ของตนว่าต้องการให้พระมหากษัตริย์ทรงมีสถานะเช่นเดียวกับพระมหากษัตริย์ของบางประเทศที่เป็นเพียงสัญลักษณ์เท่านั้น” พฤติการณ์เช่นนี้จึงมีเหตุที่ทำให้บุคคลทั่วไปเข้าใจได้ว่าผู้ถูกร้องกับพวก “อาจมีแผนการเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขเป็นระบอบอื่นได้ ทั้งร่างรัฐธรรมนูญที่แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมาตรา 291 ก็มีช่องทางให้กระทำเช่นนั้นได้”
เพียงแต่วสันต์เห็นว่ายังเป็นเพียงการสันนิษฐานไปในทางร้ายเท่านั้น ยังไม่ปรากฏข้อเท็จจริง และสมศักดิ์ เกียรติสุรนนท์ ประธานรัฐสภาก็ยืนยันว่าหมวด 2 แตะไม่ได้เลย ให้ลอกเลย และการแก้ไขเกี่ยวกับพระราชอำนาจในหมวดอื่นก็ถือว่าเข้าข่ายแตะต้องหมวด 2 เช่นกัน จึง(ยัง)ไม่ผิด
ถามว่าอะไรคือ “ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” ของวสันต์ ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขควรมีความหมายจำกัดเพียง 1.ประเทศไทยเป็นราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียว จะแบ่งแยกมิได้ 2.มีการปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย 3.มีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ส่วนที่นอกเหนือจากนั้นต้องปรับเปลี่ยนได้ตามความเหมาะสมตามพัฒนาการของสังคม จะมีองคมนตรีหรือไม่ จะแก้หมวด 2 อย่างไร ก็ยังเป็นระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขไม่ใช่หรือ
หรือจะต้องเป็นอย่างที่เป็นอยู่เท่านั้น แล้วที่เป็นอยู่นี้คืออะไร ต่างจากอังกฤษ สวีเดน สเปน ฮอลแลนด์ ฯลฯ อย่างไร วสันต์ควรอรรถาธิบายให้ชัด คำว่า “บางคนกล่าวข้อความแสดงเจตนารมณ์ของตนว่าต้องการให้พระมหากษัตริย์ทรงมีสถานะเช่นเดียวกับพระมหากษัตริย์ของบางประเทศที่เป็นเพียงสัญลักษณ์เท่านั้น” แปลว่าคนเหล่านั้นมีความผิดตามมาตรา 68 ใช่ไหม ต้องการล้มล้างระบอบไปเป็นระบอบอื่นใช่ไหม อังกฤษ สวีเดน สเปน ฮอลแลนด์ ฯลฯ เป็นระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขหรือเปล่า แล้วระบอบของคุณคืออะไรแน่ เป็นประชาธิปไตยจริงหรือเปล่า
บุญส่ง อุดมศักดิ์
ส่วนประเด็นที่ 3 บุญส่งก็ชัดเจนว่า เมื่อพิจารณาร่างแก้ไขมาตรา 291 โดยเฉพาะ 291/11 วรรคห้า แสดงว่ายังคงหลักการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ส่วนข้ออ้างที่ว่า เป็นการให้อำนาจ สสร.ไปยกร่างอย่างไรก็ได้ โดยที่รัฐสภาไม่สามารถตรวจสอบได้นั้น ก็เป็นเพียงการคาดคะเน และร่างรัฐธรรมนูญยังต้องผ่านการลงประชามติ “ถือว่ายังให้ประชาชนซึ่งป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยใช้สิทธิที่จะตรวจสอบรัฐธรรมนูญฉบับใหม่นี้ได้ว่าจะรับเป็นรัฐธรรมนูญของประเทศหรือไม่”
โต้กันเห็นๆ เลยนะครับ แถมบุญส่งยังไม่พูดถึงหมวด 1 หมวด 2 ให้เสียเวลา
บุญส่งกับอุดมศักดิ์เป็น 2 ใน 7 คนที่เคลียร์คัทว่าศาลไม่มีอำนาจก้าวก่ายอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญของรัฐสภา แม้จะอ้างว่ามีอำนาจรับคำร้องตามมาตรา 68 โดยคำวินิจฉัยของอุดมศักดิ์ในประเด็นแรก ยอมรับว่า “เป็นกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญปรับบทกฎหมายรัฐธรรมนูญมาตรา 68 รับคำร้องที่ยื่นโดยตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญไว้พิจารณาเป็นกรณีแรก”
