คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม (กสทช.) ภายใต้ความรับผิดชอบของคณะกรรมการกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ (กสท.) ได้ให้ความเห็นชอบ (ร่าง) ประกาศ กสทช. เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. .... เมื่อวันที่ 17 กรกฎาคม 2556  ประกาศฉบับนี้เป็นการใช้อำนาจตามมาตรา 37 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. 2551 ที่บัญญัติว่า “ห้ามมิให้ออกอากาศรายการที่มีเนื้อหาสาระที่ก่อให้เกิดการล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือมีการกระทำซึ่งเข้าลักษณะลามกอนาจาร หรือมีผลกระทบต่อการให้เกิดความเสื่อมทรามทางจิตใจหรือสุขภาพของประชาชนอย่างร้ายแรง” โดย กสทช. อ้างว่าประกาศฉบับดังกล่าวจะช่วยอธิบายเพิ่มเติมว่าเนื้อหารายการในลักษณะใดที่เป็นการต้องห้ามมิให้มีการออกอากาศในวิทยุและโทรทัศน์

ร่างประกาศดังกล่าวถูกวิพากษ์จากองค์กรวิชาชีพสื่อมวลชนและภาคประชาชนสังคมว่า กสทช. กำลังทำตัวเป็น กบว. (คณะกรรมการบริการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์) ซึ่งทำหน้าที่เซ็นเซอร์เนื้อหาในสื่อ และถูกยกเลิกไปแล้วกว่า 20 ปี ^[1]  เนื่องจากการเซ็นเซอร์สื่อถือเป็นการกระทำที่ขัดต่อหลักประชาธิปไตยสากล รวมถึงข้อวิจารณ์ว่าประกาศดังกล่าวสร้างความคลุมเครือในการตีความมาตรา 37 ^[2] มากยิ่งขึ้น เปิดโอกาสให้ กสทช. ใช้ดุลยพินิจมากเกินไป และเป็นการใช้อำนาจมากเกินกว่าที่กำหนดไว้ในมาตรา 37  ซึ่งทั้งหมดนี้ถือเป็นการคุกคามเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นของสื่อมวลชน

นอกจากนั้น กรณีที่ กสทช. โดย พล.ท.พีระพงษ์ มานะกิจ เชิญผู้ผลิตละคร Hormones วัยว้าวุ่น เข้าพบ ด้วยเหตุผลว่าเนื้อหาของละครอาจละเมิดมาตรา 37 (กระทบกับศีลธรรมอันดี เข้าข่ายลามกอนาจาร หรือส่งผลก่อให้เกิดความเสื่อมทรามทางจิตใจหรือสุขภาพของประชาชน) ก็ทำให้สังคมทวงถามถึงการใช้ “ดุลยพินิจ” ของ กสทช. และการใช้อำนาจที่มากเกินควร โดยไม่สนใจกระบวนการกำกับดูแลกันเองของภาควิชาชีพ

อย่างไรก็ดี แม้ว่าข้อโต้แย้งของฝ่ายไม่เห็นด้วยต่อร่างประกาศฯ จะสมเหตุผลก็ตาม ทว่าก็มีความเห็นที่สื่อให้เข้าใจผิดว่า กสทช. ไม่มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายในการกำกับดูแลเนื้อหา เพราะอันที่จริงไม่ว่าจะดูในข้อกฎหมายของไทยหรือหลักการสากล (เกือบทุกประเทศในโลกมีการกำกับดูแลเนื้อหาโดยภาครัฐ แม้จะมีความแตกต่างกันในเรื่องเนื้อหาและวิธีการกำกับดูแล) ^[3] องค์กรกำกับดูแลอย่าง กสทช. มีอำนาจหน้าที่กำกับดูแลเนื้อหาบางประเภทเพื่อปกป้องประโยชน์สาธารณะและคุ้มครองสังคม เช่น การคุ้มครองเด็กและเยาวชนจากภาพลามกอนาจาร หรือการคุ้มครองผู้บริโภคจากโฆษณาหลอกลวง ฯลฯ ด้วยเหตุนี้ คำถามสำคัญจึงน่าจะอยู่ที่อะไรคือเนื้อหาที่ควรกำกับดูแลและวิธีการกำกับดูแลควรเป็นอย่างไร ที่ด้านหนึ่งช่วยปกป้องประโยชน์สาธารณะ ในขณะเดียวกันก็ไม่เป็นการคุกคามสิทธิเสรีภาพของสื่อและผู้ชมผู้ฟังในการเข้าถึงเนื้อหาบางประเภท

รายงานฉบับนี้มุ่งวิเคราะห์ร่างประกาศฉบับดังกล่าว พร้อมจัดทำข้อเสนอสำหรับการกำกับดูแลเนื้อหาใน 3 ประเด็นหลัก คือ หนึ่ง การกำกับดูแลเนื้อหาโดยรักษาสมดุลระหว่างเสรีภาพในการแสดงความเห็นและการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ สอง การออกแบบวิธีการแทรกแซงและลงโทษที่เหมาะสม และสาม การนำกลไกการกำกับดูแลกันเอง (self-regulation) และกำกับดูแลร่วม (co-regulation) มาใช้ควบคู่กับการกำกับดูแลโดยรัฐ (state regulation)

