วรเจตน์ ภาคีรัตน์ : “ไม่มีศาลรัฐธรรมนูญเสียดีกว่า”

ชำแหละให้ถึงราก ‘มีชัย’ ซ่อนอะไรไว้ในร่างรัฐธรรมนูญ วรเจตน์ ชี้ ศาลรัฐธรรมนูญถูกยกระดับเป็นซูเปอร์องค์กร ระบุหลังยึดอำนาจศาล Transform เป็นส่วนหนึ่งของระบบรัฐประหาร ร่างใหม่ส่งดาบเชือดรัฐบาลง่ายๆ ด้วย 'มาตรฐานจริยธรรม

“จากรากเหง้าของธรรมนูญการปกครองเผด็จการ พ.ศ. 2502 ถูกส่งต่อมาในรัฐธรรมนูญ 2540 ซึ่งได้ชื่อว่าค่อนข้างก้าวหน้า จากนั้นถูกส่งมาในรัฐธรรมนูญ 2550 เที่ยวนี้ถูกส่งต่อมาอีกในปี 2559 แล้วคนร่างก็เปลี่ยนตำแหน่งของมัน แทนที่จะเป็นเรื่องนิติวิธีซึ่งเป็นหลักทั่วไป กลับไปเป็นเรื่องอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญองค์กรเดียว... จากเรื่องอ้างกันผิด ๆ เช่น กรณีนายกรัฐมนตรีมาตรา 7 กลายเป็นกำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญผูกขาดอำนาจการอ้างเรื่องดังกล่าว ซึ่งในอนาคตศาลรัฐธรรมนูญอาจอ้างผิด ๆ ต่อไปอีกก็ได้”

“เขาต้องการให้มีองค์กร ๆ องค์กรหนึ่งเป็นองค์กรตัดสินทุกอย่างให้จบ โดยอาศัยอำนาจทางกฎหมายเข้ากดให้ยอมรับ ชัดเจนว่าเขียนให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญ ถ้าดูมาตราอื่นประกอบด้วย ศาลรัฐธรรมนูญที่โดยสภาพมีอำนาจมากอยู่แล้ว ก็จะกลายเป็นซูเปอร์องค์กรในรัฐธรรมนูญ”

“รัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญ แล้วศาลรัฐธรรมนูญยังอยู่ นักกฎหมายมหาชนในโลกนี้งงหมดว่าอยู่ได้อย่างไร..... คำตอบที่อาจอธิบายได้ในทางวิชาการก็คือ เพราะโดยโครงสร้างทางกฎหมายปัจจุบันศาลรัฐธรรมนูญไทยได้กลายเป็นส่วนหนึ่งของระบบรัฐประหารไปเสียแล้ว สปิริตมันผิดจากการกำเนิดศาลรัฐธรรมนูญทั้งหลายในโลกที่ต้องคุ้มครองนิติรัฐ ประชาธิปไตย แต่ศาลรัฐธรรมนูญไทย transform ไปเป็นส่วนหนึ่งของระบบรัฐประหาร”ปฏิทินประชาไทxไข่แมว2020

จากร่างรัฐธรรมนูญฉบับบวรศักดิ์ อุวรรณโณ ที่ล่มปากทาง มาถึงร่างรัฐธรรมนูญฉบับมีชัย ฤชุพันธ์ จาก คปป.กลายเป็นศาลรัฐธรรมนูญยึดครองมาตรา 7 และขยายอำนาจถอดถอนนักการเมืองด้วย “มาตรฐานจริยธรรม”

10 ปีของวิกฤติการเมือง 10 ปีที่ต่อสู้กับการใช้และตีความกฎหมายอย่างบิดเบือน ถ้าจำกันได้ วรเจตน์ ภาคีรัตน์ เห็นต่างแยกทางกับนักกฎหมายที่ใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือทางการเมือง ในกรณี “มาตรา 7”นี่เอง จากนั้นจึงตามมาด้วยอำนาจตีความของศาลรัฐธรรมนูญที่ตั้งขึ้นจากรัฐธรรมนูญ 2550 ครั้งนี้ทั้งสองเรื่องถูกมัดโยงเข้าด้วยกันจนอยู่เหนืออำนาจอื่นในอำนาจอธิปไตย