คือยอมรับว่า “ปรับบท” (คนอื่นๆ ไม่ยอมรับ) แต่อ้างว่าเป็นมาตรการป้องกันการกระทำต้องห้ามที่จำเป็นต้องวินิจฉัยสั่งการให้เลิกการกระทำนั้นได้อย่างทันท่วงที
ในประเด็นที่ 2 อุดมศักดิ์สรุปว่า “เป็นการใช้อำนาจนิติบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญของรัฐสภา ซึ่งเป็น “อำนาจตามรัฐธรรมนูญ” เช่นเดียวกับการใช้อำนาจตุลาการของศาลที่ต้องอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญเช่นกัน ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 291 ไม่ได้บัญญัติให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในการใช้อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญของรัฐสภาไว้” ฉะนั้นจะยกเลิกทั้งฉบับได้หรือไม่ ต้องทำประชามติก่อนหรือไม่ เป็นอำนาจของรัฐสภาและองค์กรที่เกี่ยวข้องโดยคำนึงถึงข้อเรียกร้องหรือความวิตกกังวลในทางสังคมวิทยาการเมืองของประชาชนทุกภาคส่วน “ศาลรัฐธรรมนูญไม่อาจพิจารณาวินิจฉัยในประเด็นนี้ได้”
ถือว่าให้คำแนะนำเหมือนกันครับ แต่แนะนำว่าเป็นเรื่องสังคมวิทยาการเมือง ไปดูกันเอง ศาลไม่เกี่ยว
อุดมศักดิ์ยังชี้ตั้งแต่ต้นว่า การตั้งประเด็นที่สองว่า “การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 291 สามารถแก้ไขเพิ่มเติมโดยยกเลิกรัฐธรรมนูญทั้งฉบับได้หรือไม่” ไม่ใช่ประเด็นเกี่ยวกับมาตรา 68 โดยตรง (นอกประเด็นนั่นแหละ) และร่างแก้ไข 291 ก็ไม่ได้กำหนดให้ “ยกเลิกรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ” ตามที่กำหนดประเด็นไว้ (เห็นด้วยครับ ถ้อยคำข้างต้นทำให้เข้าใจว่า ม.291 เป็นตัวยกเลิกรัฐธรรมนูญ)
ส่วนที่โต้แย้งว่ามอบอำนาจให้ สสร.โดยไม่ทำประชามติก่อน อุดมศักดิ์บอกว่า ก็มาตรา 291 ไม่ได้บัญญัติให้ทำประชามติก่อน และรัฐสภาก็กำหนดให้ สสร.ทำหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญเท่านั้น ไม่ได้มอบอำนาจให้เห็นชอบแต่อย่างใด
อุดมศักดิ์มาชี้ชัดในตอนหนึ่งของคำวินิจฉัยประเด็นที่ 3 ว่า “รัฐสภามิได้ใช้อำนาจตรารัฐธรรมนูญฉบับใหม่แต่อย่างใด ตามร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมมิได้มีเนื้อหาหรือข้อความใดให้ยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันตามที่ผู้ร้องโต้แย้งว่ารัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันผ่านการทำประชามติมาแล้วแต่อย่างใด แม้ในที่สุดเมื่อรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ใช้บังคับแล้วต้องยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน แต่เป็นการยกเลิกโดยรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่ผ่านการทำประชามติเห็นชอบของประชาชนผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญร่วมกับพระมหากษัตริย์ โดยลำดับศักดิ์ของกฎหมายที่เท่ากัน”
