กฎหมายคืออะไร #4 วรเจตน์ ภาคีรัตน์: คำสั่งรัฐอันธพาลเป็นกฎหมายหรือไม่

ทำความเข้าใจนิติปรัชญา กับวรเจตน์ ต่อคำถามว่า กฎเกณฑ์ที่ออกโดยคณะเผด็จการ หรือ Gangster State เป็นกฎหมายหรือไม่ มุมมองของสำนักกฎหมายบ้านเมืองกับสำนักกฎหมายธรรมชาติ รวมถึงแนวทางในการจัดการเผด็จการและกฎหมายเผด็จการย้อนหลัง ดูตัวอย่างยุคนาซี และถกเถียงบทบาทศาลยุติธรรมในการปฏิเสธกฎหมายอยุติธรรม

คลิปการอภิปราย "กฎหมายคืออะไร มุมมองทางนิติศาสตร์ รัฐศาสตร์ ประวัติศาสตร์ และปรัชญา" โดยวรเจตน์ ภาคีรัตน์ปฏิทินประชาไทxไข่แมว2020

ประชาไทสรุปความการเสวนา "กฎหมายคืออะไร มุมมองทางนิติศาสตร์ รัฐศาสตร์ ประวัติศาสตร์ และปรัชญา" จัดโดย โครงการประกาศนียบัตรบัณฑิตทางกฎหมายมหาชน ที่ห้อง LT1 คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เมื่อ 22 พฤศจิกายนที่ผ่านมา โดยแบ่งเป็น 5 ตอน คือ

ตอน 1 นิธิ เอียวศรีวงศ์: จะอยู่อย่างไร ใต้ระบอบที่ไม่เคารพกฎหมาย [อ่านคำอภิปราย] [ชมวิดีโอ]

ตอน 2 เกษียร เตชะพีระ: ฐานคิดกฎหมายสมัยใหม่ยอมรับว่า “ชีวิตคุณเป็นของคุณ” [อ่านคำอภิปราย] [ชมวิดีโอ]

ตอน 3 สมภาร พรมทา: อย่าดูแค่คำสั่งใคร ให้ดูว่าคนสั่งชอบธรรมหรือไม่ [อ่านคำอภิปราย] [ชมวิดีโอ]

ตอน 4 วรเจตน์ ภาคีรัตน์: คำสั่ง Gangster State เป็นกฎหมายหรือไม่-วิธีเช็คบิลย้อนหลัง [อ่านคำอภิปราย] [ชมวิดีโอ]

ตอน 5 รวม นิธิ-วรเจตน์-เกษียร-สมภาร: คำถามถึงบทบาทศาลยุติธรรมในยุครัฐประหาร และสุดยอดเนติบริกร (ติดตามได้เร็วๆ นี้)

000

ความจริงหัวข้อ กฎหมายคืออะไร เป็นหัวข้อที่พูดยากที่สุดหัวข้อหนึ่งในการอภิปรายบนเวทีสาธารณะเนื่องจากมีมิติของเนื้อหาที่กว้าง วิชานิติปรัชญาก็เกี่ยวพันกับคำถามนี้ สำหรับคนทั่วไปอาจสงสัยว่าทำไมต้องมาถามคำถามนี้อีก อยากรู้ว่ากฎหมายคืออะไรก็ลองไปฝ่าฝืนดูก็จะรู้เอง บางคนก็รู้สึกว่าทุกวันนี้ก็ปฏิบัติตามกฎหมายอยู่แล้ว เช่น เราไม่ขโมยของคนอื่น ไม่เช่นนั้นถูกตำรวจจับต้องขึ้นศาลติดคุก หรือทำสัญญาก็ต้องส่งมอบทรัพย์ชำระราคากัน

แต่เอาเข้าจริง ปัญหาว่ากฎหมายคืออะไรมันยากกว่าที่เราจะจินตนาการไปได้ โดยเฉพาะในห้วงเวลาที่บ้านเมืองตกอยู่ภายใต้สภาวะบางอย่างซึ่งสิทธิเสรีภาพถูกลิดรอนไป และสภาวะนั้นแม้จะอยู่ชั่วคราวและวันหนึ่งจะหมดไป มันจะมีการตั้งคำถามย้อนกลับไปว่ากฎเกณฑ์ที่ใช้ในสภาวะแบบนั้นมีสภาพเป็นกฎหมายหรือไม่

ขอยกตัวอย่างต่อเชื่อมกับที่ อ.เกษียรพูดเรื่องมาตรา 17 ในธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรปี 2502 ซึ่งถูกรับต่อมาในธรรมนูญการปกครองปี 2515 จอมพลถนอม กิตติขจร รับต่อมาอีกหลังเหตุการณ์ตุลาคมปี 2519 ในมาตรา 21 ในรัฐธรรมนูญของ รสช. และปรากฏตัวอีกในหลังรัฐประหารของ พล.อ.สนธิ และมาตรา 44 ในรัฐธรรมนูญชั่วคราวในปัจจุบัน ถ้าเราจะถามคำถามว่าบทบัญญัติแบบนี้เป็นกฎหมายหรือเปล่า ทุกคนก็คงบอกว่าคงเป็น เพราะมีกลไกในการบังคับการให้เป็นไปตามนั้นหากมีการฝ่าฝืน แน่นอน การตั้งคำถามแบบนี้ในสภาวะซึ่งระบบเป็นแบบนี้อยู่ จะทำให้เราไม่สามารถตอบคำถามได้อย่างชัดเจน แต่หากลองจินตนาการไปข้างหน้า เมื่อมันเปลี่ยน บ้านเมืองเป็นประชาธิปไตย กลับเข้าสู่ระบบต่างๆ ที่มันถูกต้อง คำถามว่าสิ่งนี้เป็นกฎหมายหรือไม่จะทวีความสำคัญยิ่งขึ้นไปอีก เพราะว่ามันไม่ใช่กฎหมายเสียแล้ว บรรดาการกระทำใดๆ ที่ทำไปตามบทบัญญัติแบบนี้ก็จะไม่ถูกรับรองว่าเป็นการกระทำที่ถูกต้องหรือชอบด้วยกฎหมายแม้ว่าจะเขียนว่าชอบด้วยกฎหมายก็ตาม ถ้าเราบอกว่ามันไม่ใช่กฎหมาย เท่ากับทุกอย่างที่ทำไปมันไม่ได้อยู่บนพื้นฐานในทางกฎหมาย

