ตอบเรื่องวุ่นวายเกี่ยวกับฐานอำนาจทางกฎหมายในการออกประกาศ กสทช. ห้ามซิมดับ (2)

ประชาไททำหน้าที่เป็นเวที เนื้อหาและท่าที ความคิดเห็นของผู้เขียน อาจไม่จำเป็นต้องเหมือนกองบรรณาธิการ
 
ตอบเรื่องวุ่นวายของฐานอำนาจหรือเรื่องวุ่นวายของผู้กำกับกิจการฯ ?
(ต่อจากบทความตอนที่หนึ่ง เพื่อตอบบทความที่ ดร.สุทธิพล ทวีชัยการ กสทช. ด้านกฎหมาย (กิจการโทรคมนาคม) ได้เขียนลงหนังสือพิมพ์มติชนรายวัน วันที่ 13-14 สิงหาคม 2556 รวม 2 วัน เรื่อง “เรื่องวุ่นวายของฐานอำนาจกฎหมาย กับ ประกาศ กสทช. ห้ามซิมดับ (ตอน 1-2)”)
 
2. ปัญหาฐานอำนาจในการออกประกาศ
 
ที่ผ่านมามีผู้ถาม กสทช. หลายครั้งว่าเพราะเหตุใด กสทช. จึงไม่ได้เตรียมการอันควรทั้งเรื่องมาตรการโอนย้ายผู้ใช้บริการในช่วงการเปลี่ยนผ่านภายหลังสัญญาสัมปทานสิ้นสุด และเรื่องการเรียกคืนการใช้คลื่นจากผู้ถือสัมปทานรายเดิมเพื่อเตรียมการจัดสรรใหม่ ทั้งที่เป็นภารกิจที่ กสทช. ทราบตั้งแต่เมื่อเข้ารับตำแหน่งเมื่อวันที่ 7 ตุลาคม พ.ศ.2554 แล้ว ก็ได้รับคำตอบว่า กสทช. มีภารกิจต้องจัดทำแผนแม่บทฯ ต้องประมูลคลื่น 3G ฯลฯ เหตุผลต่างๆ นานาว่าเป็นสาเหตุให้ไม่สามารถเตรียมความพร้อมสำหรับการจัดประมูลคลื่นความถี่และไม่สามารถโอนย้ายผู้ใช้บริการไปสู่ผู้รับใบอนุญาตใหม่ได้ทันภายหลังการสิ้นสุดอายุสัญญาฯ ซึ่งผู้เขียนไม่ขอแสดงความเห็นในประเด็นนี้
 
แต่ประเด็นที่ที่ประชุมข้องใจและไม่ได้รับคำตอบที่สามารถโน้มน้าวให้คล้อยตามไปด้วยได้ คือ 
 
ประการแรก เพราะเหตุใด กสทช.จึงเลือกที่จะแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้นเฉพาะกรณีนี้คือปัญหาการสิ้นสุดสัญญาให้สัมปทานให้บริการวิทยุคมนาคมระบบเซลลูล่า DIGITAL PCN 1800 MHz ระหว่าง บมจ.กสท. กับบริษัท ทรู มูฟ จำกัด (True Move) และกับบริษัท ดิจิตอล โฟน จำกัด (DPC) ซึ่งจะสิ้นสุดในวันที่ 15 กันยายน 2556 ด้วยวิธีการตรากฎคือออกประกาศซึ่งมีสภาพบังคับเป็นการทั่วไป เสมือนหนึ่งเปิดทางไว้ว่าในอนาคตจะมีการต่ออายุการใช้คลื่นในลักษณะนี้อีกกับสัญญาสัมปทานฉบับอื่นๆ ที่กำลังจะทะยอยหมดอายุตามมา ทั้งๆ ที่รัฐธรรมนูญฯ และกฎหมายบัญญัติไว้ชัดเจนว่าสิทธิการประกอบกิจการโทรคมนาคมของผู้รับสัมปทานเดิมให้สิ้นสุดลงเมื่อหมดอายุสัญญาสัมปทาน หลังจากนั้น ให้จัดสรรสิทธิในการใช้คลื่นโดยการประมูลตามมาตรา 45 พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553
 