แล้วยังจะมีอะไรตามมา

“เมื่อดูจากการให้น้ำหนักอย่างมากแก่ศาลรัฐธรรมนูญแล้ว เกรงว่าจะมีบทบัญญัติเกี่ยวกับการละเมิดอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ ดูหมิ่นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอยู่ในพรบ.ประกอบรัฐธรรมนูญที่จะถูกร่างโดยกรรมการร่างชุดนี้ อาจจะเพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญกำราบพวกที่วิพากษ์วิจารณ์ประท้วงคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ อันนี้เรายังไม่รู้ จะรู้แน่ก็คือตอนที่เขาเขียนนั่นแหละ แต่ที่แน่ ๆ การเขียนทิ้งไว้แบบนี้ จะหนักหน่วงรุนแรงมาก ถ้าร่างรัฐธรรมนูญผ่านประชามติ กรรมการร่างจะร่าง พรบ. ประกอบ อย่างเต็มที่ โดยจะอ้างว่ารัฐธรรมนูญผ่านการออกเสียงประชามติแล้ว ตัวเองมีความชอบธรรมที่จะร่าง พรบ.ประกอบรัฐธรรมนูญตามต้องการได้แล้ว ใครก็ขวางไม่ได้”

บทสัมภาษณ์ครั้งนี้แบ่งเป็น 2 ส่วน ส่วนแรก ว่าด้วยอำนาจศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระ ส่วนที่สอง ว่าด้วยบทเฉพาะกาลและหมวดสิทธิเสรีภาพ ซึ่งประชาไทจะนำเสนอต่อไป

ยึด ม.7 เป็นซูเปอร์องค์กร

ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ยกเลิกมาตรา 7 เดิมแล้วยึดไปให้ศาลรัฐธรรมนูญใช้แต่ผู้เดียวกลายเป็นมาตรา 207

มาตรา 7 เดิม ที่ระบุว่าในกรณีที่ไม่มีบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญใช้บังคับแก่กรณีใดแล้วให้วินิจฉัยไปตามประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย แรกเริ่มเดิมทีมันอยู่ในรัฐธรรมนูญเผด็จการ คือธรรมนูญการปกครองปี 2502 ของสฤษดิ์ ธนะรัชต์ เหตุที่มีการเขียนไว้อย่างนี้ เพราะตอนสฤษดิ์ยึดอำนาจครั้งแรกในปี 2500 ยังไม่ได้ยกเลิกรัฐธรรมนูญปี 2475 แก้ไขเพิ่มเติมปี 2495 เพียงงดใช้บางมาตรา ปี 2501 สฤษดิ์ยึดอำนาจอีกทีหนึ่ง แล้วทำธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรปี 2502 ธรรมนูญนี้มันสั้น ไม่ยาว มี 20 กว่ามาตรา มีมาตรา 17 ด้วย ความที่มันสั้นก็กลัวจะมีปัญหาว่าพอใช้ไปแล้วจะเจอโจทย์แบบไม่รู้จะทำยังไง ก็เลยมีบทบัญญัติสำรองเอาไว้ว่า อะไรที่ไม่ได้เขียน ให้ทำไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย ตอนนั้นยังไม่คำว่า “อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” ต่อท้าย ดังนั้น โดยที่มาของมัน การให้ปฏิบัติไปตามประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตยมันกำเนิดขึ้นจากรัฐธรรมนูญที่เป็นเผด็จการ ในรัฐธรรมนูญถาวรฉบับต่อ ๆ มาไม่มีการเขียนเลย มีเขียนแต่ในรัฐธรรมนูญชั่วคราวหลังการรัฐประหารเท่านั้น คือ ใช้ธรรมนูญการปกครองฯ 2502 เป็นต้นแบบ จวบจนปี 2540 จึงใส่ลงไป มันเป็นเรื่องย้อนแย้งอยู่เหมือนกันที่รัฐธรรมนูญ 2540 ที่หลายคนยกย่องว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน กลายเป็นรัฐธรรมนูญฉบับที่มุ่งให้ใช้ถาวรฉบับแรกที่รับเอาบทบัญญัติแบบมาตรา 7 ซึ่งถือกำเนิดจากรัฐธรรมนูญเผด็จการมาบรรจุไว้