1. การออกแบบเนื้อหาต้องห้ามโดยรัฐ

แม้ กสทช. จะมีอำนาจตามมาตรา 37 ในการกำกับดูแลเนื้อหา แต่ กสทช. ต้องไม่ลืมว่า มาตรา 45 แห่งรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้คุ้มครองสิทธิเสรีภาพในการแสดงความเห็นและการแสดงออกในรูปแบบต่างๆ เอาไว้ ด้วยเหตุนี้ การออกประกาศเนื้อหาต้องห้ามตามมาตรา 37 ซึ่งถือเป็นข้อยกเว้นไม่ใช้หลักการใหญ่ในเรื่องสิทธิเสรีภาพ จึงต้องมีความชัดเจนและคำนึงถึงการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะอย่างแท้จริง เพื่อป้องกันการใช้อำนาจที่ลิดรอนเสรีภาพมากเกินไป

ตามหลักการสากลแล้ว การกำกับดูแลเนื้อหาโดยรัฐนั้นจะเป็นการบังคับเนื้อหาในเชิงบวก (positive content obligations) เป็นหลัก เช่น การกำหนดให้มีรายการเด็ก รายการข่าวสาร หรือละครที่ผลิตเองในประเทศ ฯลฯ ส่วนในกรณีการกำกับดูแลเนื้อหาต้องห้ามนั้น รัฐมีสิ่งต้องคำนึงถึงดังนี้:

• ต้องเป็นการรักษาสมดุลระหว่างเสรีภาพในการแสดงความเห็นและการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ ดังนั้น ประโยชน์สาธารณะที่ต้องการคุ้มครองนั้นจึงต้องเป็นสิ่งที่สังคมส่วนมากเห็นพ้องกันอย่างชัดเจน เช่น ภาพลามกอนาจารเด็ก (child pornography) การยุยงให้เกิดความเกลียดชังบนฐานของความแตกต่าง เช่น ศาสนา สีผิว ชาติพันธุ์ ความเชื่อ  จนถึงขั้นใช้ความรุนแรง (hate speech) หรือการละเมิดความเป็นส่วนตัว (privacy) หรือทำลายชื่อเสียงของผู้อื่น โดยไม่ได้เป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ ฯลฯ และต้องพิสูจน์ได้ว่าการเผยแพร่เนื้อหานั้นๆ ส่งผลในแง่ลบต่อประโยชน์สาธารณะจริง
• ต้องมีความชัดเจน (clear) ให้รายละเอียดคำอธิบาย (detailed) กำหนดไว้ล่วงหน้า (pre-established) เพื่อป้องกันการใช้อำนาจในทางที่ผิด และเพื่อให้องค์กรสื่อตัดสินใจได้ชัดเจนว่าเนื้อหาแบบไหนที่ถือว่าต้องห้าม โดยองค์กรกำกับดูแลควรต้องทำเอกสารชี้แจงเพิ่มเติมเพื่อช่วยในการตีความเนื้อหาต้องห้าม
• ต้องเลือกคุ้มครองเฉพาะกลุ่มคนที่สุ่มเสี่ยงจะได้รับผลกระทบกับเนื้อหานั้นๆ โดยอาจใช้เครื่องมืออื่นๆ ในการคัดกรองผู้ชมผู้ฟังที่ต้องการคุ้มครอง เช่น การกำหนดเวลาในการออกอากาศ (watershed หมายถึงช่วงเวลาออกอากาศรายการสำหรับผู้ใหญ่เพื่อหลีกเลี่ยงการรับชมของผู้เยาว์ ส่วนมากจะกำหนดที่ 22.00-5.00 น.)  การจัดทำเรทติ้งรายการ หรือการตั้งโปรแกรมการเข้าถึงโดยผู้ใหญ่เพื่อป้องกันการรับชมโดยไม่ตั้งใจของผู้เยาว์ ฯลฯ
• การแสดงออกทางการเมืองถือเป็นหัวใจของเสรีภาพในการแสดงความเห็น จึงควรได้รับการคุ้มครองจากการแทรกแซงของภาครัฐเป็นพิเศษ
• การห้ามเผยแพร่เนื้อหาบนฐานของความมั่นคงและความสงบเรียบร้อยนั้น ภาครัฐจะต้องแสดงให้เห็นได้ว่าเนื้อหานั้นเป็นภัยต่อความมั่นคงและนำไปสู่ความไม่สงบเรียบร้อยจริงๆ ไม่ใช่อ้างเพียงข้อกล่าวหากว้างๆ นอกจากนั้น หากข้อมูลที่อาจกระทบกับความมั่นคงหรือความสงบเรียบร้อยถูกเผยแพร่ไปสู่สาธารณะชนแล้ว การเผยแพร่เพิ่มเติมจะไม่เป็นเหตุให้รัฐใช้อ้างในการแบนเนื้อหาหรือลงโทษผู้เผยแพร่เนื้อหานั้นๆ ได้
• การห้ามเผยแพร่เนื้อหารายการที่อาจสร้างความเสื่อมทรามทางจิตใจนั้น จะกระทำได้ก็ต่อเมื่อเนื้อหานั้นมุ่งส่งเสริม ยกย่อง และให้รายละเอียดการก่ออาชญากรรม การอัตวินิบาตกรรม หรือการกระทำใดๆ ที่อาจก่อให้เกิดอันตรายกับเด็กและเยาวชนเป็นการเฉพาะ
• การนิยามว่าอะไรคือศีลธรรมอันดี ความเสื่อมทรามทางจิตใจ รวมถึงความลามกอนาจาร เป็นเรื่องของวัฒนธรรม ปทัสถาน และรสนิยม ซึ่งเปลี่ยนแปลงไปตามยุคสมัย ความพยายามในการตีความแบบหยุดนิ่งโดยไม่สำรวจรสนิยมและวัฒนธรรมของผู้ชมผู้ฟังในสังคมย่อมทำให้เกิดการต่อต้าน
• การห้ามออกอากาศเนื้อหาที่ผิดพลาดจากข้อมูลที่ไม่ถูกต้อง หรือการลงโทษการนำเสนอข่าวที่ผิดพลาดโดยอาจไม่ตั้งใจ (เช่น เกิดขึ้นเป็นครั้งแรก) โดยไม่พิจารณาถึงความจำเป็นหรือเหตุผลของผู้ผลิตและกองบรรณาธิการ ถือเป็นสิ่งที่ไม่ชอบธรรม และส่งผลกระทบต่อเสรีภาพในการทำงานของกองบรรณาธิการ
• การห้ามออกอากาศหรือการลงโทษด้วยเหตุผลว่าเป็นการนำเสนอที่ลำเอียงหรือขาดความเป็นกลางโดยไม่พิจารณาถึงความจำเป็นหรือเหตุผลของผู้ผลิตและกองบรรณาธิการ เช่น ไม่สามารถเชิญแขกคู่ตรงข้ามได้ ฯลฯ ถือเป็นสิ่งไม่ชอบธรรม ในกรณีเช่นนี้ กระบวนการอื่นๆ ที่ให้ความเป็นธรรม (fairness) กับฝ่ายตรงข้ามหรือผู้เสียหาย เช่น การเปิดโอกาสให้มีการตอบโต้ได้ (rights of reply) น่าจะเหมาะสมกว่า