การเตรียมการออกประกาศ กสทช. ที่เรียกว่าประกาศฯ ห้ามซิมดับฉบับนี้แสดงให้เห็นว่าเหตุผลที่ กสทช. ไม่เตรียมการใดๆ ก่อนสัญญาจะสิ้นสุดเพื่อรองรับช่วงการเปลี่ยนผ่านภายหลังสัญญาสัมปทานสิ้นสุดและเรียกคืนการใช้คลื่นมาจากผู้ถือสัมปทานเดิมนั้น เพราะ กสทช. ตีความว่าตนมีอำนาจอนุญาตให้ผู้ให้บริการรายเดิมใช้คลื่นความถี่ตามสัญญาที่หมดอายุต่อไปได้อีกโดยไม่ต้องดำเนินการประมูลหรือออกใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม 
 
เรื่องฐานอำนาจในการออกประกาศฯ ฉบับนี้ผู้เขียนเห็นว่าสมควรนำขึ้นชี้ขาดในศาลอย่างที่สุด เพราะมิฉะนั้นแล้ว นอกจากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญและกฎหมายจะถูกฝ่าฝืนโดยองค์กรที่มีหน้าที่กำกับกิจการเองแล้ว ยังเป็นการทำลายหลักกฎหมายสำคัญๆ ของระบบกฎหมายของประเทศ (หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง หลักการแข่งขันอย่างเสรีและเป็นธรรม หลักการรักษาไว้ซึ่งความเชื่อถือและไว้วางใจในการกระทำของรัฐ หลักการคุ้มครองความเชื่อถือโดยสุจริตของบุคคล) เพราะหลักกฎหมายเหล่านี้จะให้หลักประกันแก่ผู้ประกอบกิจการทุกรายว่าจะเกิดการแข่งขันที่แท้จริงและเสมอภาคในตลาด และให้หลักประกันแก่ประชาชนว่าจะได้ใช้บริการจากคลื่นความถี่ที่เป็นทรัพยากรสาธารณะที่มีคุณภาพในราคาที่เป็นธรรม การอนุญาตให้ทำลายหลักกฎหมายที่ให้หลักประกันดังกล่าวท้ายที่สุดจะส่งผลกระทบอย่างมหาศาลคือการทำลายตลาดกิจการโทรคมนาคมของไทยในระยะยาว ซึ่งกระทบต่อประโยชน์ของประชาชนในที่สุด
 
นี่จึงไม่ใช่เรื่องที่นักวิชาการกฎหมายอยากอวดแสดงภูมิรู้โดยไม่ต้องรับผิดชอบในการทำงาน แต่ถือเป็นความรับผิดชอบโดยตรงของสถาบันที่สอนกฎหมายที่จะต้องชี้ถึงปัญหาที่จะตามมาอันเกิดจากการฝ่าฝืนกฎหมาย
 
ประการที่สอง ร่างประกาศฯ ที่ กสทช. อ้างว่าเพื่อป้องกันซิมดับนั้น แท้จริงแล้วป้องกันซิมดับได้จริงหรือไม่ 
ข้อสงสัยนี้ได้ถูกเฉลยเมื่อ กสทช. แก้ไขเพิ่มเติมร่างประกาศฯ ภายหลังการประชุมรับฟังความคิดเห็น (ฉบับเสนอเข้าที่ประชุม กทค. เมื่อวันที่ 9 สิงหาคม 2556) โดยกำหนดไว้ในร่างข้อ 9. วรรคแรก และข้อ 10. วรรคแรก ว่า
 
“ข้อ ๙. ในกรณีระยะเวลาความคุ้มครองยังไม่สิ้นสุด เมื่อคณะกรรมการได้จัดสรรคลื่นความถี่ให้กับผู้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่รายใหม่แล้ว ให้คณะกรรมการกำหนดวันหยุดการให้บริการซึ่งถือเป็นวันสิ้นสุดระยะเวลาความคุ้มครอง พร้อมทั้งแจ้งให้ผู้ให้บริการทราบถึงกำหนดวันหยุดให้บริการดังกล่าวเพื่อเตรียมความพร้อมในการนำคลื่นความถี่ไปให้บริการใหม่”  (เน้นโดยผู้เขียน)
 
“ข้อ ๑๐ เมื่อสิ้นสุดระยะเวลาการคุ้มครอง หากยังมีผู้ใช้บริการคงเหลือที่ไม่แจ้งความประสงค์จะขอย้ายไปยังผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายอื่น ให้สิ้นสุดระยะเวลาคุ้มครองผู้ใช้บริการเป็นการชั่วคราวตามประกาศนี้” (เน้นโดยผู้เขียน)
 