นี่เป็นคำอธิบายโต้แย้งข้อหา “มอบอำนาจให้ สสร.” อย่างมีน้ำหนัก เพราะมีความพยายามสร้างความเข้าใจผิดๆ ในหมู่เสื้อเหลืองและสลิ่มว่าตั้ง สสร.เท่ากับล้มรัฐธรรมนูญ 2550 ความจริงคือยกเลิกด้วยประชามติตอนท้าย โดยระหว่างที่ สสร.ยกร่างใหม่ รัฐธรรมนูญ 2550 ก็ยังใช้อยู่ จึงไม่ต้องทำประชามติก่อน
นุรักษ์: แก้ทั้งฉบับต้องรัฐประหาร
ประเด็นแรกนอกจากตีความคำว่า “และ” กลายเป็นผู้ร้องทำได้ทั้ง 2 อย่าง นุรักษ์ยัง “จัดหนัก” ใส่อัยการว่า คดีนี้มีผู้ร้องตั้งแต่เดือน ก.พ.2555 อัยการสูงสุดมิได้กระทำการใดเลย หรือตรวจสอบข้อเท็จจริงเป็นเวลาหลายเดือน เพิ่งจะประชุมสรุปในเดือน มิ.ย.หากบุคคลจะล้มล้างการปกครองฯ โดยวางแผนทำปฏิวัติรัฐประหาร ก็น่าจะปฏิวัติรัฐประหารไปสำเร็จก่อนอัยการตรวจสอบเสร็จ
สรุปว่านุรักษ์รับคำร้องมาตรา 68 ด้วยเจตนารมณ์ประชาธิปไตย ต่อต้านปฏิวัติรัฐประหาร
ประเด็นที่สอง ฉีกแนวกว่าทุกคนเลยครับ
“การยกเลิก ล้มล้างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 จะกระทำได้สองวิธี ประการแรก เป็นการกระทำของบุคคลโดยการปฏิวัติหรือรัฐประหาร ประการที่สองจะกระทำได้โดยบุคคลหรือพรรคการเมือง การกระทำตามประการที่สองของพรรคการเมืองนั้น เห็นได้จากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมาตรา 68 วรรคสาม ซึ่งบัญญัติให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยสั่งการให้พรรคการเมืองเลิกกระทำการตามวรรคสอง คือ การกระทำที่ล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามรัฐธรรมนูญนี้ คำว่า “รัฐธรรมนูญนี้” ย่อมหมายความถึงรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 การกระทำของพรรคการเมืองตามความหมายของมาตรา 68 นี้ หมายความถึงการกระทำทางนิติบัญญัตินั่นเอง”
โอ๊วว... สะใจฝ่ายผู้ร้อง ชัดเจนว่ายกเลิกรัฐธรรมนูญ 2550 ไม่ได้ แม้จะเป็น “การกระทำทางนิติบัญญัติ” ของรัฐสภา ก็ถือเป็นการกระทำของพรรคการเมืองที่ผิดมาตรา 68 ยิ่งกว่านี้ ตุลาการผู้นี้ยังตีความว่า ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ที่ห้ามล้มล้าง ก็คือระบอบที่เป็นไปตาม “รัฐธรรมนูญนี้” ถ้ายกร่างใหม่ให้แตกต่างไป ถึงจะยังมีการปกครองระบอบประชาธิปไตย ยังมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ยังเป็นราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียวแบ่งแยกมิได้ ก็ถือว่า “ล้มล้าง”
“รัฐธรรมนูญฉบับนี้ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 เป็นรัฐธรรมนูญที่มีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ดังนั้น การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญของผู้ถูกร้องทั้งหก ตามมาตรา 291 เพื่อเพิ่มเติมหมวด 16 การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เพื่อยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับนี้ จึงเป็นการกระทำที่มีผลให้ยกเลิกรัฐธรรมนูญนี้ที่มีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข มิอาจกระทำได้ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 68 วรรคหนึ่ง”