เราจะรู้ได้อย่างไรว่าตกลงมันเป็นกฎหมายหรือไม่เป็น อันนี้เป็นปัญหาที่เลยขอบเขตของวิชานิติศาสตร์ เข้าไปสู่พรมแดนในทางปรัชญา ที่อาจารย์สมภารได้พูดถึงเมื่อกี้ แต่ความจริงเวลาเรามองกฎหมายมันอาจมองได้หลายมิติอยู่เหมือนกัน บรรดาคนซึ่งทำงานทางวิชาการในสาขาต่างๆ อาจจะรับรู้กฎหมายในมิติที่แตกต่างกันไป เช่น หากมองในมุมที่ศึกษาวัฒธรรมอาจมองว่ากฎหมายเป็นเครื่องหมายแสดงถึงความมีวัฒนธรรม นักจิตวิทยาอาจมุ่งศึกษากฎหมายในแง่ความรับรู้ที่คนในสังคมรับรู้ต่อการดำรงอยู่ของกฎหมายนั้น นักเศรษฐศาสตร์อาจมองว่ากฎหมายเป็นปัจจัยอันหนึ่งในเรื่องราคา พวกสังคมวิทยาหรือนักรัฐศาสตร์เองเป็นเครื่องมือควบคุมบังคับสังคม ทำให้วัตถุประสงค์ทางการเมืองบรรลุผลอย่างไร

แต่มุมมองในทางนิติศาสตร์เชื่อมโยงกับปรัชญานั้นเป็นอย่างไร ผมอาจจะพูดถึงความหมายทั่วไปก่อน เพราะเมื่อ 200 กว่าปีก่อน Emmanuel Kant นักปรัชญาที่มีชื่อเสียงของเยอรมัน ได้เคยพูดเอาไว้ว่า จนถึงทุกวันนี้ (200 ปีก่อน) ปัญหาว่ากฎหมายคืออะไรยังเป็นสิ่งที่นักกฎหมายควานหาอยู่ ยังไม่เป็นข้อยุติ ผมคิดว่าจนถึงทุกวันนี้ก็ยังไม่ยุติและอาจเป็นคำถามที่ยุติได้ยากมาก

แต่ในเบื้องต้นเราอาจให้ความหมายแบบทั่วไปก่อนว่ากฎหมายเป็นกฎเกณฑ์หรือบรรทัดฐานอย่างหนึ่ง ซึ่งกำหนดหลักเกณฑ์ในแง่ความประพฤติ เป็นกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะเป็นนามธรรมและใช้บังคับเป็นการทั่วไป มันไม่เจาะจงกับกรณีใดกรณีหนึ่งอย่างนั้นมันเป็นคำสั่งที่อาศัยฐานในทางกฎหมายออกมา แล้วมันก็มีกระบวนการในการบังคับที่เป็นกิจลักษณะ อันนี้ทำให้บรรทัดฐานในทางกฎหมายแตกต่างจากบรรทัดฐานหรือกฎเกณฑ์ในทางศีลธรรม หรือมาตรในการตรวจวัดความประพฤติของมนุษย์แบบอื่นๆ

ในสังคม กฎหมายก็มีภารกิจ มันเป็นมโนทัศน์หรือสิ่งซึ่งแม้มนุษย์จะทำกันขึ้นมาก็มีภารกิจบางอย่างไม่ได้อยู่โดยลอยๆ เช่น โดยทั่วไปแล้วก็ถือว่ากฎหมายนั้นจะรักษาไว้ซึ่งสันติสุขของสังคม เมื่อกี้ อ.สมภารพูดถึงโทมัส ฮอบส์ เป็นนักคิดคนสำคัญในสมัยใหม่ซึ่งเสนอเรื่องสัญญาประชาคมประเภทหนึ่ง ซึ่งคนในสภาวะธรรมชาติเป็นสภาวะที่เลว ก็ต้องมาตกลงกันทำสัญญามอบอำนาจให้ผู้ปกครอง มีอำนาจเด็ดขาดขึ้นมาแล้วมีอำนาจในการออกกฎหมายของรัฐด้วย สำหรับฮอบส์จึงไม่มีกฎหมายที่ไม่ยุติธรรมเพราะมันเกิดจากตัวสัญญาอันนั้น ถามว่าเรารู้ได้อย่างไรว่าเราทำสัญญา ก็ไม่สน ถ้าเราอยู่ในสังคมนั้นก็ถือว่าเรายอมรับ ผู้ปกครองที่เลวที่เป็นทรราช ประชาชนไม่มีสิทธิที่จะทำการโค่นล้ม เพราะถ้าโค่นล้มแล้วก็เท่ากับบ้านเมืองไร้ขื่อไร้แป การอยู่ภายใต้การปกครองของทรราช ยังดีกว่าอยู่กันโดยการปกครองที่ไม่มีกฎหมาย วิธีคิดแบบนี้นำไปสู่การให้ความชอบธรรมกับระบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์แล้วเปิดทางให้กับการเกิดพวก legal positivism หรือพวกสำนักกฎหมายบ้านเมืองด้วย แต่อย่างน้อยที่สุด อันนี้บอกกับเราว่าในสังคมมนุษย์ยังไงต้องมีกฎเกณฑ์บางอย่าง แต่คำถามคือ กฎหมายที่เลวมันเป็นกฎหมายไหมแล้วเราต้องปฏิบัติตามหรือไม่ เราต้องลองถามกันดู

ในรัฐสมัยใหม่ กฎหมายยังมีภารกิจอีกหลายประการ เช่น ปกป้องคุณค่าในทางเนื้อหาบางอย่าง เช่น ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ เรื่องเสรีภาพ จัดให้มีสวัสดิการสังคม คุ้มครองสิ่งแวดล้อม สร้างความร่วมมือหรือสมานฉันท์ในทางสังคมเศรษฐกิจ แต่ปัญหาว่ากฎหมายคืออะไรกันแน่ เรื่องนี้จะเกิดปัญหาขึ้นมาเมื่อเกิดคำถามขึ้นว่า กฎหมายที่ขัดหรือแย้งกับหลักทางศีลธรรม หรือกฎหมายซึ่งไม่ยุติธรรมเป็นกฎหมายไหม เช่น เขียนกฎเกณฑ์อันหนึ่งขึ้นมาบอกว่าหน่วยงานนี้คอร์รัปชันได้ การทำแบบนั้นไม่เป็นความผิด กฎแบบนี้เราจะให้ความหมายหรือเรียกมันว่ากฎหมายไหม ตลอดระยะเวลาการพัฒนาการทางความคิดของมนุษย์มันก็มีความพยายามในการแสวงหาคำตอบอยู่มากมาย แต่หลักๆ ก็มีวิธีคิดอยู่ 2 สำนักใหญ่

