บทความนี้ ข้าพเจ้านายธงทอง นิพัทธรุจิ[1] เขียนขึ้นโดยสุจริตใจ เพื่อต้องการให้หลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชน ได้รับการเผยแพร่อย่างกว้างขวาง ทั้งนี้ โดยได้รับคำแนะนำให้เขียนบทความในประเด็นนี้ จากท่าน ส.ส. ดร. พีรพันธุ์ พาลุสุข ซึ่งได้ฟังการอภิปรายไม่ไว้วางใจในวันที่ 27 พฤษจิกายน 2555 อันมีประเด็นข้อถกเถียงเกี่ยวด้วยบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ได้กล่าวไว้ในบทความนี้ จึงขอกราบขอบพระคุณท่านอาจารย์เป็นอย่างสูง ณ โอกาสนี้  

จากการที่ในปัจจุบันพบว่า พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติม ฉบับที่ 2 พ.ศ. 2554 มาตรา 103/1[2] กำหนดปิดปากให้ถือว่าผู้กระทำความผิดตาม พระราชบัญญัติว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต มาตรา 100[3] ต้องถือว่ามีความผิดและถูกลงโทษฐาน ปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ราชการโดยทุจริตต่อตำแหน่งหน้าที่ราชการตามประมวลกฎหมายอาญา อาทิเช่น ตามบทบัญญัติมาตรา 157[4] ฯลฯ ด้วย ซึ่งมีอัตราโทษทางอาญา[5] ร้ายแรงกว่าที่บัญญัติไว้ ในบทบัญญัติมาตรา 100 ประกอบมาตรา  122[6] แห่งกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแต่เดิม

กรณีนี้ ทำให้เกิดความ น่าห่วงกังวลในระบบกฎหมายอาญาของไทย เนื่องจาก ลักษณะการบังคับแห่งกฎหมายอาญาบทมาตราใหม่นี้ อาจเกิดปัญหาความไม่สอดคล้องกับโครงสร้างความรับผิดในทางกฎหมายอาญา ในกรณี ที่แม้ว่า จำเลยซึ่งเป็นเจ้าพนักงาน และเจ้าหน้าที่ของรัฐ จะมิได้มีอำนาจหน้าที่โดยตรง และสามารถใช้อำนาจนั้นเพื่อการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบต่อหน้าที่ราชการ อันถือเป็นองค์ประกอบความผิดภายนอก (Actus Reus หรือ Guilty Act) แห่งความผิดอาญาตามที่ได้บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157  เพราะจำเลยที่เคยดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรี บางกรณี อาจมีเพียงอำนาจในการกำกับ โดยทั่วไป ในหน่วยงานของรัฐบางแห่ง แต่ไม่สามารถเอื้อมมือไปถึงการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริตเอื้อประโยชน์ได้ เนื่องจาก ประโยชน์ของส่วนรวมอาจมีการแยกกันอยู่ออกต่างหาก หรือมีการจัดการ ที่แยกออกต่างหากจากประโยชน์ส่วนบุคคล[7]