ย้ำไปย้ำมา เพื่อบอกว่า ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ถูกผูกขาดไว้โดยรัฐธรรมนูญฉบับนี้เท่านั้น (ใครอยากทำความเข้าใจเรื่อง “รัฐธรรมนูญนี้” โดยละเอียด ให้ไปอ่านข้อเขียนของคำนูณ สิทธิสมาน สว.ลากตั้ง ซึ่งมีความเห็นสอดคล้องกันเป๊ะ)
ที่ผู้ถูกร้องต่อสู้ว่าไม่มีบทบัญญัติห้ามแก้ไขทั้งฉบับ “เห็นว่าตามหลักกฎหมายมหาชนแตกต่างกับกฎหมายเอกชน กฎหมายมหาชนนั้นจะกระทำได้เมื่อกฎหมายบัญญัติไว้ให้กระทำได้เท่านั้น รัฐธรรมนูญฉบับนี้ไม่มีบทบัญญัติไว้ให้จัดทำรัฐธรรมนูญใหม่เพื่อยกเลิก ล้มล้าง แต่กลับมีบทบัญญัติมาตรา 68 ไว้ในการพิทักษ์รัฐธรรมนูญฉบับนี้ ห้ามบุคคลหรือพรรคการเมืองกระทำการล้มล้าง”
ตรงนี้ขอแย้งครับ หลักกฎหมายมหาชนที่ว่าจะกระทำได้ต่อเมื่อมีกฎหมายบัญญัติให้ทำเท่านั้น คือหลักกฎหมายปกครอง หมายความว่าการกระทำใดๆ ของรัฐและเจ้าหน้าที่รัฐ ซึ่งอาจละเมิดสิทธิประชาชน จะทำได้ต่อเมื่อกฎหมายอนุญาตเท่านั้น ไม่ใช่หลักกฎหมายรัฐธรรมนูญ เป็นคนละเรื่องกัน ไม่มีรัฐธรรมนูญฉบับไหนในโลกหรอกครับ ที่จะเขียนว่า อนุญาตให้แก้ทั้งฉบับ หรือห้ามแก้ทั้งฉบับ
ประเด็นนี้ใครลองไปถามนักกฎหมายมหาชนดู ถามบวรศักดิ์ อุวรรณโณ ก็ได้ ผมอยากรู้ว่าบวรศักดิ์จะตอบอย่างไร
ผู้ถูกร้องแย้งว่าเคยตั้ง สสร.ยกร่างรัฐธรรมนูญ 2540 มาแล้ว นุรักษ์เห็นว่าทำได้เพราะรัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้ายังไม่มีศาลรัฐธรรมนูญ ไม่มีบทบัญญัติเรื่องพิทักษ์รัฐธรรมนูญ ซึ่งเพิ่งจะมีในมาตรา 63 ของรัฐธรรมนูญ 2540 และให้ความสำคัญขึ้นไปอีกในรัฐธรรมนูญ 2550 โดยเพิ่มเป็นส่วนที่ 13 สิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญตามมาตรา 68
“ซึ่งเป็นการห้ามบุคคลและพรรคการเมืองกระทำการล้มล้างรัฐธรรมนูญนี้ โดยการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยมีผลให้ล้มล้างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ จะกระทำมิได้”
โอ้ เอาบทบัญญัติพิทักษ์รัฐธรรมนูญซึ่งต้องการสกัดปฏิวัติรัฐประหาร มาตีความว่าห้ามรัฐสภาแก้ทั้งฉบับ ต้องปฏิวัติรัฐประหารอีกครั้ง ถึงทำได้ เหมือนอย่างรัฐประหาร 19 กันยา 49 ฉีกรัฐธรรมนูญ 2540 ฉีกมาตรา 63 แล้วยกร่างใหม่ทั้งฉบับ อย่างนั้นทำได้ (โดยท่านก็ไปร่างกับเขาด้วย)
นุรักษ์ไม่เอ่ยถึงการทำประชามติแม้แต่น้อย ทำให้ไม่แน่ใจว่า ถ้าประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย ลงประชามติท่วมท้นให้แก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ จะผิดมาตรา 68 ติดคุกกันทั้งประเทศหรือไม่ ซึ่งก็อาจตีความเช่นนั้นได้ เพราะตุลาการผู้นี้ล็อกไว้ว่าทำอย่างไรก็แก้ทั้งฉบับไม่ได้
ในประเด็นที่ 3 และ 4 ตุลาการผู้นี้เห็นว่าการแก้ไขเพื่อยกเลิกรัฐธรรมนูญทั้งฉบับมีความผิด แต่ผู้ถูกร้องมิได้มีเจตนา และอาจสำคัญผิด ส่วนที่ไม่ยุบพรรคการเมืองเพราะมาตรา 68 วรรคสามบัญญัติว้า “ศาลรัฐธรรมนูญอาจสั่งยุบพรรคการเมืองดังกล่าวได้” ยังมีคำว่า “อาจ” อยู่เลยรอดตัวไป
แต่ถ้าลงมติวาระ 3 หลังจากนี้ ไม่ต้องสงสัยเลย
เฉลิมพล
“อำนาจในการก่อตั้งหรือสถาปนารัฐธรรมนูญนั้น เป็นของปวงชนชาวไทย ร่วมกับพระมหากษัตริย์ซึ่งจะพระราชทานพระบรมราชานุมัติ โดยทรงลงพระปรมาภิไธยในรัฐธรรมนูญ...”