จะเห็นว่าร่างประกาศฯ ห้ามซิมดับ เอาเข้าจริงๆ ก็ไม่สามารถป้องกันซิมดับได้ แต่ กสทช. จะอนุญาตให้ซิมดับต่อเมื่อมีการประมูลได้ผู้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่รายใหม่แล้ว (การประมูลคลื่น) หรือเมื่อครบ 1 ปี ทั้งสองกรณี ซิมก็จะเป็นอันดับไปแน่นอน คำถามใหม่จึงเกิดขึ้นตามมาทันทีว่า ตกลง กสทช. เองที่ผูกประเด็น “การเรียกคืนการใช้คลื่น (จากรายเก่า)” ไว้กับประเด็น “การจัดประมูลคลื่นความถี่และการโอนย้ายผู้ใช้บริการไปสู่ผู้รับใบอนุญาตที่ได้รับจัดสรรคลื่นความถี่รายใหม่” ใช่หรือไม่ 
 
ความจริงแล้ว คุณสุทธิพลได้กล่าวไว้เองในบทความฯ ลงวันที่ 13 สิงหาคม ว่าต้อง “แยกปัญหาเยียวยาออกจากปัญหาการประมูลคลื่น 1800 MHz” โดยขยายความว่า “สำหรับข้อเสนอในการให้เร่งจัดประมูลคลื่นความถี่ 1800 MHz ให้เสร็จก่อนสัมปทานสิ้นสุด ก็เป็นแนวทางที่มีผู้เห็นว่าหากประมูลได้ทันก็จะสามารถโอนย้ายลูกค้าที่อยู่ในระบบเดิมไปสู่บริษัทผู้ชนะการประมูลได้ ซึ่งฟังแล้วดูดี และทำให้หลายฝ่ายออกมาตำหนิ กสทช. ว่ารู้อยู่แล้วว่าสัมปทานจะสิ้นสุดเมื่อใด ถ้าเมื่อ กสทช. เริ่มเข้ามาทำงานแล้วเร่งประมูลเลย ก็จะสามารถประมูลได้ทันก่อนสัมปทานสิ้นสุด แล้วจึงกล่าวหา กสทช. ว่า เป็นเพราะ กสทช. ไม่เร่งประมูล จึงต้องหันมาใช้มาตรการอื่นๆ เพื่อจับผู้บริโภคเป็นตัวประกัน ข้อกล่าวหาดังกล่าวเกิดจากผู้วิจารณ์ไปมองกฎหมายเพียงฉบับเดียว โดยไม่ได้มองหลักการที่รัฐธรรมนูญบัญญัติ ทั้งยังขาดความเข้าใจในพัฒนาการของอุตสาหกรรมโทรคมนาคม ...”
 
แต่ตามที่ได้กล่าวข้างต้น เมื่อพิจารณาข้อความในร่างข้อ 9. และข้อ 10. ข้างต้นประกอบร่างข้อ 3. (ซึ่งระบุเรื่องวัตถุประสงค์ไว้) แสดงให้เห็นว่า กสทช. เองต่างหากที่กลับเป็นคนผูกประเด็นการเรียกคืนคลื่น1800 จากผู้ประกอบการไว้กับประเด็นการจัดประมูลคลื่นความถี่ เพราะ กสทช. กำหนดไว้ในประกาศฯเองว่าเมื่อใดมีการจัดสรรคลื่นความถี่ให้กับผู้รับใบอนุญาตรายใหม่ได้แล้ว กสทช. จึงจะกำหนดวันที่รายเก่าจะหยุดการให้บริการได้ (วันเรียกคืนคลื่น) กล่าวคือ ต้องประมูลก่อนหรือต้องผ่านไป 1 ปีก่อน ถึงจะเรียกคืนคลื่น ซึ่งเหตุผลในบทความของคุณสุทธิพลขัดแย้งกับประกาศฯโดยสิ้นเชิง
 