ยกตัวอย่างเช่น ในกรณีที่นายกรัฐมนตรีไม่สามารถเข้าไปแทรกแซง สั่งการ ในกิจการทั่วไป ของหน่วยงานทางการคลัง ซึ่งสังกัดอยู่ในธนาคารแห่งประเทศไทยได้ เนื่องจากธนาคารแห่งประเทศไทยมีความเป็นอิสระ เพราะมีคณะกรรมการภายใน ที่กฎหมายไม่ได้บัญญัติให้นายกรัฐมนตรีถือเป็นกรรมการอยู่ด้วย[8]  เป็นผู้ควบคุม ดูแล โดยกิจการทั่วไป และมีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังเป็นผู้กำกับ ดูแล  มิใช่นายกรัฐมนตรี[9] แต่เมื่อมาตรา 103/1 มีผลทำให้นายกรัฐมนตรี ซึ่งไม่ได้มีอำนาจหน้าที่ในการสั่งการ ควบคุม โดยตรง กับกิจการภายในหน่วยงานของรัฐ ที่มีความเป็นอิสระ ต้องมารับผิดฐานปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ด้วย ทั้งที่การกระทำไม่ครบองค์ประกอบความผิดในบทมาตรานี้ เพราะขาดองค์ประกอบภายนอกเรื่องอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ของรัฐ ที่อยู่ในบังคับแห่งข้อห้ามตาม มาตรา 157 ซึ่งตามปกติแล้วการขาดองค์ประกอบภายนอกส่งผลในทางกฎหมายให้ถือว่าผู้กระทำความผิดไม่มีความผิดเพราะพิจารณาจากความเป็นจริง[10] ดังตัวอย่างทั้งที่ ศาลฎีกาได้เคยวางบรรทัดฐานแห่งกฎหมายไว้โดยชัดเจน ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3278/2524 ว่า“กรณีจะเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ต้องเป็นการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติ เฉพาะแต่ตามหน้าที่ของเจ้าพนักงานผู้นั้นโดยตรง ตามที่ได้รับมอบหมายให้มีหน้าที่นั้นๆ เท่านั้น” (และคำพิพากษาศาลฎีกาที่  1005/2549 ได้วินิจฉัยไปในทำนองเดียวกัน) จากที่กล่าวมาแล้วข้างต้น จึงส่งผลทำให้พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2554 มาตรา 103/1 เป็นกฎหมายที่ไม่มีความเป็นธรรม และอาจสร้างปัญหาให้เกิดขึ้นในสังคมขึ้นไทยได้

ข้าพเจ้าจึงขอตั้งข้อสังเกตถึงผลกระทบของพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบ ปรามการทุจริต (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2554 มาตรา 103/1 แยกพิจารณาได้เป็น 3 ประเด็น ดังนี้

ประเด็นที่ 1 ในกรณี คดีคำพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง คดีแดงที่ 1/2550 ศาลฎีกาได้ตัดสินถึงที่สุดแล้วว่า ฯพณฯ พ.ต.ท. ดร. ทักษิณ ชินวัตร อดีตนายกรัฐมนตรี (ท่านที่ 23 ของประ เทศไทย) ไม่มีความผิดและไม่ต้องรับโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 152 และ 157[11] เพราะการลงนาม ยินยอมตามระเบียบให้ภริยาโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินที่ได้มาจากการประมูลโดยการประกวดราคา อันเป็นสาธารณะ และไม่ปรากฏพฤติการณ์ว่ามีการฮั๋วประมูลนั้น หาใช่เป็นการกระทำในตำแหน่งหน้าที่ของ ฯพณฯ ทักษิณ แม้ว่า ศาลในคดีนี้ จะได้ลงโทษ ฯพณฯ ทักษิณ ตามข้อหาความผิดในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการ ป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542 มาตรา 100 ก็ตาม ความผิดอาญาของ ฯพณฯ ทักษิณ ตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 152 และ 157 จึงระงับไปเพราะศาลได้พิพากษาว่า ฯพณฯ ทักษิณ บริสุทธิ์ แล้ว ทั้งนี้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39 บัญญัติว่า “สิทธินำคดีอาญามาฟ้องย่อมระงับไป ดังต่อไปนี้ … (4) เมื่อมีคำพิพากษาเสร็จเด็ดขาดในความผิดซึ่งได้ฟ้อง”

ประเด็นที่ 2 กรณีความผิดของผู้อื่น นอกจากประเด็นที่ 1 ซึ่งได้เกิดขึ้นก่อนมีการประกาศใช้พระราชบัญญัติ ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2554 มาตรา 103/1 นั้น ผู้กระทำ