ทีนี้พอใส่แล้ว จะต้องอธิบาย เราก็ต้องพยายามอธิบายให้รับกับระบบกฎหมายว่า กรณีนี้เป็นการเขียนให้วินิจฉัยปัญหาที่เกิดขึ้นโดยอาศัยกฎหมายประเพณีหรือกฎหมายจารีตประเพณีทางรัฐธรรมนูญได้ คือ เป็นการกำหนดกฎเกณฑ์ขึ้นเพื่ออุดช่องว่างกรณีไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรใช้บังคับ และไม่ได้หมายความว่าเฉพาะแต่ศาลรัฐธรรมนูญเท่านั้นที่จะใช้บทบัญญัตินี้ได้ ในระดับรัฐธรรมนูญที่องค์กรทางรัฐธรรมนูญของรัฐมีชีวิตร่วมกันทางรัฐธรรมนูญ ทุกองค์กรมีอำนาจใช้บทบัญญัติดังกล่าวนี้ทั้งสิ้น เพียงแต่ว่าถ้ามีข้อพิพาทเกิดขึ้นและข้อพิพาทนั้นอยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ  ศาลรัฐธรรมนูญจะเป็นวินิจฉัยเป็นองค์กรสุดท้าย แต่ถ้าข้อพิพาทนั้นไม่อยู่ในอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ ก็เป็นเรื่องขององค์กรทางรัฐธรรมนูญหรือองค์กรทางการเมืองจะต้องหาข้อยุติเอง

ทีนี้มันมีปัญหาว่าประเพณีการปกครองฯ คืออะไร บางคนตีความว่ามันคือประเพณีที่ทำๆ กันมา ซึ่งผมเห็นว่าไม่น่าจะถูกต้อง ประเพณีที่ทำ ๆ กันมานั้น ต้องยกระดับขึ้นเป็นกฎหมายจารีตประเพณีทางรัฐธรรมนูญ ซึ่งต้องมีองค์ประกอบอย่างน้อยสองประการ คือ ต้องมีการกระทำหรือการประพฤติปฏิบัติที่สม่ำเสมอ นมนาน และบุคคลหรือองค์กรที่เกี่ยวข้องรู้สึกสำนึกว่าสิ่งที่ประพฤติปฏิบัตินั้นผูกพันตนให้ต้องปฏิบัติตามในฐานะที่เป็นกฎหมาย อันนี้เป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปของการที่จะบอกว่าประเพณีหรือการปฏิบัติอันใดอันหนึ่งมีฐานะเป็นบรรทัดฐานทางกฎหมายแล้วหรือไม่ ไม่ใช่หยิบยกอะไรก็ได้ขึ้นอ้างมั่ว ๆ ลอย ๆ เพื่อตอบสนองความต้องการทางการเมืองของตน ผมมีความเห็นของผมเองเพิ่มเติมหลักเกณฑ์ที่ได้กล่าวมานี้ซึ่งเป็นหลักทั่วไปด้วยว่า บรรดากฎหมายจารีตประเพณีทางรัฐธรรมนูญที่ยกขึ้นกล่าวอ้างกันนั้นต้องไม่ขัดต่อหลักเกณฑ์พื้นฐานทางประชาธิปไตยด้วย ดังนั้นประเพณีการปกครองใดที่ขัดต่อหลักการพื้นฐานการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ประเพณีการปกครองนั้นย่อมใช้ไม่ได้

อันที่จริง บทบัญญัติทำนองนี้ไม่มีความจำเป็นที่จะต้องเขียนไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับที่มุ่งหมายให้ใช้บังคับถาวร ในส่วนที่เกี่ยวกับนิติวิธี เรื่องดังกล่าวเป็นหลักการใช้กฎหมายที่ต้องเรียนกันในมหาวิทยาลัย ยิ่งในบริบทของการเมืองไทยแล้ว ยิ่งไม่ควรจะต้องเขียนเลย เนื่องจากถ้าเขียนลงไป บทบัญญัติทำนองนี้จะถูกใช้เป็นเครื่องมือทางการเมือง กลุ่มผลประโยชน์ทางการเมืองที่ไม่สามารถต่อสู้ในวิถีทางประชาธิปไตยได้ ก็จะใช้กำลังต่าง ๆ สร้างสภาวการณ์ให้เกิดการติดขัดในการใช้รัฐธรรมนูญ เพื่ออ้างว่าตอนนี้ถึงทางตัน ต้องใช้ประเพณีการปกครองแก้ปัญหา แต่ถ้าจะเขียนก็จะต้องมีคำอธิบายในลักษณะที่ผมได้ชี้ให้เห็นนี้กำกับไว้ในชั้นของการยกร่าง ในเอกสารการอภิปรายต่าง ๆ ซึ่งไม่ปรากฏให้เห็นเลย