เฉลิมพลอธิบายแบบตามตัวอักษรว่า มาตรา 291 “เป็นการมอบอำนาจจากผู้ทรงอำนาจก่อตั้งหรือสถาปนารัฐธรรมนูญให้รัฐสภาซึ่งเป็นองค์กรที่ก่อตั้งขึ้นตามรัฐธรรมนูญมีอำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ” แล้วก็บอกว่า คำว่าแก้ไขเพิ่มเติมหมายถึงการแก้ไขถ้อยคำหรือข้อความ หรือเพิ่มเติมข้อความใหม่เข้าไป แต่ไม่รวมถึงการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ หากรัฐสภาจะจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่แทนที่ฉบับเดิมก็เป็นการกระทำที่เกินขอบเขตอำนาจ ต้องขอความเห็นชอบจากผู้ทรงอำนาจดังกล่าวก่อน
“การจะจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่จึงต้องได้รับความเห็นชอบจากประชาชนชาวไทยเสียก่อน โดยต้องจัดให้มีการลงประชามติขอความเห็นชอบในการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เพื่อใช้แทนฉบับปี 2550 ที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน เมื่อมีประชามติเห็นชอบด้วยแล้ว จึงจะดำเนินกระบวนการในการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ได้”
ย้อนไปเปรียบเทียบคำวินิจฉัยของอุดมศักดิ์ดูนะครับ
ผมประหลาดใจกับคำวินิจฉัยของเฉลิมพลที่ว่า ต้องลงประชามติก่อน เพื่อ “ขอความเห็นชอบในการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เพื่อใช้แทนฉบับปี 2550 ที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน” คำถามคือถ้าประชาชนเห็นชอบ ก็แปลว่าประชาชนไม่เอารัฐธรรมนูญ 50 แล้ว ยังงั้นหรือครับ
ท่านกำลังจะบอกว่า ถ้าจะเริ่มร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ก็ต้องให้ประชาชนบอกว่าไม่เอารัฐธรรมนูญ 2550 เสียก่อน ทั้งที่เรายังไม่รู้กันเลยว่าถ้าร่างฉบับใหม่ออกมาแล้ว ประชามติจะรับหรือไม่ ประชาชนอาจเลือกรัฐธรรมนูญ 2550 ไว้ก็ได้
ท่านกำลังมองว่า ถ้า 291 ผ่านวาระ 3 เลือกตั้ง สสร.ก็ชัวร์ป้าด ประชามติต้องรับร่างใหม่แน่ ฉะนั้นต้องรีบถามประชาชนก่อนเสียตั้งแต่ตอนนี้ อย่างนั้นหรือครับ
รัฐสภาไม่ได้ “จัดทำรัฐธรรมนูญแทนที่ฉบับเดิม” ซึ่งเกินขอบเขตอำนาจ แต่รัฐสภากำลังจะให้มี สสร.มาจัดทำร่างรัฐธรรมนูญ เพื่อให้ประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจลงประชามติ ว่าจะเอาแทนที่ฉบับเดิม หรือไม่เอา สาระสำคัญเป็นเช่นนี้ต่างหาก
อย่างไรก็ดี แม้บอกว่าการแก้ 291 อย่างนี้ไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ ในประเด็นที่สาม เฉลิมพลก็เห็นว่าไม่ผิดมาตรา 68 เพราะยังไม่มีผลบังคับใช้ แต่แม้จะมีผลบังคับใช้แล้วก็ตาม ก็ยังไม่อาจคาดการณ์ใดๆ ได้ เพราะเป็นเรื่องในอนาคต พยานหลักฐานยังไม่เพียงพอรับฟังได้ว่า ผิดมาตรา 68
สุพจน์: ยุบศาลไม่ได้
ถามว่า สสร.ได้รับมอบอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรืออำนาจประกาศใช้รัฐธรรมนูญทั้งฉบับ ไปจากรัฐสภาหรือเปล่าครับ เปล่าเลย ระหว่างที่ สสร.ยกร่างรัฐธรรมนูญ อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมก็ยังอยู่กับรัฐสภานะครับ เพราะมาตรา 291 เดิมยังอยู่ มีปัญหาเร่งด่วนขึ้นมาต้องแก้มาตราใด รัฐสภาก็ยังทำได้ ไม่เกี่ยวกับ สสร.