สรุปคือ บทความของคุณสุทธิพลอ้างว่าใครก็ตามที่เสนอว่าจะต้องเยียวยาผู้ใช้บริการโดยการประมูลก่อนวันสิ้นสุดสัญญาสัมปทานและให้มีการรับโอนลูกค้าไปก่อน ความเห็นนี้เช่นนี้ไม่ถูกต้อง เพราะเป็นการเอาสองเรื่องมาผูกกัน แต่ถ้าเอาสองเรื่องมาผูกกันแล้วบอกว่า กสทช. ควรเยียวยาผู้ใช้บริการโดยให้ผู้ประกอบการใช้คลื่นต่อไปได้จนกว่าจะมีการประมูลคลื่นเพื่อรับโอนลูกค้าในภายหลังเช่นนี้ เป็นความเห็นที่ถูกต้องในสายตาของคุณสุทธิพล ซึ่งเป็นการให้เหตุผลที่ขัดกันเองไปมา  
 
ความจริงแล้ว ผู้เขียนและบรรดาคณาจารย์ทราบดีว่าการเรียกคืนการใช้คลื่นเมื่อสัญญาสิ้นสุดกับการเปิดประมูลคลื่นความถี่เป็นคนละประเด็นกัน ข้อนี้ในการเสวนาเมื่อวันที่ 29 กรกฎาคม ก็ไม่มีนักกฎหมายคนใดเสนอความเห็นทำนองจำกัดว่าในการเยียวยาผู้ใช้บริการนั้น กสทช. มีทางเลือกเพียงอย่างเดียวว่าจะต้องเปิดประมูลคลื่นความถี่ก่อนสัญญาสิ้นสุด ตรงกันข้าม ผู้เขียนและคณาจารย์เห็นว่า การแก้ไขปัญหาซิมดับนั้น จะต้องเลือกมาตรการที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมาย (จะประมูลคลื่นและย้ายโอนลูกค้าก่อนหรือไม่ ไม่ใช่ประเด็นหลัก) ดังที่จะได้อธิบายต่อไป แต่การแก้ไขปัญหาด้วยการต่อเวลาการให้บริการ ไม่ใช่การแก้ไขปัญหาที่ชอบด้วยกฎหมาย และรัฐธรรมนูญ
 
3. ใครคือต้นเหตุของซิมดับ
 
รัฐธรรมนูญและกฎหมายบังคับว่าเมื่อสัญญาสิ้นสุด คลื่นต้องตกเป็นของรัฐทันที ส่วนเมื่อได้คลื่นกลับคืนมาแล้ว กสทช. จะทำการเปิดประมูลคลื่นเมื่อใดนั้น เป็นเรื่องของ กสทช. ประเด็นที่นักวิชาการกฎหมายเรียกร้องในการประชุมวันนั้น คือ ขอให้เรียกคืนการใช้คลื่นเมื่อสัญญาสิ้นสุด เพราะรัฐธรรมนูญและกฎหมายบัญญัติไว้เช่นนั้น โดยต้องหามาตรการแก้ปัญหาโดยชอบด้วยกฎหมาย และเปิดประมูลคลื่นโดยเร็วต่อไป (ผู้สนใจโปรดดู รายงานสรุปผลการเสวนาเฉพาะประเด็น เรื่อง “ปัญหาทางกฎหมายกรณีการสิ้นสุดสัญญาสัมปทานคลื่น 1800 MHz และแนวทางการแก้ไขปัญหา” จัดโดย โครงการประกาศนียบัตรบัณฑิตทางกฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ร่วมกับส่วนงาน กสทช. ประวิทย์ ลี่สถาพรวงศา วันจันทร์ที่ 29 กรกฎาคม พ.ศ.2556 ณ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์ 
 
อันที่จริงแม้ กสทช. จะผูกประเด็นการเรียกคืนการใช้คลื่นไว้กับประเด็นการจัดประมูลคลื่นความถี่และการโอนย้ายผู้ใช้บริการไปสู่ผู้รับใบอนุญาตรายใหม่ก็ตาม ปัญหาทั้งหลายทั้งปวงที่กำลังถกเถียงกันอยู่นี้ก็จะไม่เป็นประเด็นอยู่ดี หาก กสทช. จะทำงานเหมือนกับที่ทำอยู่ขณะนี้ แต่ทำให้เร็วขึ้นเสียตั้งแต่ปลายปี 2555 หรืออย่างช้าต้นปี 2556 
และที่สำคัญ กสทช ควรจะต้องมีมาตรการทำให้ผู้ใช้บริการสามารถตระหนักได้ว่าการให้บริการตามสัญญาสัมปทานจะสิ้นสุดลงแล้วในเดือนกันยายน 2556 และควรจะมีมาตรการรองรับให้ผู้ใช้บริการพิจารณาเลือกอนาคตของตนเองว่าจะย้ายไปใช้บริการของรายอื่นหรือไม่ โดยดำเนินการเสียตั้งแต่เนิ่นๆ อย่างเป็นรูปธรรม 
 