ในกรณีของร่างประกาศ “เนื้อหาต้องห้าม” ของ กสทช. ในหมวดที่ 1 ซึ่งเป็นการขยายความจากมาตรา 37 การวิเคราะห์พบว่า:

• เนื้อหายังมีความไม่ชัดเจนและไม่มีการอธิบายเพิ่มเติมประกอบการตีความ ซึ่งเปิดให้มีการใช้ดุลยพินิจมากเกินไป และสุ่มเสี่ยงต่อการถูกนำไปใช้ทางการเมืองหรือการกีดกันเนื้อหาด้วยแนวคิดอนุรักษนิยมมากเกินไป
• เนื้อหาต้องห้ามหลายข้ออาจไม่ได้เป็นประโยชน์สาธารณะอย่างแท้จริง เช่น การห้ามเนื้อหาที่ดูหมิ่นเหยียดหยามประเทศชาติ ซึ่งหากปล่อยให้มีการใช้ดุลยพินิจมากเกินไป การวิจารณ์ประเทศชาติอย่างสร้างสรรค์ก็อาจถูกแบนได้
• ประกาศยังไม่ได้ให้น้ำหนักกับสิทธิเสรีภาพในการแสดงความเห็นเท่าที่ควร ซึ่งสะท้อนจากการออกแบบประกาศแบบครอบคลุมเกินไป เช่น ห้ามนำเสนอเนื้อหาที่ขัดต่อประเพณีและวัฒนธรรมอันดีงาม
• การแสดงความเห็นทางการเมืองซึ่งเป็นหัวใจของเสรีภาพในการแสดงความเห็นยังไม่ได้รับการคุ้มครองเท่าที่ควร เช่น การห้ามรายการที่อาจทำให้เกิดความแตกแยกในสังคม หรือรายการที่อาจกระทบความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ ฯลฯ ซึ่งหากปล่อยให้ตีความโดยใช้ดุลยพินิจมากเกินไป ข้อห้ามเหล่านี้ก็อาจถูกนำมาใช้ปิดกั้นการแสดงความเห็นทางการเมืองได้
• ประกาศยังไม่ได้มุ่งคุ้มครองผู้ที่ควรได้รับการคุ้มครองตามหลักการสากล นั่นคือ เด็กและเยาวชน ซึ่งมักยังไม่รู้เท่าทันเนื้อหาในสื่อ และอาจมีพฤติกรรมเลียนแบบจนนำไปสู่เหตุการณ์อันตรายได้
• ประกาศยังไม่ได้คำนึงถึงเครื่องมืออื่นๆ ที่ช่วยคุ้มครองกลุ่มคนที่อาจได้รับผลกระทบจากการเข้าถึงเนื้อหา โดยไม่จำเป็นต้องกีดกันการเข้าถึงเนื้อหาสำหรับคนกลุ่มอื่นๆ เช่น watershed และการจัดเรทติ้งรายการ ตัวอย่างเช่นกรณีรายการเนื้อหาทางเพศ การจัดเรทติ้งรายการและการกำหนดให้รายการสามารถออกอากาศได้หลัง 22.00 น. น่าจะเป็นวิธีการที่ป้องกันไม่ให้เด็กเข้าถึงเนื้อหาโดยไม่ต้องปิดกั้นเนื้อหาสำหรับผู้ใหญ่