กลุ่มแรก มองว่ากฎหมายจริงๆ นั้นคือกฎหมายบ้านเมือง กฎหมายซึ่งถูกกำหนดขึ้นโดยมนุษย์และใช้ในการปกครองบ้านเมือง เรียกว่า positive law เราสัมผัสกับกฎเกณฑ์แบบนี้ได้จริงๆ ถ้าเราฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติการก็ได้รับผลร้ายจริงๆ จากการฝ่าฝืน กฎเกณฑ์ที่ดำรงอยู่จริงๆ นี้ไม่ต้องสัมพันธ์อะไรกับศีลธรรมหรือความยุติธรรม หมายความว่ากฎเกณฑ์นี้อาจไม่ยุติธรรมก็ได้ ขัดกับศีลธรรมก็ได้ แต่ถ้าออกมาตามกระบวนการขั้นตอนเฉพาะที่ถูกกำหนดเอาไว้แล้ว แม้ว่ามันจะเลวมากๆ สิ่งนั้นก็ยังเป็นกฎหมายอยู่ ฉะนั้น กฎหมายดีหรือเลวจึงไม่ใช่องค์ประกอบของความเป็นกฎหมายเลย เราดูเพียงว่าเกิดขึ้นในกระบวนการที่มีลักษณะเฉพาะ และเกิดผลมีประสิทธิภาพในชุมชนทางการเมืองหนึ่งๆ หรือไม่ มันเกิดการยอมรับไม่ว่ายอมรับแบบจำใจหรือยอมรับจริงๆ แต่ยอมปฏิบัติตามก็ถือว่ามันเป็นกฎหมาย ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ กฎเกณฑ์ที่กษัตริย์กำหนดขึ้นมาก็ถือเป็นกฎหมาย ในระบอบประชาธิปไตยมันก็ถูกกำหนดขึ้นโดยรัฐสภา โดยสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรที่ได้รับเลือกตั้งมา เป็นกระบวนการขั้นตอนที่มีลักษณะเฉพาะ ฉะนั้น ฝ่ายนี้มองว่า กฎหมายคืออะไรนั้นมองในสิ่งซึ่งปรากฏอยู่จริงๆ วิธีคิดของนักคิดกลุ่มนี้มาจากไอเดียทางปรัชญาแบบหนึ่งคือ มองว่าโลกที่เราอยู่มันผสมกันระหว่างสิ่งซึ่งเราจับต้องได้โดยประสาทสัมผัส กับ คุณค่า มันปะปนกันจนบางทีเราแยกไม่ออก ฝ่ายนี้บอกว่าถ้าเราอยากจะรู้ว่าสิ่งใดสิ่งหนึ่งคืออะไร มันจะต้องแยกเรื่องที่เป็นโลกแห่งปรากฏการณ์จริงๆ กับเรื่องคุณค่าออกจากกัน นักคิดฝ่ายนี้จะปฏิเสธความคิดอีกสำนักหนึ่งคือ ไอเดียแบบกฎหมายธรรมชาติ คือ เชื่อว่าในสภาวะธรรมชาติมันมีกฎเกณฑ์ดำรงอยู่ ก่อนมีมนุษย์และจะดำรงอยู่ต่อไป สภาวะธรรมชาติไม่ขึ้นกับมนุษย์ มันอยู่ตรงนั้นแหละ เช่น กฎเกณฑ์ทางศีลธรรม หรือความยุติธรรม ฝ่ายนี้บอกว่าไอ้สิ่งนั้นจะมีอยู่จริงหรือไม่เราพิสูจน์ไม่ได้โดยวิธีคิดหรือวิธีการแบบวิทยาศาสตร์ ในกลุ่มของนักคิดแบบนี้ก็แตกแขนงย่อยเป็นหลายกลุ่มอีก ที่ อ.นิธิพูดถึงพวก realism สัจจนิยมทางกฎหมาย คือ เชื่อว่ากฎหมายก็คืออะไรที่ศาลตัดสิน ไม่ใช่สิ่งที่เป็นตัวหนังสือ พวกนี้โดยรวมแล้วก็จัดเป็น positivism กลุ่มหนึ่งอยู่เหมือนกัน

ฝ่ายซึ่งไม่เห็นด้วยก็มี ฝ่ายที่เห็นตรงข้ามเห็นว่ากฎหมายไม่ใช่เรื่องที่เป็นกฎเกณฑ์อันหนึ่งที่ออกมาโดยกระบวนการที่มีลักษณะเฉพาะและมีประสิทธิภาพใช้บังคับได้ เขาบอกว่าต้องดูทางเนื้อหาด้วย พูดง่ายๆ ฝ่ายแรกมองกฎหมายในทางรูปแบบ อีกฝ่ายพุ่งไปที่เนื้อหา พวกนี้มองว่านอกจากกฎหมายที่เราสัมผัสอยู่ในบ้านเมืองแล้ว ไม่ว่าจะอยู่ในรูปคำสั่งคณะปฏิวัติ, พ.ร.บ. ยังมีกฎหมายอีกประเภทหนึ่ง คือ กฎหมายธรรมชาติ มันมีสถานะเหนือกว่าหรือสูงกว่ากฎหมายที่ฝ่ายบ้านเมืองกำหนดขึ้นมา ถ้ากฎเกณฑ์ที่ฝ่ายบ้านเมืองกำหนดขึ้นมาไม่สอดคล้องกับกฎหมายธรรมชาติ มันก็อาจจะสูญเสียสภาพบังคับหรือไม่มีค่าบังคับเป็นกฎหมายได้ มนุษย์มีหน้าที่ทำกฎหมายให้อนุวัติ อนุโลกไปตามกฎหมายธรรมชาติ