ส่วนอำนาจประกาศใช้รัฐธรรมนูญทั้งฉบับ ก็อยู่ที่การลงประชามติ หลังยกร่างเสร็จ
ท่านสำคัญผิดหรือเปล่าครับ คือเหมือนกับคิดว่า พอ 291 ผ่าน มีการเลือก สสร.ก็แปลว่าจะใช้รัฐธรรมนูญฉบับใหม่แน่นอน ทำไมไม่มองตามหลักกฎหมายและข้อเท็จจริงว่า สสร.เป็นผู้ยกร่างเพื่อ “นำเสนอ” เจ้าของอำนาจตัวจริงคือประชาชน ให้เขาตัดสินใจเลือกระหว่างฉบับเก่าฉบับใหม่
คำวินิจฉัยของสุพจน์ ดูเหมือนกว้างกว่าเฉลิมพลด้วยซ้ำ เพราะยังบอกว่าเมื่อ สสร.รับมอบอำนาจมาจากรัฐสภา ก็ต้องถูกกำหนดขอบเขตและข้อจำกัด คือจะนำอำนาจที่ได้รับมอบไปแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับไม่ได้ (เพราะรัฐสภาก็ไม่มีอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ)
ผมว่าศาลน่าจะตั้งประเด็นวินิจฉัยเพิ่มเติม เรื่องอำนาจของ สสร.เสียแล้วละ ถกกันให้แตกเสียก่อนดีไหม ว่า สสร.รับมอบอำนาจจริงหรือ
สุพจน์ยังขยายประเด็นย่อยว่า ที่รัฐสภาจะมอบอำนาจให้ประธานรัฐสภาแต่ผู้เดียวตรวจสอบความถูกต้องของเงื่อนไขหลักเกณฑ์ตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดนั้น ไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของมาตรา 291
แต่ที่น่าดูกว่านั้นคือ ประเด็นที่ 3
“...จะมีการตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นทำหน้าที่จัดทำร่างรัฐธรรมนูญใหม่โดยอิสระ สภาร่างรัฐธรรมนูญจะเป็นผู้จัดทำโครงสร้างรัฐธรรมนูญใหม่ จะมีการลดทอนพระราชอำนาจ เช่น พระราชอำนาจยับยั้งพระราชบัญญัติ พระราชอำนาจในการอภัยโทษ หรือไม่ แล้วแต่สภาร่างรัฐธรรมนูญจะพิจารณาความเหมาะสม จะมีการปรับปรุงองค์กรฝ่ายตุลาการ หรือยุบรวมองค์กรอิสระที่ตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ หรือไม่ ก็ไม่อาจคาดหมายได้ หากมีการลดทอนพระราชอำนาจให้เปลี่ยนไปจากรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน องค์กรฝ่ายตุลาการ และองค์กรอิสระถูกยุบรวม อาจมีปัญหาว่าเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามรัฐธรรมนูญนี้ หรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐหรือไม่ก็ได้ แต่เมื่อการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญยังไม่เสร็จ.....”