(ดูการวิเคราะห์เนื้อหาประกาศฯ เพิ่มเติมได้ที่ภาคผนวก 1 หรือโครงการอินเทอร์เน็ตเพื่อกฎหมายประชาชน http://ilaw.or.th/node/2860)

นอกจากปัญหาในเรื่องการเขียนเนื้อหาที่ไม่ชัดเจน ไม่คำนึงถึงประเด็นเสรีภาพในการแสดงความเห็น และอาจไม่ได้เป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะอย่างแท้จริง ในหมวดที่ 2 ของประกาศฯ ซึ่งว่าด้วยมาตรการในการออกอากาศรายการ โดยหลักใจความของหมวดนี้เป็นการก้าวล้ำเข้าไปสู่ “วิธีการทำงาน” ของผู้ผลิตเนื้อหาและกองบรรณาธิการที่จะต้องนำเสนอข้อมูลที่ “ถูกต้อง” “รอบด้านและสมดุล” “มีความเป็นกลาง” “ไม่แสดงความเห็นส่วนตน” “ไม่ฝักฝ่ายการเมือง” โดยเฉพาะการนำเสนอเนื้อหาทางการเมืองหรือประเด็นที่มีความเห็นต่างหรือความขัดแย้งสูง

แม้ในเชิงหลักการแล้ว ข้อกำหนดดังกล่าวจะถือเป็นหลักการสากลที่กำหนดไว้ในจริยธรรมวิชาชีพ แต่ในการปฏิบัติงานจริง กฎบางข้ออาจไม่สามารถนำไปใช้ได้จริง หรืออาจถูกนำไปบังคับใช้ในทางที่ผิดจนส่งผลกระทบต่อเสรีภาพในการทำงานของสื่อได้ การตัดสินจึงต้องพิจารณาเหตุผลและความจำเป็นของผู้ผลิตหรือกองบรรณาธิการด้วย ตัวอย่างเช่น กฎการแบนหรือลงโทษการเผยแพร่ข่าวที่มีเนื้อหาไม่ถูกต้องอาจถูกนำไปใช้เพื่อปิดกั้นการนำเสนอข้อมูลหรือความคิดเห็นที่มีความสำคัญต่อสาธารณะ แต่อาจจะยังไม่สามารถพิสูจน์ได้ 100 เปอร์เซ็นต์ (ซึ่งความจริงแท้คืออะไรก็เป็นแนวคิดที่โต้เถียงกันได้) นอกจากนั้น เนื้อหาที่อาจคลาดเคลื่อนจากความเป็นจริงอาจไม่ได้นำไปสู่ความเสียหายกับสังคมมากเท่ากับประโยชน์ที่สังคมได้รับจากการรายงานข่าว โดยเฉพาะในกรณีที่เป็นจริงขึ้นมา รวมถึงความเสียหายที่เกิดขึ้นก็สามารถจัดการได้ด้วยการลงชี้แจงขอโทษหรือให้พื้นที่กับผู้เสียหายในการแก้ต่าง หรือผู้เสียหายสามารถใช้กฎหมายที่ออกแบบมาเพื่อจัดการกับ “ผลกระทบ” ที่เกิดขึ้นเฉพาะ เช่น กฎหมายหมิ่นประมาท

อีกตัวอย่างหนึ่งคือ การห้ามสถานีแสดงความเห็น มีความเป็นกลาง และต้องเปิดให้มีการแสดงความเห็นจากผู้มีส่วนได้เสียทุกฝ่ายที่เกี่ยวข้อง  ในการปฏิบัติงานจริง สถานีอาจไม่สามารถเชิญทุกฝ่ายที่เกี่ยวข้องกับประเด็นที่มีความเห็นต่างมาได้ ซึ่งอาจส่งผลให้ไม่สามารถนำเสนอประเด็นดังกล่าวได้หากมีการบังคับใช้กฎอย่างตายตัว ดังนั้น สิ่งที่สถานีทำได้คือการให้สิทธิกับฝ่ายที่เห็นต่างชี้แจงได้หากมีการร้องขอมา หรือผู้ดำเนินรายการอาจต้องเล่นบทบาท “ฝ่ายตรงข้าม” เพื่อถามความเห็นแย้งกับอีกฝ่าย ซึ่งช่วยเพิ่มสมดุลให้กับรายการมากขึ้น (แม้ว่าอาจทำให้พิธีกรดูขาดความเห็นกลาง และอาจถูกตีความว่าเป็นการแสดงความเห็นของผู้ดำเนินรายการ) ^[4]

ตัวอย่างข้างต้นแสดงให้เห็นว่า ความพยายามในการกำกับ “กระบวนการผลิตเนื้อหา” ถือเป็นการใช้อำนาจที่กว้างและคลุมเครือเกินไป รวมถึงไม่อาจทำได้แบบแข็งตัวโดยมิได้พิจารณาเหตุผลหรือความจำเป็นของกองบรรณาธิการประกอบ ด้วยเหตุนี้ แนวทางสากลมักจะปล่อยให้เป็นเรื่องของการกำกับดูแลกันเองซึ่งมีความยืดหยุ่นมากกว่าในการกำกับกระบวนการผลิตเนื้อหา ส่วนการกำกับดูแลโดยรัฐควรมุ่งไปที่ตัวเนื้อหาหรือ “ผลลัพธ์สุดท้าย” มากกว่า