ความผิดย่อมไม่ต้องรับผิดในทางกฎหมายอาญา ตามที่มาตรา 103/1 กำหนด เพราะหลักประกันในทางกฎหมายอาญา (Legality) ว่า "เมื่อไม่มีกฎหมาย ก็ไม่มีความผิด และไม่มีโทษ" ("nullum crimen, nulla poena, sine lege" หรือ Ex post Facto) ซึ่งได้บัญญัติรับรองในประเทศไทยโดยชัดเจน ปรากฏในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 39 ความว่า "บุคคลไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่ได้กระทำการอันกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทำนั้น บัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บุคคลนั้นจะหนักกว่าโทษที่กำหนดไว้ในกฎหมายอาญาที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทำความผิดมิได้" และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 บัญญัติว่า "บุคคลจักต้องรับโทษในทางกฎหมายอาญา ก็ต่อเมื่อได้กระทำการ อันกฎหมายที่ใช้ในขณะนั้น บัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้…"

หลักประกันในทางกฎหมายอาญานี้ ถือเป็นเอกลักษณ์หรือหลักสำคัญของกฎหมายอาญาประการหนึ่ง ที่ได้รับการยอมรับจากนานาอาริยประเทศ เดิมเป็นความคิดในทางการเมืองที่ต้องการจะจํากัดอํานาจรัฐมิให้ละเมิดสิทธิพลเมือง อาทิเช่น ในรัฐธรรมนญูแห่งประเทศสหรัฐอเมริกา ค.ศ.1776 ได้บัญญัติว่า "ห้ามมิให้รัฐออกกฎหมายอาญาให้มีผลย้อนหลังเป็นโทษ" (U.S. Constitution Section 9 Paragraph 3  "No bill of Attainder or ex post facto law shall be passed") นอกจากนี้ ในประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี หลักประกันในทางกฎหมายอาญานี้ มีความสอดคล้องกับหลักนิติรัฐ (Rechtsstlichkeitsprinzip)[12] ที่มีหลักย่อยเกี่ยวกับ “หลักการคุ้มครองความเชื่อถือ หรือความไว้วางใจโดยสุจริตของประชาชน (Vertrauensschutzprinzip) อันถือเป็นหลักกฎหมายทั่วไปที่มีรากฐานมา จาก “หลักว่าด้วยความมั่นคงแน่นอนของกฎหมาย” (Der Grundsatz der Rechtssicherheit)[13] และในรัฐธรรมนูญ แห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี “The Basic Law” (Grundgesetz-GG) ได้วางหลักว่า กฎหมายต้องได้รับความ เห็นชอบขององค์กรนิติบัญญัติอันมาจากการเลือกตั้งของประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย[14]และต้องอยู่ในหลักประกันในทางกฎหมายอาญา (The Principle  of Legality) โดยในมาตรา 103 II แห่งรัฐธรรมนูญเยอรมนี ได้วางหลักว่า “การกระทำจะถูกลงโทษได้ก็ต่อเมื่อมีการให้ความหมายแห่งการกระทำที่จะถูกลงโทษ โดยกฎหมาย ลายลักษณ์อักษรก่อนการกระทำนั้นได้เกิดขึ้น”ซึ่งเหตุผลในการที่จะต้องให้กฎหมายมีความชัดเจนแน่นอนไม่มีผลย้อน หลังเป็นโทษแก่จำเลยนั้น ก็เพื่อให้ประชาชน ผู้ซึ่งอยู่ภายใต้กฎหมายได้มีโอกาสรู้ล่วงหน้าว่าการกระทำหรือไม่กระทำ ของตนนั้น มีกฎหมายบัญญัติเป็นความผิดหรือไม่ เพื่อประกัน “เสรีภาพ” ของประชาชนในการกระทำได้ทุกอย่าง ที่กฎหมายไม่ห้าม ดังที่คำพิพากษาฎีกาที่ 1/2489 ได้อธิบายไว้ว่า เสรีภาพ ก็คือ การที่ประชาชนทุกคนภาย ใต้การปกครองระบอบประชาธิปไตย มีสิทธิที่จะทำ จะพูด จะเขียน อย่างไรก็ได้ ถ้าในขณะที่ทำ ที่พูด ที่เขียนนั้น ไม่มีกฎหมายห้ามและกำหนดโทษไว้[15]