ตุลาการผู้เป็นอดีต สสร.50 แสดงทัศนะชัดเจนว่า ถ้ามีการยุบศาล ปรับปรุงศาล หรือองค์กรอิสระ อาจมีปัญหาว่าเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐ
นี่เราเข้าใจระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ตรงกันหรือเปล่าครับ ระบอบของท่านเป็นระบอบอะไรแน่ ยุบ ปร้บปรุง ศาล องค์กรอิสระไม่ได้
จรูญ: ฟังแล้วงง
“หากรัฐสภากระทำโดยเกินขอบเขตอำนาจตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญโดยจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่แทนที่ฉบับเดิม จะมีผลเท่ากับเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ไม่ใช่เป็นการแก้ไขเพิ่มเติมตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ เป็นกรณีที่รัฐธรรมนูญมิได้ให้อำนาจไว้ จึงมิอาจกระทำได้ แม้แต่ตามหลักกฎหมายมหาชนซึ่งเป็นกฎหมายระดับพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญและพระราชบัญญัติที่มีลำดับศักดิ์ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ ยังถือว่าการใช้อำนาจเพื่อดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดของหน่วยงานรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ อันมีผลกระทบต่อสิทธิของบุคคลนั้น ถ้ากฎหมายมิได้ให้อำนาจไว้ก็ไม่สามารถกระทำได้ และยิ่งเป็นรัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายสูงสุด ก็ยิ่งต้องถือหลักเช่นนี้เหนือกว่ากฎหมายลำดับรองลงไป หาใช่เป็นไปดังคำเบิกความของพยานฝ่ายผู้ถูกร้อง ที่ว่าเมื่อรัฐธรรมนูญไม่ได้ห้ามแก้ไขเพิ่มเติมทั้งฉบับ หรือจัดทำขึ้นใหม่ทั้งฉบับก็ย่อมทำได้”
เห็นชัดอย่างที่ทักท้วงไว้ ท่านเอาหลักกฎหมายปกครองมาอ้าง “การใช้อำนาจเพื่อดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดของหน่วยงานรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ อันมีผลกระทบต่อสิทธิของบุคคลนั้น ถ้ากฎหมายมิได้ให้อำนาจไว้ก็ไม่สามารถกระทำได้” นี่คือหลักกฎหมายปกครอง หลักนี้เอามาใช้กับรัฐธรรมนูญไม่ได้นะครับ เพราะหลักรัฐธรรมนูญถือว่าปวงชนเป็นเจ้าของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ถ้าเจ้าของอำนาจต้องการแก้ทั้งฉบับ ก็ไม่จำเป็นต้องมีบทบัญญัติอนุญาตไว้ เปรียบเหมือนเจ้าของบ้านจะรื้อบ้านสร้างใหม่อย่างไรก็ได้นั่นเอง
แต่ในขณะที่บอกว่าจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับไม่ได้ ตุลาการผู้นี้ก็บอกว่า “อย่างไรก็ตาม หากมีความจำเป็นต้องแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญทั้งฉบับหรือจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่เพื่อให้สอดคล้องกับการเปลี่ยนแปลงทางสังคมและการพัฒนาการเมืองของประเทศให้ก้าวหน้า ย่อมกระทำได้โดยการใช้อำนาจอธิปไตยของปวงชนชาวไทย ซึ่งอาจแสดงออกโดยการลงประชามติ เช่นเดียวกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ซึ่งได้รับฉันทามติจากปวงชนชาวไทย ผ่านการลงประชามติก่อนที่พระมหากษัตริย์จะทรงลงพระปรมาภิไธย”