2. การออกแบบวิธีการแทรกแซงและลงโทษโดยรัฐ

โดยหลักการสากลแล้ว การใช้อำนาจกำกับดูแลเนื้อหาสื่อโดยรัฐจะต้องคำนึงถึงผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นกับสิทธิเสรีภาพสื่อ ดังนี้

• การแทรกแซงโดยรัฐจะต้องยึดหลัก “ค่อยเป็นค่อยไป” (graduated response) และ “เหมาะสม” (proportionate) กับความเสียหายที่เกิดขึ้น เพื่อไม่ให้เป็นการใช้อำนาจมากไปจนอาจคุกคามเสรีภาพในการทำงานของสื่อได้ กล่าวคือ หน่วยงานกำกับดูแลต้องมีเครื่องมือในการแทรกแซงและลงโทษหลายระดับ เช่น การเตือน การปรับ การระงับการออกอากาศ และการยกเลิกใบอนุญาต โดยเลือกใช้มาตรการที่เหมาะสมกับความเสียหายที่เกิดขึ้นกับสังคม เช่น หากเป็นความผิดครั้งแรกและเกิดจากความไม่ตั้งใจของสถานี ก็ใช้แค่การเตือน ทว่าหากเกิดความผิดซ้ำหลายครั้ง พิสูจน์ได้ว่าตั้งใจ และเป็นความผิดที่ส่งผลกระทบต่อสังคมอย่างมาก ก็อาจค่อยใช้การปรับจนไปถึงการยกเลิกใบอนุญาต ซึ่งอย่างหลังจะใช้ก็ต่อเมื่อมาตรการอื่นๆ ไม่สามารถแก้ไขปัญหาได้แล้วจริงๆ
• หน่วยงานกำกับดูแลต้องมีกระบวนการในการรับและตัดสินเรื่องร้องเรียนที่โปร่งใส รวมถึงกำหนดขั้นตอนในการลงโทษที่ชัดเจน เช่น มีการจัดตั้งกรรมการสอบสวนและมีการตีพิมพ์ผลการสอบสวนพร้อมเหตุผลให้สาธารณะชนรับรู้ หรือมีกระบวนการในการอุทธรณ์ในกรณีที่ผู้ผลิตรายการหรือสถานีเห็นว่าคำตัดสินไม่ยุติธรรมและอาจเป็นการคุกคามเสรีภาพของสื่อมากเกินไป
• การใช้อำนาจในการแทรกแซงเนื้อหาซึ่งถือเป็นการละเว้นหลักการเรื่องสิทธิเสรีภาพควรผ่านบททดสอบ 3 ประการ (three-part test) ตามหลักสากล นั่นคือ หนึ่ง การแทรกแซงต้องทำบนฐานอำนาจที่บัญญัติในกฎหมาย ซึ่งต้องมีความชัดเจนมากพอที่จะให้สื่อหรือประชาชนนำไปปฏิบัติ สอง การแทรกแซงต้องทำโดยมีวัตถุประสงค์ที่ชอบธรรมเพียงพอ [ซึ่งแล้วแต่การกำหนดของแต่ละประเทศ แต่ในหลักสากลเช่นในสนธิสัญญาว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (International Covenant of Civil and Political Rights) เหตุผลที่ชอบธรรมมีเพียงการปกป้องชื่อเสียงเกียรติยศของผู้อื่น และเพื่อความมั่นคงและความสงบเรียบร้อยเท่านั้น] และสาม การแทรกแซงนั้นต้องทำในกรณีที่ “จำเป็น” เท่านั้น กล่าวคือ การแสดงสิทธิเสรีภาพนั้นก่อให้เกิดผลกระทบกับสังคมจริงๆ และสังคมส่วนมากเห็นว่าควรระงับการใช้เสรีภาพนั้นๆ
• การใช้อำนาจของภาครัฐในการกำกับดูแลเนื้อหาโดยมากจะเป็นการกำกับดูแลหลังการออกอากาศ การใช้อำนาจในการห้ามเผยแพร่เนื้อหาทันทีก่อนที่จะผ่านกระบวนการสอบสวนที่โปร่งใสถือว่าละเมิดกฎพื้นฐานในการสันนิษฐานว่าผู้ถูกกล่าวหาเป็นผู้บริสุทธิ์ (presumption of innocence) ดังนั้นจึงกระทำได้ก็ต่อเมื่อเนื้อหาดังกล่าวส่งผลร้ายแรงต่อสังคมอย่างมาก เช่น ภาพโป๊เด็ก หรือโฆษณาหลอกลวง ซึ่งควรมีการกำหนดไว้อย่างชัดเจนล่วงหน้า และควรเป็นเพียงการระงับออกอากาศในเบื้องต้นก่อนผลการสอบสวนจะออกมา

เมื่อนำหลักการข้างต้นมาวิเคราะห์ประกาศฯ โดยเฉพาะในหมวดที่ 3 ว่าด้วยการกำกับดูแล จะพบว่า