คำถามคือ กฎหมายธรรมชาติ คืออะไร นี่ก็ตอบกันหลากหลายมาก มีสำนักย่อยออกมาเต็มไปหมด บางคนพูดถึงธรรมชาติของมนุษย์ซึ่งเป็นตัวบอกว่ากฎหมายธรรมชาติคืออะไร บางพวกก็บอกว่าคือกฎหมายแห่งเหตุผล มโนธรรมสำนึกในตัวเรา ฝ่ายพวกนักสำนักกฎหมายบ้านเมือง หรือ อ.สมภารเรียกว่า กฎหมายอิงโลก บางท่านก็เรียก legal positivismหรือสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย พวกนี้บอกว่ากฎหมายธรรมชาติเป็นความเพ้อฝันเลื่อนลอย ไม่มีอยู่จริง เพราะเราไม่สามารถเอามาพิสูจน์ให้เห็นได้ เช่น ข้อเท็จจริงหนึ่งที่ปรากฏในสภาวะธรรมชาติว่าปลาใหญ่กินปลาเล็ก สัตว์ใหญ่กินสัตว์เล็ก นี่คือโลกที่เกิดเป็นปรากฏการณ์จริง สภาวะธรรมชาติไม่ได้บอกหรอกว่าปรากฏการณ์แบบนี้ดีหรือเลว ความดีหรือเลวนั้นเรากำหนดขึ้น มันอาจผ่านหลักศีลธรรมก็ได้ เป็นเรื่องโลกในทางคุณค่า แต่ว่าวิชากฎหมายไม่ควรคิดถึงเรื่องที่เลื่อนลอย จับต้องไม่ได้ ต้องชัดเจนแน่นอน ฝ่ายนี้จึงบอกว่ากฎหมายคือกฎเกณฑ์ที่กำหนดขึ้นโดยกระบวนการที่มีลักษณะเฉพาะและใช้บังคับได้อย่างมีประสิทธิภาพ

ถามว่าสำหรับฝั่งนี้ คำสั่งของคณะรัฐประหารเป็นกฎหมายไหม คำตอบคือ ยึดอำนาจได้สำเร็จไหม ถ้ายึดอำนาจสำเร็จมันจะเกิดประสิทธิภาพขึ้นในทางความเป็นจริง หมายความว่า เจ้าหน้าที่ของรัฐยอมปฏิบัติเชื่อฟังคำสั่งคณะยึดอำนาจก็เกิดเป็นกฎเกณฑ์ขึ้นมาแล้ว มีสภาพบังคับได้และเป็นฐานให้ออกกฎเกณฑ์ต่างๆ มาเพิ่มอีก ก็ต้องยอมรับว่านั่นเป็นกฎหมาย ถามว่าแต่มันเป็นกฎหมายที่เลว ชั่วร้าย ไม่ยุติธรรม พวกนี้บอกว่าอันนี้เป็นเรื่องนักศีลธรรม นักรัฐศาสตร์ นักปรัชญา นักประวัติศาสตร์ นักเศรษฐศาสตร์ จะต้องเป็นคนจัดการ ไม่ใช่ภารกิจของนักนิติศาสตร์ เพราะนักนิติศาสตร์ดูแต่ว่ามันเป็นกฎหมายหรือเปล่า

พอพูดถึงตรงนี้ หลายคนจะรู้สึกว่า พวก legal positivism ไม่รู้ชั่วดีเลย (คนฟังหัวเราะ) ไม่รู้จักความผิดชอบชั่วดีเลย ดูแต่ในทางแบบ ผมว่าเราอย่าเพิ่งด่วนประณามพวกนี้ เพราะเอาเข้าจริงแล้วในทางส่วนตัวของพวก positivist ทั้งหลายในยุคปัจจุบัน นักคิดดังๆ ในต่างประเทศล้วนแต่สนับสนุนไอเดียประชาธิปไตยทั้งสิ้น สนับสนุนเสรีนิยมทั้งสิ้น เพียงแต่เมื่อต้องวินิจฉัยว่าสิ่งใดสิ่งหนึ่งเป็นกฎหมายหรือไม่ เขาต้องการความชัดเจนแน่นอนว่าเป็นหรือไม่เป็น คำถามมีอยู่ว่า ถ้ากฎหมายนั้นชั่ว มีเนื้อหาที่เลว ทำยังไง เขามองว่าแม้เป็นกฎหมายที่เลวก็ยังเป็นกฎหมายอยู่ ถ้าคุณไม่พอใจกับกฎหมายนั้น คนที่เป็นผู้พิพากษาต้องตัดสินคดีแล้วรู้สึกว่ากฎหมายที่ออกมามันเลวมาก มีเนื้อหาไปลิดรอนสิทธิเสรีภาพประชาชน ก็ทำได้ 2 อย่าง คือ 1. คุณจำยอมไป เพราะว่าอำนาจมันถูกตั้งขึ้นสถิตย์สถาพรเรียบร้อยแล้ว 2. คุณลาออก คำถามนี้ไม่ได้ใช่คำถามในทางกฎหมายอีกต่อไปแต่เป็นคำถามในทางมโนธรรมสำนึก เป็นคำถามในทางศีลธรรม คล้ายกับว่าพวกนี้บอกว่าพอถึงจุดหนึ่งกฎหมายเป็นแบบนั้น หากจะปฏิเสธกฎหมายนั้นก็ปฏิเสธจากฐานมโนธรรมสำนึกในตัวของคุณ ไม่ใช่บอกว่ามันไม่ใช่กฎหมาย ยอมรับว่าเป็นกฎหมาย แต่โดยมาตรฐานทางศีลธรรมไม่สามารถไปปฏิบัติตามกฎหมายแบบนั้นได้ ฉะนั้น ในแง่มุมนี้พวก positivism จึงเรียกร้องหลักในทางศีลธรรมไปยัง individual คือ คนแต่ละคน