พร้อมทั้งต้องหามาตรการให้ผู้ใช้บริการได้สามารถโอนย้ายได้โดยเร็วตามความประสงค์เพื่อไปใช้บริการของผู้รับใบอนุญาตและ/หรือหามาตรการเพิ่มเติมที่จะทำให้มีการให้บริการต่อเนื่องไปภายใต้ระบบใบอนุญาตในคลื่น 1800 ไม่ใช่เลือกที่จะต่อการให้บริการไปเป็นการให้บริการนอกระบบใบอนุญาตอย่างที่จัดทำเป็นประกาศฯอยู่ในขณะนี้ 
 
อีกทั้งในคราวการรับฟังความคิดเห็นสาธารณะ กสทช. ก็ไม่ได้นำเสนอทางเลือกหลากหลายพร้อมข้อมูลครบถ้วนว่ามีทางเลือกที่ชอบด้วยกฎหมายใดบ้างให้เลือก ซึ่งการรับฟังความเห็นดังกล่าวจะต้องเสนอข้อมูลในแต่ละทางเลือกอย่างครบถ้วนพอสมควรและต้องทำเสียแต่เนิ่นๆ ในปี 2554 หรือ 2555
 
คุณสุทธิพลเองก็ทราบถึงระยะเวลาที่จำเป็นต้องใช้ในการโอนย้ายจากผู้ให้บริการรายเก่าไปรายใหม่อยู่แล้วว่าประมาณ 283 วันหรือประมาณ 9 เดือน (จากบทความฯ) ปลายปี 2555 ไม่ได้ถือว่ากระชั้นหรือเร่งรัดเกินไปเมื่อเทียบกับระยะเวลาตั้งแต่ที่ กสทช. ชุดนี้เข้าดำรงตำแหน่งในเดือนตุลาคม 2554 และไม่กระชั้นเกินไปในการที่จะหามาตรการอื่นๆ มาใช้ได้โดยไม่ต้องต่อการให้บริการไปเป็นนอกระบบใบอนุญาต 
 
แต่ไม่ว่าจะอย่างไร เมื่อ กสทช. รู้ตัวว่าทำงานไม่ทันการณ์แล้ว กสทช. ก็ต้องตอบคำถามว่าเพราะเหตุใดจึงทำงานไม่ทันการณ์ เพราะเหตุใดไม่นำเสนอทางเลือกอื่นหลายๆ ทางเลือกให้ประชาชนให้ความเห็นพร้อมข้อมูลครบถ้วนตั้งแต่ปี 2554-2555 (การรับฟังความเห็นสาธารณะไม่ได้ให้ข้อมูลทางเลือกครบถ้วนเลยว่าทางใดทำได้หรือติดขัดปัญหา) และเมื่อเวลากระชั้นชิดเข้ามา เหตุใดจึงยังยืนยันที่จะผูกเรื่องการเรียกคืนการใช้คลื่นกับการจัดประมูลคลื่นความถี่และการโอนย้ายผู้ใช้บริการไปสู่ผู้รับใบอนุญาตรายใหม่ไว้ด้วยกันอยู่อีก ทั้งที่แยกทั้งสองเรื่องออกจากกันได้ตามที่คุณสุทธิพลกล่าว 
 
กล่าวคือ เพราะเหตุใดไม่เรียกคืนคลื่นกลับมาจากผู้ให้บริการรายเดิม (อันเป็นเรื่องที่กฎหมายบังคับไว้อย่างเคร่งครัด) เสียก่อน โดยไม่ต้องไปผูกอยู่กับการประมูล ส่วนประเด็นที่ว่าหากเรียกคลื่นคืนในตอนนี้ อาจเกิดซิมดับ ก็ต้องตอบว่า ถึงแม้มีประกาศฯ ซิมก็จะดับอยู่ดี การที่ซิมดับทำให้เกิดปัญหาในตอนนี้ แต่ดูเหมือนจะไม่เป็นปัญหาในอีก 1 ปีข้างหน้า (เพราะประกาศฯ กำหนดให้ซิมดับอยู่ดี) ก็เพราะ กสทช. ไม่ได้ดำเนินการใดๆ ที่เป็นรูปธรรมในระยะเวลาที่ผ่านมานั่นเอง จึงขอต่อเวลาไปอีก 1 ปีหรือจนกว่าจะมีการประมูลคลื่น 1800 
 