• ประกาศดังกล่าวอนุญาตให้ กสทช. มีคำสั่งด้วยวาจาหรือหนังสือให้ระงับการออกอากาศเนื้อหาต้องห้าม (ซึ่งนิยามไว้อย่างคลุมเครือ) ในส่วนที่เหลือได้ทันที จากนั้นจึงให้สำนักงาน กสทช. ดำเนินการสอบสวนข้อเท็จจริงในภายหลังได้ ซึ่งกระบวนการเช่นนี้ขัดกับหลักการสันนิษฐานว่าผู้ถูกกล่าวหาเป็นผู้บริสุทธิ์ และคุกคามสิทธิเสรีภาพในการทำงานของสื่อ
• ประกาศดังกล่าวไม่ได้กำหนดขั้นตอนในการรับเรื่องร้องเรียนและกระบวนการสอบสวนข้อเท็จจริงที่ชัดเจน ซึ่งอาจเอื้อให้ กสทช. ใช้อำนาจตรวจสอบโดยขาดขั้นตอนที่ชัดเจนและโปร่งใส ดังกรณีที่ กสทช. เรียกผู้ผลิตละครโทรทัศน์ Hormones วัยว้าวุ่น เข้ามาชี้แจง โดยไม่คำนึงถึงกระบวนการที่เหมาะสม (เช่น ควรมีการร้องเรียนผ่านองค์กรวิชาชีพก่อน หรือมีการจัดตั้งกรรมการสอบสวนก่อนเรียกมาชี้แจง ฯลฯ) อาจถือเป็นการใช้อำนาจโดยขาดกระบวนการที่โปร่งใส และอาจส่งผลต่อในทางลบต่อสิทธิเสรีภาพของสื่อ
• ประกาศดังกล่าวไม่ได้กำหนดบทลงโทษและวิธีการลงโทษโดยคำนึงถึงหลักการ “ค่อยเป็นค่อยไป” และ “เหมาะสม” จากกรณีที่ผ่านมาจะเห็นว่า กสทช. มักใช้วิธีการปรับ เช่น การปรับช่อง 3 เป็นเงิน 500,000 บาท จากการเผยแพร่ภาพไม่เหมาะสมผ่านรายการ Thailand’s Got Talent ทั้งที่อาจเลือกมาตรการตักเตือนก่อนได้ นอกจากนั้น ทาง กสทช. ก็ไม่ได้เปิดเผยผลการสอบสวนพร้อมเหตุผลในการใช้อำนาจแทรกแซงตามแนวทางสากลที่ควรจะเป็น

3. การใช้กลไกการกำกับดูแลกันเองและการกำกับดูแลร่วมในสื่อ

โจทย์สำคัญในการออกแบบวิธีการกำกับดูแลเนื้อหาเพื่อรักษาสมดุลระหว่างสิทธิเสรีภาพและการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะจากเนื้อหาที่ไม่เหมาะสม คือ การสร้างกลไกที่ทำให้สื่อรักษามาตรฐานทางวิชาชีพในระดับสูงโดยที่รัฐไม่ต้องเข้าแทรกแซงมากเกินไปจนอาจเป็นการคุกคามเสรีภาพของสื่อ (เพราะโดยธรรมชาติแล้ว สื่อต้องทำหน้าที่ตรวจสอบการทำงานของรัฐ จึงต้องระวังการใช้อำนาจที่มากเกินไปของภาครัฐ) ด้วยเหตุนี้ แนวโน้มการกำกับดูแลเนื้อหาในประเทศพัฒนาแล้วจึงล้วนออกไปในแนวทางลดการกำกับดูแลโดยรัฐ และเพิ่มการกำกับดูแลกันเองและการกำกับดูแลร่วม ^[5]

การกำกับดูแลกันเองเป็นการรวมตัวกันเองของภาควิชาชีพเพื่อหาแนวทางการกำกับดูแลเพื่อคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ โดยปราศจากการแทรกแซงขององค์กรกำกับดูแลโดยรัฐ และไม่จำเป็นต้องมีกฎหมายรองรับจรรยาบรรณที่ถูกร่างขึ้นกันเองในภาควิชาชีพ ส่วนการกำกับดูแลร่วมคือการผสมผสานองค์ประกอบของการกำกับดูแลโดยรัฐและการกำกับดูแลกันเองในภาควิชาชีพเข้าด้วยกัน โดยภาครัฐจะทำหน้าที่สนับสนุนหรือสร้างแรงจูงใจ ไม่ว่าจะผ่านอำนาจทางกฎหมายหรือการสนับสนุนเงินทุน เพื่อให้การกำกับดูแลกันเองทำงานเพื่อปกป้องผลประโยชน์สาธารณะได้ดีขึ้น ^[6]

หากต้องการสนับสนุนกลไกการกำกับดูแลกันเองและการกำกับดูแลร่วมควบคู่กับการกำกับดูแลโดยรัฐ องค์กรกำกับดูแลของรัฐควรออกแบบวิธีการกำกับดูแลเนื้อหาโดยคำนึงถึงถึงหลักปฏิบัติดังนี้

• กฎเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องกับการกำกับดูแลเนื้อหาควรพัฒนาขึ้นโดยดึงการมีส่วนร่วมจากผู้ประกอบการ ผู้ผลิตเนื้อหา และองค์กรวิชาชีพ รวมถึงภาคประชาสังคมที่มีส่วนเกี่ยวข้อง เช่น สมาคมผู้ปกครอง มูลนิธิเด็ก สมาคมคุ้มครองผู้บริโภค ฯลฯ เพื่อให้กฎเกณฑ์ที่ออกมาคำนึงถึงความเป็นจริงในการปฏิบัติงานของสื่อและความต้องการของสังคม
• การใช้อำนาจแทรกแซงเนื้อหาของภาครัฐจะทำได้ก็ต่อเมื่อกลไกการกำกับดูแลกันเองของภาควิชาชีพไม่ทำงานและอาจส่งผลร้ายแรงต่อประโยชน์สาธารณะ กล่าวคือ องค์กรกำกับของรัฐคงอำนาจในการเข้าแทรกแซงสุดท้าย (backstop power) เท่านั้น
• กระบวนการในการรับและจัดการเรื่องร้องเรียนควรออกแบบให้เป็นกลไกการกำกับดูแลสองชั้น กล่าวคือ ชั้นแรกคือการกำกับดูแลกันเอง โดยผู้ร้องเรียนควรส่งคำร้องไปยังสมาคมวิชาชีพและให้สมาคมเป็นผู้ตัดสินและจัดการเยียวยาหรือลงโทษองค์กรสื่อที่กระทำผิด และหากผู้ร้องเรียนไม่พอใจคำตัดสิน จึงค่อยส่งเรื่องไปยังชั้นที่สอง คือองค์กรกำกับดูแลของรัฐ เพื่อสอบสวนและจัดการในขั้นต่อไป ^[7]
• ภาครัฐอาจทำหน้าที่เฝ้าระวัง (monitor) เนื้อหาด้วยตนเองเฉพาะในกรณีที่เห็นว่าเนื้อหานั้นอาจส่งผลกระทบกับสังคมอย่างมาก เช่น คอยเฝ้าระวังรายการเด็กที่อาจมีเนื้อหากระทบกับเด็กและเยาวชน หรือเฝ้าระวังโฆษณาอาหารและยา ซึ่งอาจก่อให้เกิดอันตรายกับผู้บริโภค
• องค์กรกำกับของรัฐควรสร้างแรงจูงใจให้กลไกการกำกับดูแลกันเองทำงานได้ดียิ่งขึ้น เช่น การสนับสนุนเงินทุนให้การทำงานของสมาคมวิชาชีพมีประสิทธิภาพยิ่งขึ้น การให้อำนาจลงโทษบางส่วนกับสมาคมวิชาชีพ หรือการสร้างเงื่อนไขให้องค์กรสื่อสังกัดสมาคมวิชาชีพ (เช่นในกรณีออสเตรเลีย หากองค์กรสื่อไหนไม่สังกัดสมาคมวิชาชีพ จะต้องถูกกำกับภายใต้มาตรฐานที่เข้มงวดกว่าโดยองค์กรกำกับของรัฐ)

เมื่อวิเคราะห์ประกาศเนื้อหาต้องห้ามจะเห็นว่า ประกาศฯ ดังกล่าวไม่ได้กล่าวถึงกลไกการกำกับดูแลกันเองหรือกำกับดูแลร่วม มีเพียงแต่การใช้อำนาจรัฐในการกำกับดูแลทางเดียว กล่าวคือไม่ได้ถูกออกแบบมาบนพื้นฐานของแนวคิดที่จะให้กลไกของรัฐทำงานควบคู่กับการกำกับดูแลกันเองของภาควิชาชีพ ซึ่งเป็นแนวทางที่ประเทศพัฒนาแล้วส่วนมากไม่ใช้กันแล้ว นอกจากนั้น ประกาศฯ ดังกล่าวยังถูกพัฒนาขึ้นโดยคณะอนุกรรมการกำกับเนื้อหาและผังรายการของ กสทช. โดยไม่ได้มีการปรึกษาหารือกับสมาคมวิชาชีพ องค์กรสื่อ และภาคประชาสังคมที่เกี่ยวข้อง (แม้จะมีการเรียกองค์กรวิชาชีพสื่อเข้าไปให้ความเห็น แต่ก็มิได้นำความเห็นเหล่านั้นไปปรับแก้ประกาศเนื้อห้าต้องห้าม) ^[8] ซึ่งตอกย้ำให้เห็นว่า กสทช. ออกประกาศดังกล่าวบนฐานคิดการกำกับดูแลโดยรัฐเท่านั้น

อันที่จริง มาตรา 39 และ 40 แห่ง พรบ. การประกอบกิจการวิทยุและโทรทัศน์ พ.ศ. 2551 กำหนดให้ กสทช. ส่งเสริมการจัดทำมาตรฐานทางจริยธรรมและการกำกับดูแลกันเองในภาควิชาชีพ ซึ่งที่ผ่านมา กสทช. ก็ได้จัดตั้งคณะอนุกรรมการส่งเสริมการกำกับดูแลกันเอง โดยมี กสทช. สุภิญญา กลางณรงค์ เป็นประธาน ทว่าประกาศเนื้อหาต้องห้ามที่มอบอำนาจให้กับ กสทช. มากเกินไป กลับเดินสวนทางกับทิศทางดังกล่าว ซึ่งชวนให้ตั้งคำถามถึงวิสัยทัศน์ในการกำกับดูแลเนื้อหาในภาพรวมของ กสทช. เอง