ฝ่ายพวก naturalist บอกว่าแบบนี้ใช้ไม่ได้ ไม่ถูก โลกในทางกฎหมายนั้นมันเป็นเรื่องในทางคุณค่าเหมือนกัน มนุษย์มีเหตุมีผล แน่นอน ฝ่ายนี้มีข้อดีอยู่ในการปฏิเสธบางสิ่งบางอย่างว่าไม่ใช่กฎหมาย เพียงแต่ว่าในทางประวัติศาสตร์ความคิดเรื่องนี้มีมาตั้งแต่สมัยโบราณ ความยุ่งยากของกลุ่มนี้ก็คือ แม้แต่ในหมู่ naturalist เองก็ยังเถียงกันว่าแล้วกฎหมายตามธรรมชาติมีเนื้อหาอย่างไรบ้าง ซึ่งหาข้อยุติลงตัวไม่ได้ เหมือนเราเถียงว่าความยุติธรรมคืออะไร มันมีนิยามความหมายความยุติธรรมเป็นร้อย ซึ่งฝ่าย positivism บอกว่าแบบนี้เท่ากับทำให้กฎหมายไม่มีความแน่นอน

ฉะนั้น ในแง่มุมนี้ ฝ่ายพวกกฎหมายบ้านเมืองจึงเน้นศึกษากฎหมายในลักษณะที่เป็นวิทยาศาสตร์ ความทะเยอทะยานของนักกฎหมายในกลุ่มนี้มีฮาสน์ เคลเซ่น (Hans Kelsen) นักกฎหมายชาวเยอรมันที่มีชื่อเสียงที่สุดในศตวรรษที่ 20 เป็นผู้นำ คือ ความพยายามทำให้วิชานิติศาสตร์ยกระดับขึ้นไปในมาตรฐานเดียวกับวิชาวิทยาศาสตร์ คิดทุกอย่างให้เป็นคอนเซ็ปท์เป็นวิทยาศาสตร์หมด แล้วตัดคุณค่าต่างๆ ออกไปอย่างสิ้นเชิง กฎหมายจะเป็นธรรมหรือไม่เป็นธรรม ไม่เกี่ยว มันไม่เป็นเครื่องบ่งชี้ว่าเป็นกฎหมายหรือไม่เป็น

แล้วเคลเซ่นเจออะไร เขาเป็นนักฎหมายในสมัยไวมาร์และเป็นช่วงที่นาซีขึ้นเรืองอำนาจในเยอรมัน ปี 1932 เขาได้รับการแต่งตั้งให้เป็นคณบดี คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยโคโลญจ์ ปี 1933 หลังฮิตเลอร์ขึ้นครองอำนาจในเยอรมัน มันมีคำสั่งปลดเคลเซ่น ไล่ออก ไม่ให้เป็นอาจารย์สอนกฎหมายอีกต่อไป เนื่องจากเขามีเชื้อสายยิว ความจริงพวกเรียนรัฐศาสตร์จะรู้จักนักกฎหมยอีกคนคือ คาร์ล ชมิทส์ หลายคนพูดถึงคาร์ล ชมิทช์ จะคุ้นเคยกว่า เป็นบุคคลร่วมสมัยกัน ช่วง 1932 เคลเซ่นพยายามสนับสนุนให้คาร์ล ชมิทช์ มาสอนกฎหมายที่โคโลญจ์ ตอนที่เคลเซ่นถูกสั่งปลด อาจารย์มหาวิทยาลัยโคโลญจ์ทุกคนลงชื่อถึงรัฐบาลขอให้ระงับการปลดเคลเซ่น คนเดียวที่ไม่ยอมลงชื่อด้วยคือ คาร์ล ชมิทช์ ซึ่งต่อมาก็ไปสนับสนุนความคิดของระบอบนาซี อย่างไรก็ตาม ต่อมาเคลเซ่นได้รับผลร้ายจากระบอบเผด็จการเบ็ดเสร็จ หลังสงครามโลก มีคนถามเคลเซ่นว่ายังจะยืนยันอีกไหมว่ากฎหมายมันไม่เกี่ยวพันอะไรกับหลักความยุติธรรม หลักศีลธรรมใดๆ ทั้งสิ้น ท่านคิดว่าเคลเซ่นจะตอบว่าอย่างไร ตัวเองเจอกับตัวจากพวกซึ่งได้อำนาจมาแล้วเข้าสู่เผด็จการเบ็ดเสร็จ เคลเซ่นยืนยันทฤษฎีของตัว เขาบอกว่าเรื่องนี้สุดท้ายการจะทำหรือไม่ทำเป็นเรื่องศีลธรรม มันไม่ใช่เรื่องกฎหมาย แต่กฎหมายของนาซีนั้นเป็นกฎหมาย เคลเซ่นใช้คำว่า เป็นกฎหมายของพวก Gangster State เป็นรัฐอันธพาล รัฐนักเลง

คำถามที่น่าสนใจคือ จะจัดการกับพวก Gangster State อย่างไรเมื่อพวกนี้หมดอำนาจแล้ว เดี๋ยวผมจะตอบว่าเคลเซ่นตอบว่าอย่างไร อย่างไรก็ตาม ฝ่ายพวกกฎหมายธรรมชาติก็บอกว่าที่เขาอธิบายมานั้นมันไม่ใช่