ดังนั้น การที่ในกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต มาตรา 103/1 กำหนดให้ผู้กระทำความผิดตามมาตรา 100 ต้องถือว่า มีความผิดและต้องรับโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญาเกี่ยวกับการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ราชการโดยทุจริตต่อตำแหน่งหน้าที่ราชการ อาทิเช่น ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ทั้งที่มีองค์ประกอบภายนอกที่แตกต่างจากกับมาตรา 100 จึงไม่มีผลย้อนหลังเป็นโทษ แก่ผู้กระทำความผิดละเมิดต่อมาตรา 100 ก่อนหน้ามีการประกาศใช้มาตรา 103/1 ในปีพ.ศ. 2554 เพราะหลัก "กฎหมายอาญาไม่มีผลย้อนหลังเป็นโทษ"

ประเด็นที่ 3. เมื่อการลงโทษในทางกฎหมายอาญาที่ยุติธรรมต้องเหมาะสมแก่อาชญากรรม (Lets punishment fit to the crime)  และการพิจารณาถึงภยันตรายที่จะเกิดขึ้นเพื่อประโยชน์ในการกำหนดบทกฎหมายอาญาไว้ลงโทษต้องคำนึงถึง "ความสัมพันธ์ของความเกี่ยวข้องของภยันตราย" และ "ความเข้มข้นของความเป็นไปได้ของภยันตราย"[16] ด้วย แต่ตามที่บทกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต มาตรา 100 ในปัจจุบัน กำหนดห้ามมิให้นายกรัฐมนตรี (ซึ่งมีอำนาจในการ กำกับ โดยทั่วไป กับส่วนราชการทั่วราชอาณาจักร ดังความในมาตรา 11 แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534) เข้าเป็นคู่สัญญาหรือมีส่วนได้เสียในสัญญากับหน่วยงานของรัฐ อาจเป็นการจำกัดตัดสิทธิขั้นพื้นฐานโดยปราศจากเหตุอันสมควร และไม่เกิดความเป็นธรรมสอดคล้องความสามารถในการกระทำอาชญากรรมเอื้อประโยชน์อันเป็นการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนบุคคลและประโยชน์ส่วนรวม และภยันตรายจากการนั้น ที่กฎหมายต้องการจะป้องกันและปราบปรามอย่างแท้จริง เพราะในบางหน่วยงานของรัฐ มีคณะกรรมการภายในที่มีอำนาจหน้าที่ควบคุมดูแลกิจการของหน่วยงานนั้นๆ ซึ่งเป็นอิสระจากทางฝ่ายการเมืองอยู่แล้ว จนทำให้ในความเป็นจริง ผลประโยชน์ส่วนรวมอยู่แยกต่างหาก โดยมีการจัดการที่ไม่ขึ้นอยู่กับเจ้าหน้าที่ของรัฐ จนเจ้าหน้าที่ของรัฐนั้นไม่อาจเอื้อมไปถึง (arm’s length) การกระทำอันเป็นการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ เนื่องจากเจ้าหน้าที่ของรัฐในตำแหน่งนายกรัฐมนตรี ไม่อาจเข้าไปแทรกแซง สั่งการ หรือดำเนินการเพื่อให้ได้ล่วงรู้ข้อมูลกิจการภายใน โดยเฉพาะเจาะจง ในเรื่องใดเรื่องหนึ่ง เพื่อมาใช้เป็นประโยชน์ในการประกอบอาชญากรรมได้ อันส่งผลให้ภยันตรายแห่งการกระทำอาชญากรรมดังกล่าว ไม่มีทางเกิดขึ้นได้อย่างแท้จริง   ดังนั้น หากจะกำหนดให้นายกรัฐมนตรีที่มีความผิดตามมาตรา 100 แห่งกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตนี้ ต้องมีความผิดในฐานปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ ตามมาตรา 157 แห่งประมวลกฎหมายอาญา อีกด้วย ก็สมควรปรับปรุงแก้ไขมาตรา 100 ให้มีมาตรฐานสอดคล้องกับภยันตรายของอาชญากรรมที่ได้เกิดขึ้นจริง มากกว่านี้ เพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานให้กับบุคคลว่า "จะไม่ถูกลงโทษในข้อหาความผิดซึ่งมีองค์ประกอบถึงสิ่งที่ตนไม่ได้กระทำ"