ตกลงให้ทำประชามติก่อนหรือหลัง ตกลงแก้ทั้งฉบับได้ไหม ผมฟังแล้วยังงงๆ
แก้ไม่ได้จะเกิดอะไร
แต่ถ้ารัฐสภาแก้รายมาตรา จะแก้กี่มาตราก็ได้ 300 มาตราก็ได้ ขอเพียงไม่แตะมาตรา 1 และ 2 ซึ่งบ่งบอกว่าปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข โดยที่ไม่ต้องไปเลือก สสร. ไม่ต้องไปทำประชามติให้ยุ่งยาก
อย่างไรก็ดี ถ้าอ่านทัศนะของตุลาการรายบุคคล จะเห็นว่าแม้แต่แก้รายมาตราก็อาจทำไม่ได้ในส่วนที่เป็นสาระสำคัญ เพราะอาจล้มล้าง “ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข”
ข้อสังเกตที่ได้จากการอ่านคำวินิจฉัยส่วนตนคือ “ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” ในทัศนะของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ เป็นอะไรที่ไม่ใช่ “ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” อย่างที่เข้าใจกันทั่วไป ไม่ใช่แบบอังกฤษ ไม่ใช่แบบยุโรป ไม่ใช่แบบที่ร่ำเรียนกันมาในคณะนิติศาสตร์ คณะรัฐศาสตร์ แต่เป็นแบบไหนแน่ ก็ไม่มีความชัดเจน รู้แต่ว่าแฝงทัศนะราชาธิปไตย และตุลาการธิปไตย อยู่เหนือประชาธิปไตย
สมมติเช่น หากเสนอให้ประธานศาลฎีกาต้องผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภา หรือวุฒิสภาที่มาจากการเลือกตั้ง (แบบเดียวกับประธานศาลปกครองสูงสุด) คุณก็อาจถูกวินิจฉัยว่า “ล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” เพราะตุลาการจะอ้างว่าได้รับโปรดเกล้าฯ จากในหลวง ทำหน้าที่ในพระปรมาภิไธย
ไม่ต้องพูดถึงความพยายามจะแก้ไขบทบัญญัติว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญ สมมติเสนอให้ยุบศาลรัฐธรรมนูญ ตั้งคณะตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญ ตามข้อเสนอนิติราษฎร์ ก็อาจโดนยุบพรรค ล้มรัฐบาล ล้มรัฐสภา ตั้งแต่วาระแรก เพราะศาลรัฐธรรมนูญพร้อมจะขยายการตีความ “ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” มาปกป้องอำนาจของตนและขององค์กรอิสระทั้งหลายที่ตุลาการเข้าไปยึดครอง
แล้วการเมืองจะมีทางออกอย่างไร หรือต้องมีรัฐประหาร หรือต้องมี “ปฏิวัติประชาชน” จึงแก้รัฐธรรมนูญทั้งฉบับได้ อย่างที่นุรักษ์ มาประณีต กล่าวไว้ ซึ่งก็แปลว่าต้องเกิดความรุนแรง เกิดการแตกหักระหว่างขั้วอำนาจ ไม่เช่นนั้นก็ไม่มีทางรื้อ “ประชาธิปไตยแบบอำมาตย์” โดยสันติ
ข้อสังเกตประการที่สองคือ ตุลาการทั้ง 8 วินิจฉัยแตกต่างกันไปอย่างไม่น่าเชื่อ ไม่ใช่แค่ 2 แนวทาง แต่ต่างกันกระจัดกระจายเหมืองแกงโฮะ ซึ่งไม่น่าเป็นไปได้ สำหรับนักกฎหมายระดับสูงอย่างนี้ เพราะถ้ายึดหลักเดียวกัน หลักกฎหมายมหาชน หลักรัฐธรรมนูญ ก็น่าจะมีความเห็นต่างแค่ 2 แนวทางในแต่ละประเด็นที่ต้องตีความ
ขอฝากไว้เป็นข้อสังเกต ให้นักกฎหมายไปตรวจสอบดู ผมไม่มีความรู้ขนาดนั้นแต่อ่านแล้วรู้สึกว่าคำวินิจฉัยต่างกันคนละทิศคนละทาง เหมือนเรียนกฎหมายมาต่างสำนัก 3-4 สำนักเลยทีเดียว
ร่วมบริจาคเงิน สนับสนุน ประชาไท โอนเงิน กรุงไทย 091-0-10432-8 "มูลนิธิสื่อเพื่อการศึกษาของชุมชน FCEM" หรือ โอนผ่าน PayPal / บัตรเครดิต (รายงานยอดบริจาคสนับสนุน)