ระหว่างนั้นก็มีความพยายามในการเชื่อมสองไอเดียนี้เข้าด้วยกัน คนที่เสนอความคิดแบบนี้เป็นนักคิดชาวเยอรมันเหมือนกัน เหตุที่ผมพูดเรื่องเยอรมันเยอะเพราะเยอรมันเป็นชาติที่ประสบกับปัญหาพวกนี้มาก ฮิตเลอร์ขึ้นครองอำนาจแล้วออกกฎเกณฑ์อะไรเยอะแยะไปหมดตลอด 12 ปี แล้วพอหลังสงครามก็ต้องจัดการกับกฎเกณฑ์เหล่านั้น นักคิดคนนี้ชื่อ Gustav Radbruch (กุสตาฟ ราคบรุค) เป็นนักนิติปรัชญาชาวเยอรมันที่โด่งดังมากๆ แต่โลกภาษาอังกฤษอาจรู้จักเขาค่อนข้างน้อย ช่วงก่อนสงครามโลก Radbruchมีความโน้มเอียงไปทางพวก positivist โดยบอกว่าข้อเด่นของพวกนี้คือมีความชัดเจนแน่นอนของนิติฐานะ แต่ก็มองว่า โอเค กฎหมายก็มีองค์ประกอบของความยุติธรรมอยู่ด้วย ช่วงฮิตเลอร์ครองอำนาจ Radbruchเหมือนลี้ภัยในประเทศเลยทีเดียว เขาถูกสั่งห้ามไม่ให้สอนหนังสือเนื่องจากฝ่ายเผด็จการนาซีมองว่าความคิดของRadbruchไม่น่าไว้วางใจ จึงถูกปลดจากราชการ ต้องใช้ชีวิตเงียบๆ ในประเทศ มีช่วงสั้นไปออกซฟอร์ดปีหนึ่ง หลังสงครามโลกRadbruchเขียนบทความทางกฎหมายขึ้นมาชิ้นหนึ่ง อาจจะกล่าวได้ว่าเป็นบทความทางกฎหมายที่ทรงอิทธิพลที่สุดในศตวรรษที่ 20 ที่ว่าแบบนั้น เพราะว่าบทความนี้ถูกนำไปใช้ในทางปฏิบัติตอนที่มันจะต้องจัดการกับระบอบนาซีที่ล่มไปแล้ว Radbruchบอกว่าโดยทั่วไปกฎหมายเป็นคอนเซ็ปท์ที่ยืนอยู่กึ่งกลางระหว่างโลกปรากฏการณ์กับโลกทางคุณค่า กฎหมายเป็นมโนทัศน์ทางวัฒนธรรม ไม่ได้เป็นเนื้อเดียวกับวิทยาศาสตร์ ไม่ใช่ positivism เพียวๆ แต่มันมีขึ้นเพื่อมุ่งไปหาคุณค่าบางประการ เช่น กฎหมายต้องมีขึ้นเพื่อรับใช้อุดมคติบางอย่างเช่นความยุติธรรม โดยปกติทั่วไปแล้วถ้าถามว่ากฎหมายคืออะไร โดยหลักก็เป็นอย่างที่ positivist บอก เป็นกฎเกณฑ์ที่คนปกครองกำหนดขึ้นมา แม้กฎหมายนั้นจะมีความไม่ยุติธรรมอยู่บ้าง ไม่ชอบอยู่บ้าง แต่มันก็คือกฎหมายอยู่นั่นเอง แต่สิ่งที่Radbruchเติมเข้าไปหลังสมัยนาซี คือ ถ้าเมื่อใดก็ตามกฎเกณฑ์นี้มีเนื้อหาที่อยุติธรรมจนไม่อาจทนทานได้ ไม่อาจยอมรับได้ ถ้ากฎเกณฑ์ถูกกำหนดขึ้นโดยไม่สนใจหลักความเสมอภาค ไม่แยแสความยุติธรรมเลยแม้แต่น้อย Radbruch ว่า นักกฎหมายต้องกล้าปฏิเสธความเป็นกฎหมายของกฎเกณฑ์นั้น ในแง่นี้เขาพยายามเชื่อมความคิดสองสำนักเข้าด้วยกัน ในแง่นี้Radbruchก็เป็น non-positivism พอถึงจุดหนึ่งไอเดียแบบ pure positivism มันทำให้นักกฎหมายไม่สามารถปกป้องความยุติธรรมไว้ได้ ต้องสยบยอมต่อบางสิ่งบางอย่างทั้งที่ไม่ควรค่าแก่การได้ชื่อว่าเป็นกฎหมายเลย

คำถามคือ เป็นหรือไม่เป็นกฎหมายแล้วสำคัญอย่างไร มันสำคัญเมื่อมันต้องกลับไปจัดการกับระบอบเผด็จการที่ล่มไปแล้ว ถ้าเรายังถือว่าสิ่งที่ระบอบเผด็จการทำขึ้นเป็นกฎหมาย แม้ว่าอำนาจนั้นจะล่มไปแล้ว กฎเกณฑ์ที่อยุติธรรมยังถูกใช้ในระบบกฎหมายอีกอย่างนี้คงไม่ไหว มันต้องมีการกลับไปจัดการ

การกลับไปจัดการเขาทำอย่างไร ไอเดียของ Radbruch ถูกศาลเยอรมันนำไปใช้ มันมีหลายกรณีเกิดขึ้นหลังนาซีล่มไป โดยมันแบ่งเป็นสองช่วง ช่วงแรกคือหลังสงครามโลกครั้งที่สองใหม่ๆ มีการฟ้องนายทหารเคสหนึ่งที่ปฏิบัติตามคำสั่งฮิมเลอร์ (Himmler) ลูกสมุนฮิตเลอร์ กฎเกณฑ์นี้บอกว่าหากมีทหารหนีออกจากค่ายทหารให้สังหารเสีย ปรากฏว่านายทหารคนหนึ่งปฏิบัติตามอำนาจที่ได้รับมา ยิงลูกน้องที่หนีตาย เหตุการณ์ผ่านไป ระบอบเผด็จการล่มสลายลง หลังสงครามมีการตั้งคำถามว่าอย่างนี้ลงโทษได้ไหม ทหารที่ปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ที่ฮิมเลอร์ออกมาแล้วการออกฎเกณฑ์ไม่มีอะไรผิดกระบวนการเลย อย่างนี้ผิดฐานฆ่าคนตายไหม ศาลเยอรมันเอาหลักRadbruchมาใช้ เรียก Radbruch formula ศาลตัดสินลงโทษนายทหารคนนี้โดยปฏิเสธความเป็นกฎหมายที่ฮิมเลอร์บอก โดยบอกว่านั่นไม่ใช่กฎหมายเพราะยกระดับความอยุติธรรมขึ้นจนไม่อาจทนทานได้แล้ว

มีคดีอีกหลายคดีที่น่าสนใจ มีคนยิวคนหนึ่งมีสัญชาติเยอรมันและเสียสัญชาติไปโดยประกาศของนาซีที่บอกว่าคนยิวคนใดที่มีสัญชาติเยอรมันแต่มีถิ่นที่อยู่นอกราชอาณาจักรให้เสียสัญชาติเยอรมัน พอออกประกาศนี้คนยิวคนใดก็ตามที่โยกย้ายถิ่นฐานก็ให้เสียสัญชาติ โดยกฎมายของนาซีสัญชาติก็เสียไป หลังสงครามโลกคนยิวคนนี้กลับมาเยอรมันและเขามีทรัพย์สินอยู่ คำถามคือ ถ้าถือว่านั่นเป็นกฎหมายแล้วจะทรีตเขาอย่างไร เป็นคนเยอรมันหรือไม่เพราะส่งผลต่อการเสียหรือไม่เสียทรัพย์สิน ศาลเยอรมันใช้สูตรของRadbruchบอกว่ากฎเกณฑ์ประเภทถอนสัญชาติแบบนี้ยกระดับขึ้นถึงความอยุติธรรมในระดับไม่อาจทนทานได้ ดังนั้นจึงไม่เป็นกฎหมายและเมื่อไปเป็นกฎหมายก็เท่ากับเขาไม่เคยเสียสัญชาติเยอรมันเลย

