17 ธ.ค. 2556 คณิต ณ นคร ประธานกรรมการปฏิรูปกฎหมาย (คปก.) ได้ลงนามในหนังสือบันทึกความเห็นและข้อเสนอแนะคปก.เรื่อง ร่างประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. .... เสนอต่อประธานกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) ประธานวุฒิสภา ประธานกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ และประธานผู้ตรวจการแผ่นดิน

คปก.มีความเห็นและข้อเสนอแนะว่า ให้พิจารณาทบทวนการจัดทำร่างประกาศฯ เนื่องจากการออกประกาศฯ ดังกล่าว ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ด้วยบทบัญญัติในมาตรา 37 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการกระจายเสียงฯ ซึ่งกำหนดกรอบเนื้อหาของรายการที่ห้ามมิให้ออกอากาศ ไม่ได้กำหนดให้อำนาจ กสทช. กำหนดรายละเอียดหรือกรอบของรายการที่ห้ามไม่ให้ออกอากาศไว้ ซึ่งผิดกับมาตราอื่นๆ ที่มีบทบัญญัติให้ กสทช. กำหนดรายละเอียดในการปฏิบัติไว้ชัดเจน

ทั้งนี้ ร่างประกาศฯ อ้างบทบัญญัติตามมาตรา 37  พ.ร.บ. การประกอบกิจการกระจายเสียงฯ เป็นกรอบในการวางหลักเกณฑ์และแนวทางการกำกับดูแลเนื้อหารายการที่ต้องห้ามมิให้ออกอากาศ ซึ่งบทบัญญัติมาตรา 37 มีลักษณะเป็นกฎหมายจำกัดสิทธิและเสรีภาพบางประการของบุคคลที่รัฐธรรมนูญให้การรับรองไว้ ดังนั้นในการตีความกฎหมายดังกล่าวจะต้องตีความอย่างเคร่งครัดเพื่อให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ที่แท้จริงของบทบัญญัติ และเป็นหลักประกันการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลไม่ให้รัฐหรือหน่วยงานในองค์กรของรัฐใช้อำนาจในการออกกฎหมายที่จะเป็นการละเมิดหรือลิดรอนสิทธิและเสรีภาพของประชาชน

คปก.ได้พิจารณามาตรา 37 เห็นว่า บทบัญญัติดังกล่าวเพียงแต่กำหนดประเภทเนื้อหารายการที่ต้องห้ามมิให้ออกอากาศ และเป็นไปตามที่รัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 45 บัญญัติไว้ โดยไม่ได้บัญญัติให้อำนาจ กสทช.ในการออกประกาศใดเพิ่มเติม ซึ่งแตกต่างจากบทบัญญัติในมาตราอื่นๆ ในพระราชบัญญัติประกอบกิจการกระจายเสียงฯ เช่น มาตรา 33 มาตรา 34 จะมีข้อความระบุว่า “ตามหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการประกาศกำหนด” ดังนั้น จะเห็นได้ว่า มาตรา 37 ของพระราชบัญญัตินี้ ไม่ได้มีวัตถุประสงค์ในการให้อำนาจ กสทช.ออกหลักเกณฑ์ใดเพิ่มเติม อีกทั้งการกำหนดเนื้อหารายการที่ต้องห้ามมิให้ออกอากาศตามความในมาตรา 37 ครบถ้วนตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญแล้ว กสทช. จึงไม่มีอำนาจในการออกร่างประกาศฯ

ขณะเดียวกันการอ้างอำนาจตามมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ.ประกอบกิจการกระจายเสียงฯ ที่กำหนดเป็นการทั่วไปว่า กสทช. สามารถออกประกาศเพื่อปฏิบัติการตาม พ.ร.บ. นั้น  คปก.เห็นว่า ยังไม่สอดคล้องกับหลักความชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากบทบัญญัติมาตรา 37 เป็นเรื่องเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพของประชาชน การออกประกาศฯกำหนดรายละเอียดเนื้อหาสาระที่เป็นองค์ประกอบเกินกว่ากรอบกฎหมายแม่บท โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เนื้อหาของร่างประกาศฯ ข้อ 6 ถึงข้อ 11 ได้ขยายความเนื้อหาสาระของรายการที่ต้องห้ามมิให้ออกอากาศเกินเลยไปกว่ากรอบบทบัญญัติมาตรา 37 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการกระจายเสียงฯซึ่งได้บัญญัติไว้ในทางเดียวกันกับรัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 45 วรรค การจำกัดเสรีภาพดังกล่าว จะต้องทำด้วยความจำเป็นและจะต้องมีกฎหมายให้อำนาจไว้อย่างแจ้งชัด กสทช. ซึ่งเป็นเพียงหน่วยงานหนึ่งทางด้านบริหาร จึงไม่มีอำนาจกำหนดให้เกินเลยไปกว่าบทบัญญัติตามพ.ร.บ.การประกอบกิจการกระจายเสียงฯ และรัฐธรรมนูญได้

นอกจากนี้ คปก.มีความเห็นว่า ถ้อยคำตามร่างประกาศฯ ยังคลุมเครือ ขาดความชัดเจน ทั้งการออกอากาศใดจะขัดต่อบทบัญญัติมาตรา 37 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการกระจายเสียงฯ หรือไม่ ต้องพิจารณาข้อเท็จจริง เนื้อหาความเป็นมา เจตนา สภาพแวดล้อมและบริบททางสังคม การเมือง และวัฒนธรรมเป็นกรณีไป การกำหนดองค์ประกอบความผิดที่ตายตัว อาจทำให้คณะกรรมการ เจ้าหน้าที่และผู้ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ ตีความและบังคับใช้กฎหมายในทางที่เป็นการจำกัดเสรีภาพสื่อมวลชนเกินสมควรแก่เหตุและไม่มีมาตรฐานที่สอดคล้องต้องกัน ก่อให้เกิดการใช้ดุลยพินิจบังคับใช้กฎหมายในลักษณะที่เป็นการแทรกแซงและจำกัดสิทธิและเสรีภาพประการต่างๆ ที่รัฐธรรมนูญให้การรับรองและตามที่กำหนดไว้ในกฎหมายระหว่างประเทศ เกินสมควรแก่กรณี ซึ่งอาจก่อประโยชน์แก่กลุ่มธุรกิจ กลุ่มการเมือง กลุ่มผู้มีอำนาจ มากกว่าที่จะก่อให้เกิดประโยชน์ต่อสาธารณะ คปก.จึงเสนอให้ทบทวนการจัดทำร่างประกาศฯ ทั้งนี้เพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของผู้ประกอบอาชีพและวิชาชีพสื่อมวลชน และสิทธิเสรีภาพของประชาชนในการแสดงออกซึ่งความคิดเห็น ความเชื่อ และการรับรู้ข้อมูลข่าวสารของประชาชน