บทสรุป

กล่าวโดยสรุป ปัญหาหลักของประกาศเนื้อหาต้องห้ามสะท้อนให้เห็นผ่าน 1) การพัฒนาประกาศเนื้อหาต้องห้ามโดยปราศจากการมีส่วนร่วมของสมาคมวิชาชีพ องค์กรสื่อ และภาคประชาสังคม 2) การนิยามเนื้อหาต้องห้ามอย่างคลุมเครือเกินไป และข้อห้ามบางประการก็อาจไม่ได้เป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะอย่างแท้จริง 3) การก้าวล่วงเข้าไปกำกับดูแลกระบวนการทำงานของสื่อ ซึ่งเกินเลยกว่าข้อกำหนดตามกฎหมาย 4) การขาดกลไกการรับและตัดสินเรื่องร้องเรียนที่ชัดเจนและโปร่งใส 5) การขาดกระบวนการแทรกแซงและลงโทษที่เหมาะสมและค่อยเป็นค่อยไป และ 6) การไม่ให้ความสำคัญกับกลไกการกำกับดูแลกันเองและการกำกับดูแลร่วมควบคู่ไปกับการกำกับดูแลโดยรัฐ

ปัญหาดังกล่าวอาจเกิดจากวิธีคิดของหน่วยงานรัฐที่พยายามใช้อำนาจกำกับเนื้อหาโดยไม่คำนึงหลักการรักษาสมดุลระหว่างสิทธิเสรีภาพของสื่อและการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ รวมถึงไม่ตระหนักถึงความสำคัญของกลไกการกำกับดูแลกันเองและการกำกับดูแลร่วมในการจัดการประเด็นที่มีความละเอียดอ่อนอย่างการกำกับเนื้อหา ซึ่งเป็นแนวทางที่นานาอารยประเทศพยายามส่งเสริมให้ไปในทิศทางนั้น

หากไม่ต้องการให้สังคมตีตรา กสทช. ว่าทำตัวเป็น กบว. อวตารเสียแล้ว กสทช. คงต้องปรับวิธีคิด รวมถึงศึกษาหลักการสากลและกลไกการกำกับดูแลเนื้อหาสื่อที่เข้ากับยุคสมัยให้มากขึ้น

หมายเหตุ

ตีพิมพ์ครั้งแรกที่ http://nbtcpolicywatch.org/press_detail.php?i=1158

ภาคผนวก 1: ตัวอย่างบทวิเคราะห์ปัญหาของประกาศเนื้อหาต้องห้ามบนหลักการสากล

อ้างอิง:

1. http://www.isranews.org/%E0%B9%80%E0%B8%A3%E0%B8%B7%E0%B9%88%E0%B8%AD%E0%B8%87%E0%B9%80%E0%B8%94%E0%B9%88%E0%B8%99/item/20749-censor-1-1.html
2. http://ilaw.or.th/node/2860
3. ดูเพิ่มเติมได้ที่ http://www.acma.gov.au/webwr/_assets/main/lib310665/international_approaches_to_av_content_reg.pdf
4. ประกาศหลักเกณฑ์เรื่องเสรีภาพในการแสดงความเห็นระหว่างอเมริกัน (Inter-American Declaration of Principles on Freedom of Expression) บัญญัติว่า “การกำหนดเงื่อนไขในการแสดงความเห็นล่วงหน้า เช่น ความถูกต้อง การทันต่อเวลา หรือความเป็นกลาง ถือว่าไม่สอดคล้องกับแนวคิดเรื่องสิทธิเสรีภาพในการแสดงความเห็น ซึ่งได้รับการยอมรับในหลักการสากล”
5. ดูเพิ่มเติมได้ที่ http://www.acma.gov.au/webwr/_assets/main/lib310665/international_approaches_to_av_content_reg.pdf
6. หากคำนึงถึงข้อเท็จจริงที่ว่า กลไกการกำกับดูแลกันเองของภาควิชาชีพในประเทศไทยยังไม่เข้มแข็งเท่าที่ควรและขาดอำนาจในการลงโทษองค์กรสื่อที่ละเมิดจริยธรรมวิชาชีพ รวมถึงสังคมโดยรวมก็อาจยังไม่เข้าใจความสำคัญของการที่องค์กรสื่อสังกัดองค์กรวิชาชีพดีพอ กลไกการกำกับดูแลร่วมน่าจะถือเป็นกลไกที่เหมาะสมในการรักษาเสรีภาพในการทำงานของสื่อ ขณะเดียวกันก็กระตุ้นให้สื่อเพิ่มมาตรฐานวิชาชีพให้สูงขึ้น
7. หลักการการกำกับดูแลสองชั้นตามแนวทางการกำกับดูแลร่วมอาจประสบปัญหาทางข้อกฎหมายในกรณีของไทย เนื่องจาก พรบ. การประกอบกิจการวิทยุและโทรทัศน์ พ.ศ. 2551 มาตรา 40 กำหนดให้ผู้เสียหายจากการเผยแพร่เนื้อหาบางอย่างอาจร้องเรียนไปยังคณะกรรมการ กสทช. จากนั้นคณะกรรมการจะส่งเรื่องไปให้องค์กรวิชาชีพเพื่อให้ดำเนินการเยียวยากับผู้เสียหาย
8. http://www.thairath.co.th/content/tech/358024