ประเด็นการวินิจฉัยว่ากฎเกณฑ์ใดเป็นกฎหมายหรือไม่หลังเปลี่ยนระบอบมีปัญหามาก สำนักกฎหมายบ้านเมืองนั้นบอกว่าสูตรของRadbruchโดยเนื้อแท้แล้วไม่เคลียร์ ไม่ชัด ความอยุติธรรมที่ไม่อาจทนทานได้นั้นอะไรคือเส้นแบ่ง เขาก็วิจารณ์เรื่องนี้แล้วบอกว่าวิธีคิดแบบนี้โดยเนื้อแท้แล้วคือ การยอมให้ใช้กฎหมายย้อนหลังเป็นผลร้ายต่อบุคคล ซึ่งฝ่าย positivism บอกว่าอย่างนั้นออกกฎหมายย้อนหลังลงโทษนายทหารคนนั้นไปตรงๆ จะดีกว่า อย่าไปปฏิเสธว่ากฎเกณฑ์นั้นไม่เป็นกฎหมาย อย่ามัวไปห่วงกับคุณค่าเรื่องไม่ออกฎหมายย้อนหลังเป็นผลร้ายต่อบุคคลเลย ไม่ต้องเหนียมอาย เช่น ออกฎหมายย้อนหลังการทำรัฐประหารไปเลย แม้ว่าในช่วงรัฐประหารจะไม่มีกฎหมายนี้ เพราะเอาเข้าจริงการทำรัฐประหารก็เป็นสิ่งผิด ตอนนี้ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 113 ยังมีอยู่ไหม ยังมีอยู่ ความผิดฐานเป็นกบฏ แต่ระบบของเราคือ พอยึดอำนาจสำเร็จก็เป็นรัฏฐาธิปัตย์ แต่สิ่งที่เราพูดถึงคือการพูดถึงอนาคต เราอาจลืมความขมขื่นจากปัจจุบันบ้างสัก 5 นาที แล้วฝัน (ผู้ฟังหัวเราะ) แล้วเราคิดจากหลักกฎหมาย ตอนผมพูดให้นักศึกษาฟังเรื่องออกกฎหมายลบล้างผลพวงรัฐประหาร ก็มีคนถามว่าอย่างนี้ไม่เท่ากับว่าออกฎหมายอาญาย้อนหลังเป็นผลร้ายต่อบุคคลหรือ เพราะเขานิรโทษกรรมในการกระทำนั้นแล้ว แล้วคุณก็มาเลิกการนิรโทษกรรม ผมก็ตอบไปว่า เรื่องนี้ตอบแบบกฎหมายเลยไม่ต้องอ้างอิงหลักศีลธรรมของความยุติธรรมเลย ก็คือ โดยปกติตอนจะมีการทำรัฐประหาร คนซึ่งเข้ายึดอำนาจ สำเร็จเรียกรัฐประหาร ไม่สำเร็จเรียกกบฏ มันมีกฎหมายกำหนดกฎเกณฑ์อยู่แล้วว่าเป็นความผิด แต่กฎเกณฑ์แบบนี้ถูกเบรคเพราะมีการนิรโทษกรรม เทคนิคการนิรโทษกรรมในโลกนี้ต้องมาดูตัวอย่างของประเทศไทย เทคนิคมันพัฒนาถึงระดับที่นักกฎหมายอึ้งว่าไปถึงขนาดนั้นได้ ประเด็นคือ การนิรโทษเป็นการใส่ห้ามล้อเบรค แต่เมื่อเราเบรคออก มันก็ฟื้นขึ้นมา เรื่องนี้จึงไม่ใช่การใช้กฎหมายลงโทษย้อนหลัง อย่างไรก็ตาม เรื่องนี้ง่ายกว่ากรณีนาซีเยอะ กรณีนาซียากเพราะเขาออกฎหมาย แล้วเราจะนิยามสิ่งนั้นเป็นกฎหมายไหมเป็นปัญหา จะทรีตหลังระบอบการปกครองล่มอย่างไร สูตรของRadbruchก็อาจช่วย แต่ของบ้านเรามันไม่เคยเข้าสู่การใช้กฎหมายในทางปฏิบัติ ไม่เคยลงไปตรวจสอบเนื้อหาของกฎหมาย

ประเด็นสำคัญที่เกี่ยวกับเรื่องนี้ สำหรับRadbruch นั้นง่าย Gangster State ออกกฎหมายอะไรมาก็อาจเป็นกฎหมายก็ได้นะ ไม่ใช่ทุกอย่างจะไม่เป็นกฎหมายเลย Radbruch น่าจะมองเรื่องออเดอร์ในสังคม แต่ถ้ามันถึงระดับซึ่งสามัญสำนึกปกติของวิญญูชนไม่อาจยอมรับได้ และนักกฎหมายก็ไม่ควรจำยอม ก็ต้องกล้าปฏิเสธกฎหมายนั้น ข้อสังเกตอันหนึ่ง ทั้งสองสำนักที่กล่าวมาอาจไม่ได้ต่างกันมากในทางปฏิบัติ อาจต่างในทางการเถียงทางวิชาการ แต่ว่ากฎหมายไม่ใช่เรื่องทางวิชาการอย่างเดียวแต่เป็นทางปฏิบัติ ลองนึกดูในทางปฏิบัติ เคลเซ่น ทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์ของเขาซึ่งเป็นตัวเอ้เลย บอกว่า กฎหมายของพวก Gangster State นั้นนับเป็นกฎหมาย แต่เมื่อเปลี่ยนระบอบ ในระบอบใหม่ถามว่าจัดการได้ไหมกับอันธพาลชน จัดการได้ไหมกับการกระทำการใดๆ ในห้วงเวลามีอำนาจแล้วไม่คำนึงถึงหลักยุติธรรมใดเลย ซึ่งต้องมาพิสูจน์กันด้วย เคลเซ่นบอกว่าจัดการได้ ทำได้โดยกระบวนการทางนิติบัญญัติอันใหม่