ปัญหาการเขียนบทบัญญัติทำนองนี้ ครั้งนี้ก็ยิ่งผิดเพี้ยนไปจากเดิม จากรากเหง้าของธรรมนูญการปกครองเผด็จการ พ.ศ. 2502 ถูกส่งต่อมาในรัฐธรรมนูญ 2540 ซึ่งได้ชื่อว่าค่อนข้างก้าวหน้า จากนั้นถูกส่งมาในรัฐธรรมนูญ 2550 เที่ยวนี้ถูกส่งต่อมาอีกในปี 2559 แล้วคนร่างก็เปลี่ยนตำแหน่งของมัน แทนที่จะเป็นเรื่องนิติวิธีซึ่งเป็นหลักทั่วไป กลับไปเป็นเรื่องอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญองค์กรเดียว เพราะมันอยู่ในหมวดศาลรัฐธรรมนูญ ผลของการเขียนแบบนี้ก็คือ เปิดโอกาสให้คนที่จะใช้คือศาลรัฐธรรมนูญ อาจจะอ้างว่าเรื่องนี้ไม่มีในรัฐธรรมนูญ และอ้างว่าเรื่องนี้เป็นประเพณีการปกครองเพื่อวินิจฉัย ปัญหาของเรื่องนี้ก็คือ จากเรื่องการอ้างกันผิด ๆ เช่น กรณีนายกรัฐมนตรีมาตรา 7 กลายมาเป็นการกำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญผูกขาดอำนาจการอ้างเรื่องดังกล่าว ซึ่งในอนาคตศาลรัฐธรรมนูญอาจอ้างผิด ๆ ต่อไปอีกก็ได้

ในแง่ของเปลี่ยนแปลงเกี่ยวกับองค์กรที่มีอำนาจใช้บทบัญญัติแบบมาตรา 7 เดิม ให้ยุติลง เช่น กรณีนายกฯพระราชทาน เราจะเห็นการเคลื่อนของอำนาจอย่างมีนัยสำคัญไปสู่ศาลรัฐธรรมนูญ ผมพูดเท่านี้แล้วกัน

แต่ความจริงวิกฤตที่เคยเกิดขึ้นในสิบปีที่ผ่านมา มันมีทางออกในรัฐธรรมนูญทั้งสิ้น

ใช่ แต่ไม่ยอมทำตามรัฐธรรมนูญ แล้วไปอ้างประเพณีการปกครองหรือไปหาประเพณีการปกครองแบบข้าง ๆ คู ๆ มาไง บ้านเรามันเลยพลิกผัน เป็นแบบนั้น

ผลในทางปฏิบัติของมาตรา 7 เดิม เมื่อไปอยู่ในหมวดศาลรัฐธรรมนูญ จะทำให้ศาลรัฐธรรมนูญเขียนรัฐธรรมนูญได้เอง

ในบริบททางการเมืองแบบไทย ใช่ ศาลรัฐธรรมนูญมีความสามารถที่จะสร้างรัฐธรรมนูญผ่านความหมายที่ว่ามันคือประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ทั้งนี้ในบริบทของการต่อสู้ระหว่างฝ่ายที่ต้องการผลักสังคมไทยไปข้างหน้ากับฝ่ายเหนี่ยวรั้งสังคมไทยไว้กับที่หรือย้อนไปข้างหลัง แนวโน้มที่ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยเอื้อประโยชน์กับฝ่ายที่ต้องการเหนี่ยวรั้งสังคมไทยไว้มีสูง อันที่จริงในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ ถ้าไปดูของประเทศที่เขามีพัฒนาการเรื่องนี้มานานกว่าเรา ก็ไม่ถึงขนาดว่าห้ามศาลรัฐธรรมนูญใช้กฎหมายจารีตประเพณีทางรัฐธรรมนูญ แต่ในทางปฏิบัติแทบไม่มีกรณีที่ศาลจะต้องใช้ เพราะเขาตีความตัวบทรัฐธรรมนูญให้สอดคล้องกับหลักนิติรัฐประชาธิปไตยเพื่อแก้ปัญหาข้อพิพาท ทีนี้ของเราพอไปเขียนแบบนี้ ก็ต้องอ่านวัตถุประสงค์ของผู้เขียนจากบริบทของการต่อสู้ทางการเมืองไทยให้ห้วงเวลาสิบปีมานี้ ก็พอจะเห็นได้ว่าเขาต้องการให้มีองค์กร ๆ องค์กรหนึ่งเป็นองค์กรตัดสินทุกอย่างให้จบ โดยอาศัยอำนาจทางกฎหมายเข้ากดให้ยอมรับ อันนี้ชัดเจนว่าเขียนให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญ ถ้าดูมาตราอื่นประกอบด้วย ศาลรัฐธรรมนูญที่โดยสภาพมีอำนาจมากอยู่แล้ว ก็จะกลายเป็นซูเปอร์องค์กรในรัฐธรรมนูญ