ผู้เขียนคิดว่านี่คือคำถามสำคัญที่ กสทช.จะต้องตอบต่อสังคม
 
4. บริการสาธารณะต่อเนื่องได้อย่างชอบด้วยกฎหมาย
 
สำหรับเหตุผลที่ กสทช. อ้างในการออกประกาศฯ ห้ามซิมดับเพื่อต่ออายุผู้ให้บริการตามสัญญาสัมปทานเดิมออกไปอีกไม่เกิน 1 ปี ว่า “เพื่อบรรเทาความเดือดร้อนเสียหายของผู้ใช้บริการที่ยังไม่อาจโอนย้ายไปยังผู้ให้บริการรายอื่นได้ และเป็นการคุ้มครองผู้ใช้บริการให้สามารถใช้บริการได้อย่างต่อเนื่อง ...” นั้น ที่จริงแล้ว น่าจะแก้ไขว่า “เพื่อบรรเทาปัญหาการทำงานไม่ทันการณ์” มากกว่า เพราะในที่สุดผู้ใช้บริการตามประกาศฯ ก็ไม่ได้ใช้บริการอย่างต่อเนื่องอยู่ดี เพราะในที่สุดซิมก็อาจจะดับ 
 
นอกจากนี้ หลักการจัดบริการสาธารณะต้องมีความต่อเนื่อง” จะนำมาใช้ในกรณีนี้ได้ ต้องปรากฏข้อเท็จจริงว่าไม่มีผู้ให้บริการกิจการโทรคมนาคมรายอื่นในตลาดที่สามารถจัดบริการให้แก่ผู้ใช้บริการกลุ่มนี้ได้เลย หากในตลาดยังมีผู้ให้บริการรายอื่นทดแทนกันได้ ก็ต้องถือว่าสามารถจัดบริการสาธารณะให้มีความต่อเนื่องต่อไปได้
 
จากข้อเท็จจริงกรณีนี้พบว่า ในตลาดยังมีผู้ให้บริการที่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งสามารถให้บริการทดแทนคลื่นความถี่ 1800 MHz ได้โดยไม่ส่งผลกระทบต่อผู้ใช้บริการแต่ประการใด กสทช. จึงไม่อาจอ้างหลักการจัดบริการสาธารณะต้องมีความต่อเนื่องในกรณีนี้ได้ ทั้งนี้ อาจมีมาตรการอื่นๆ อีกที่จะทำให้มีบริการสาธารณะอย่างต่อเนื่องได้ เพียงแต่ กสทช. จะต้องนำเสนอและจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของมาตรการที่เป็นไปได้ต่างๆ มิใช่ตั้งเป้าที่จะออกประกาศฯ ห้ามซิมดับแต่อย่างเดียว อันสร้างภาพทำให้สังคมเข้าใจว่านี่คือวิธีการแก้ปัญหาเพียงวิธีการเดียว
 
5. การกระทำที่สุ่มเสี่ยงผิดกฎหมาย
 
ด้วยวิธีคิดที่ผูกประเด็นที่ไม่เกี่ยวกันไว้ด้วยกัน ส่งผลให้ กสทช.ต้องกระทำเรื่องซึ่งสุ่มเสี่ยงต่อการกระทำที่ผิดกฎหมายหลายประการทั้งทางกฎหมายปกครอง อาญา และอาจต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายในทางแพ่งในอนาคตด้วย
 
- ในทางกฎหมายโทรคมนาคม ร่างประกาศ กสทช. ห้ามซิมดับเป็นร่างประกาศที่นักกฎหมายไม่ว่าฝ่ายเอกชนหรือฝ่ายมหาชนเห็นไปในทิศทางเดียวกันมากที่สุด (ซึ่งไม่ค่อยปรากฏบ่อยครั้งนักในวงการกฎหมาย) ว่าออกโดยไม่มีฐานอำนาจทางกฎหมาย เนื่องจากไม่ว่าจะพยายามเรียกชื่อหรือให้เหตุผลว่าอย่างไรก็ตาม แต่ข้อ 3. ของร่างประกาศฯ ฉบับนี้ส่งผลเป็นการขยายระยะเวลาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่นอกระบบใบอนุญาตซึ่งมีกำหนดระยะเวลาสิ้นสุดที่แน่นอนแล้วออกไปอีก ซึ่งต้องห้ามอย่างชัดแจ้งตามรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 และพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 ดังกล่าวแล้ว และเป็นการทำลายเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 และกฎหมายประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ที่ต้องการให้มีการเปลี่ยนผ่านจากระบบสัมปทานไปสู่ระบบใบอนุญาตโดยเร็วที่สุด
 