พูดง่ายๆ ความแตกต่างระหว่างเคลเซ่นกับ Radbruch คือ เคลเซ่นบอกว่าฝ่ายนิติบัญญัติใหม่มีหน้าที่ออกกฎหมายย้อนหลังเอาผิดกับบุคคล Gangster เหล่านั้นที่กระทำการออกกฎหมายทารุณแบบนั้น แต่Radbruchเป็นหน้าที่ของศาลในแต่ละคดีที่ต้องปฏิเสธความเป็นกฎหมายนั้น แต่ไม่ว่าอย่างไรทั้งสองสำนักบอกว่าจัดการได้ เพียงแต่วิธีการจัดการนั้นแตกต่างกัน เอาเข้าจริงความแตกต่างของสองอันนี้อาจไม่มากอย่างที่คิด ผมถึงบอกว่าอย่าเพิ่งไปประณามว่าพวก positivism เป็นพวกไม่รู้ดีชั่ว เพราะกำลังในทางศีลธรรมนั้นคนในสำนักนี้มีกำลังสูงมากหลายคน เขาสนับสนุนเสรีภาพ ประชาธิปไตย

กลับมาที่บ้านเรา ในสำนักธรรมศาสตร์เองมีการสอนกัน พูดง่ายๆ คือ มีการ against attack ไอเดียแบบ positivism แบบ John Austin ซึ่งพระองค์เจ้ายุหนาถศักดิ์ทรงรับมาว่ากฎหมายคือคำสั่งรัฏฐาธิปัตย์ มีการโต้ว่าไม่ใช่อย่างนั้น การแย้งประเด็นนี้มีส่วนถูก แต่ก็ไม่ควรเลยไปขนาดว่าไอเดียแบบ positivism ใช้อะไรไม่ได้เลย เพราะไอเดียหลายอย่างมันส่งผลให้มีการพัฒนาวิธีคิดทางกฎหมายที่เป็นระบบระเบียบ ถ้าฐานภายนอกเป็นประชาธิปไตย ตัวกฎหมายก็จะเป็นประชาธิปไตย มันเหมือนภาชนะที่มันว่างเปล่า ถ้าเนื้อหาที่ดีมันก็ดี แต่ข้ออ่อน positivist ก็มีและผมก็ตระหนัก มันทำให้นักฎหมาย defenseless คือ ปกป้องอะไรไม่ได้เลย ต้องจำยอม

ถ้าสมมติเราต้องเลือกระหว่างไอเดียสองอันนี้ โดยส่วนตัวชอบไอเดียไหนมากกว่าแม้ว่าจะรู้ว่าทุกไอเดียมีจุดอ่อนหมด ผมชอบไอเดียเคลเซ่นกว่า ข้ออ่อนในการแบ่งระหว่างกฎหมายอยุติธรรมขนาดไม่อาจเป็นกฎหมายเลยกับกฎหมายที่ไม่ยุติธรรมแต่ยังได้ค่าเป็นกฎหมายอยู่นั้น มันเป็นผลทางปฏิบัติล้วนๆ เพราะถึงที่สุดไอเดียแบบ positivism ก็ยังออกกฎหมายย้อนหลังจัดการได้อยู่ดี ถ้าถือตามไอเดียแบบพวก positivism เสนอจะผลักเรื่องนี้ให้เป็นการตัดสินใจของแต่ละบุคคลในทางศีลธรรม กำลังทางศีลธรรมของแต่ละบุคคลจะ judge ชีวิตเราอย่างไรภายใต้ระบอบอันใหม่ แต่ไอเดียแบบRadbruchที่พูดถึงกฎเกณฑ์ที่อยุติธรรมอย่างมากจนไม่อาจเป็นกฎหมายได้ ถ้ามันเข้าสู่สำนึกความรับรู้ของนักกฎหมายมันจะทำให้เกิดเป็นพลังร่วมกัน เป็นสำนึกร่วมกันว่ากฎเกณฑ์นี้ไม่ควรได้ชื่อเป็นกฎหมายแล้ว แต่แน่นอน ความยากของไอเดียหลังคือ เมื่อไหร่ที่เราจะมองร่วมกันว่ากฎเกณฑ์นี้ไม่เป็นกฎหมายแล้ว ถึงที่สุดก็กลับมาที่สำนึกในแต่ละคนในแต่ละกรณีที่จะกลายเป็นสำนึกรวมหมู่ว่าอันนี้ไม่เป็นกฎหมายแล้ว ฉะนั้น เวลาที่เราบอกว่าเราต้องเคารพกฎหมาย มักจะมีการเน้นกัน แปลกมาก ในสภาวะที่ประเทศไม่เป็นประชาธิปไตย มีการเน้นตรงนี้ทุกเมื่อเชื่อวัน อธิบายให้ผมฟังหน่อยกฎหมายของคุณคืออะไร คืออะไรก็ได้ใช่ไหมที่ออกมาโดยอำนาจ อย่างนั้นกฎหมายกับกฎในชุมชนโจรมันจะต่างกันตรงไหน นี่เราพูดกันในทางวิชาการ ยืนยันได้ทางวิชาการทั้งหมด

เท่าไรก็ได้ การสนับสนุนจากคุณ คือการร่วมสร้างและรักษาสื่อเสรี ‘ประชาไท’ ... ร่วมสนับสนุนเรา
โอนเงิน พร้อมเพย์ PromptPay "มูลนิธิสื่อเพื่อการศึกษาของชุมชน" 0993000060423
โอนเงิน PayPal คลิกที่นี่ https://paypal.me/prachatai (รายงานยอดบริจาคสนับสนุน)
ติดตามประชาไทอัพเดท ได้ที่:
เฟซบุ๊ก https://fb.me/prachatai
ทวิตเตอร์ https://twitter.com/prachatai
LINE ไอดี = @prachatai

แสดงความคิดเห็น

พื้นที่ประชาสัมพันธ์