- ในทางอาญานั้น การดำเนินการของ กสทช. เป็นการยากที่จะอธิบายให้สาธารณชนเข้าใจได้อย่างสมเหตุสมผลว่าเพราะเหตุใด เมื่อ กสทช.ดำเนินการต่างๆ ล่าช้ามาแล้ว จึงยังคงยืนยันที่จะผูกประเด็นการเรียกคืนคลื่นไว้กับการรอเตรียมการเปิดประมูลคลื่นความถี่ใหม่ เพราะการไม่เรียกคืนคลื่นมาทันทีภายหลังสัญญาสิ้นสุด แต่ให้ผู้ให้บริการตามสัญญาเดิมยังคงให้บริการต่อไปตามวิธีการที่ กสทช. เสนอตามร่างประกาศฯ ห้ามซิมดับฉบับนี้ เป็นการฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมาย
 
- ในทางกฎหมายปกครองและกฎหมายแพ่ง ร่างประกาศฯ ห้ามซิมดับฉบับนี้กำหนดหน้าที่บางประการไว้อย่างชัดแจ้งให้กับบุคคลผู้มีหน้าที่ตามประกาศฯ นี้ต้องปฏิบัติ แต่ไม่กำหนดผลของการฝ่าฝืนไว้ เช่น กำหนดให้ผู้ให้บริการไม่มีสิทธิรับผู้ขอใช้บริการรายใหม่, ให้รักษาคุณภาพการให้บริการและกำหนดค่าบริการตามประกาศที่เกี่ยวข้อง, ให้ประชาสัมพันธ์แจ้งเงื่อนไขการคุ้มครอง, หรือให้เร่งรัดการโอนผู้ใช้บริการ ฯลฯ ซึ่งหน้าที่ตามร่างประกาศฯ นี้ เป็นไปได้ที่ผู้ให้บริการอาจไม่ปฏิบัติ หรือปฏิบัติโดยไม่สมบูรณ์ เช่นนี้หากเกิดการฝ่าฝืน ไม่มีความชัดเจนว่า กสทช. จะดำเนินมาตรการบังคับอย่างไร จะตรวจสอบอย่างไร และในกรณีที่รัฐหรือผู้ใช้บริการเกิดความเสียหายจากการฝ่าฝืนประกาศฯ กสทช. จะมีมาตรการอันชอบด้วยกฎหมายบังคับอย่างไร โดยเฉพาะอย่างยิ่ง หากประกาศฯ ฉบับนี้ถูกพิพากษาว่าไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายในภายหลังอันไม่อาจใช้บังคับกับผู้ประกอบการที่ฝ่าฝืนได้ กสทช. ควรจะต้องเป็นผู้รับผิดในความเสียหายเหล่านี้ 
 
บทส่งท้าย
 
นักวิชาการกฎหมายมีหน้าที่ต่อสังคมประการหนึ่งคือตอบปัญหาที่เป็นประเด็นสำคัญซึ่งจะมีผลกระทบต่อประเทศและประชาชนโดยรวม กรณีปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับการสิ้นสุดอายุสัญญาสัมปทานคลื่น 1800 MHz ซึ่งจะสิ้นสุดลงในวันที่ 15 กันยายน 2556 นี้ นับว่ามีความสำคัญในทางกฎหมาย 2 ประการ 
 
ประการแรก นับตั้งแต่วันที่ 16 กันยายน 2556 เป็นต้นไป บริษัททั้งสองจะไม่มีสิทธิที่จะให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่บนคลื่นความถี่ 1800 MHz อีกต่อไปตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญและกฎหมายดังกล่าว เว้นแต่จะได้รับใบอนุญาตอย่างถูกต้อง ซึ่งในเชิงสัญลักษณ์จะส่งผลสำคัญในฐานะที่เป็นจุดเริ่มต้นของการสิ้นสุดยุค “ระบบสัญญาสัมปทาน” ในกิจการโทรศัพท์มือถือของไทย และเข้าสู่ยุค “ใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม” ที่เปิดให้มีการแข่งขันกันอย่างเต็มที่บริบูรณ์ 
 
ประการที่สอง การดำเนินการใดๆ ของ กสทช. เกี่ยวกับเรื่องนี้ล้วนแล้วแต่เป็นกรณีศึกษาให้แก่วิชากฎหมายมหาชนทั้งสิ้น เช่น เรียกคืนการใช้คลื่นได้หรือไม่, จะนำคลื่นไปจัดสรรใหม่ได้หรือไม่ หรือต้องคืนคลื่นกลับไปยังรัฐวิสาหกิจผู้ถือครองคลื่นเดิม, กสทช. จะมีวิธีบริหารจัดการเพื่อคุ้มครองผู้ที่จะถูกกระทบในช่วงการเปลี่ยนผ่านนี้อย่างไรให้สอดคล้องกับหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง หลักการแข่งขันอย่างเสรีและเป็นธรรม หลักการรักษาไว้ซึ่งความเชื่อถือและไว้วางใจในการกระทำของรัฐ หลักการคุ้มครองความเชื่อถือโดยสุจริตของบุคคล เป็นต้น ซึ่งจะเป็นบรรทัดฐานในการทำงานทั้งในส่วน กสทช. เองและในส่วนผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมทั้งของรัฐและเอกชนต่อไป
 
นักวิชาการกฎหมายโดยสำนึกต่อหน้าที่จึงต้องทำหน้าที่ตอบปัญหาเหล่านี้ต่อสังคม ส่วนน้ำหนักและความชอบธรรมในการทำงานของนักวิชาการกฎหมาย จะเกิดขึ้นเมื่อคำตอบนั้นตั้งอยู่บนหลักเหตุและผลที่เป็นภววิสัย (objective) ที่บุคคลทั่วไปเข้าใจได้และยอมรับเชื่อถือ ความยอมรับนับถือของสังคมนั้นเองคือความชอบธรรม 
 
ดังนั้น ความชอบธรรม (legitimacy) ของนักวิชาการกฎหมายจึงไม่จำต้องขึ้นอยู่กับที่มาหรือความเชื่อมโยงกับอำนาจประชาชนเหมือนกับองค์กรของรัฐที่ต้องใช้อำนาจบังคับทั้งหลาย ตรงกันข้าม องค์กรของรัฐเมื่อได้รับอำนาจมาแล้ว จะสร้างความชอบธรรมให้เกิดขึ้นได้ต่อเมื่อใช้อำนาจนั้นอย่างสอดคล้องกับหลักการของนิติรัฐ นั่นก็คือ ปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญและกฎหมายทั้งตามเจตนารมณ์และลายลักษณ์อักษร และยอมรับการตรวจสอบการใช้อำนาจของตนไม่ว่าจากฝ่ายใดองค์กรใดของสังคมอย่างมีโยนิโสนมสิการ อย่างมีสัมมาทิฐิ ว่าผู้อื่นมีความปรารถนาดีต่อองค์กรไม่ให้ต้องแผ้วพานคดีใดๆ ไม่ว่าอาญา แพ่ง หรือคดีปกครอง
 
 
 
หมายเหตุ: ปัจจุบัน จันทจิรา เอี่ยมมยุรา เป็นหัวหน้าโครงการประกาศนียบัตรบัณฑิตทางกฎหมายมหาชน
                 คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 
 
 
เท่าไรก็ได้ การสนับสนุนจากคุณ คือการร่วมสร้างและรักษาสื่อเสรี ‘ประชาไท’ ... ร่วมสนับสนุนเรา
โอนเงิน พร้อมเพย์ PromptPay "มูลนิธิสื่อเพื่อการศึกษาของชุมชน" 0993000060423
โอนเงิน PayPal คลิกที่นี่ https://paypal.me/prachatai (รายงานยอดบริจาคสนับสนุน)
ติดตามประชาไทอัพเดท ได้ที่:
เฟซบุ๊ก https://fb.me/prachatai
ทวิตเตอร์ https://twitter.com/prachatai
LINE ไอดี = @prachatai

แสดงความคิดเห็น

พื้นที่ประชาสัมพันธ์