ช่วงหนึ่งเคยมีการเรียกร้องกันว่ามาตรา 7 คือนายกพระราชทาน

ใช่ แล้วถ้ามีคนอ้างว่าเกิดวิกฤตขึ้นมาอีก แล้วบอกว่าต้องมีนายกฯ คนนอก เที่ยวนี้คนที่จะมาชี้คือศาลรัฐธรรมนูญ แล้วมันจะกลายเป็นขึ้นอยู่กับสถานการณ์ทางการเมืองในเวลานั้นทันทีเลยว่าจะชี้ออกมาในรูปแบบไหน มันทำให้กฎเกณฑ์ในทางรัฐธรรมนูญซึ่งต้องมีความมั่นคงแน่นอนในระดับหนึ่งขาดความมั่นคงแน่นอนไป แล้วอย่างนี้องค์กรอื่นที่ต้องวินิจฉัยอะไรต่าง ๆ จะใช้กฎหมายประเพณีได้หรือเปล่าในสภาพแบบนี้ที่เถียงกันแล้วต้องวินิจฉัย เขาจะอ้างประเพณีที่ยกสภาพเป็นกฎหมายประเพณีได้ไหม เพราะมันเปลี่ยนไปอยู่ในหมวดศาลรัฐธรรมนูญแล้ว แต่เดิมมันอยู่ในบททั่วไป ทุกองค์กรก็ใช้ได้แต่องค์กรที่จะชี้ขาดคือศาลรัฐธรรมนูญอยู่ดี ภายใต้เงื่อนไขว่าข้อพิพาทนั้นอยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ แต่ตอนนี้เปลี่ยนไปให้ศาลรัฐธรรมนูญ

แต่ประเด็นคือ ต้องเป็นกรณีที่ไม่มีลายลักษณ์อักษรแล้วนะ หลายปีก่อนผมเคยเสนอแนวทางตีความเรื่องนี้ แต่มีบางท่านก็ไม่เห็นด้วยกับที่ผมเสนอ คือผมเสนอให้ปรับลำดับการใช้กฎหมายรัฐธรรมนูญ เพราะประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เขาเขียนลำดับการใช้กฎหมายไว้ว่า เวลามีปัญหาต้องวินิจฉัยให้เริ่มที่กฎหมายลายลักษณ์อักษรเสียก่อน ถ้าไม่มีก็ให้ไปหาจารีตประเพณีท้องถิ่น ถ้าไม่มีอีกก็ให้ใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรโดยเทียบเคียง ถ้าไม่มีอีกก็ให้ตัดสินโดยหลักกฎหมายทั่วไป ผมเสนอว่าในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญไม่ควรเป็นแบบนั้น ควรใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรให้สุดทาง โดยถือว่ารัฐธรรมนูญเกิดขึ้นจากสปิริตระบอบประชาธิปไตย ประเพณีการปกครองที่ตกทอดมามันไม่ได้อยู่ในระบอบประชาธิปไตยหรอก ดังนั้นถ้ามีปัญหาต้องวินิจฉัย คุณต้องใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรให้สิ้นกระแสความไปทั้งการใช้โดยตรงและโดยเทียบเคียง ถ้าเทียบเคียงก็ไม่ได้อีก คราวนี้ค่อยไปหากฎหมายจารีตประเพณีทางรัฐธรรมนูญมาเพื่ออุดช่องว่าง ลำดับมันควรเป็นแบบนี้ แต่ก็มีข้อถกเถียงว่าจารีตประเพณีควรจะมาก่อนการใช้กฎหมายโดยเทียบเคียง นี่เป็นประเด็นดีเบตทางวิชาการเฉยๆ ถ้ารัฐธรรมนูญเราพัฒนาไปอนาคตข้างหน้ายาว ๆ ตรงนี้จะเป็นประเด็นว่าควรใช้แบบไหน ผมเสนอว่าสปิริตของระบอบประชาธิปไตยเกิดขึ้นผ่านตัวรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษร ดังนั้นต้องใช้ให้หมดแล้วต้องตีความให้สอดคล้องกับสปิริตของระบอบประชาธิปไตย ประเด็นของผมคือ เมื่อไรก็ตามที่คุณอ้างว่ามีจารีตประเพณีแต่จารีตประเพณีนั้นมันขัดกับตัวระบอบ จารีตประเพณีนั้นก็ใช้ไม่ได้

ที่ผ่านมาก็ไม่เคยเกิดปัญหาว่าไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร ไม่ว่าจะปี 49 ปี 57 แต่เป็นความพยายามให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความไปเป็นอีกอย่าง

ใช่ ยกตัวอย่างง่ายๆ คือ การล้มการเลือกตั้ง 2 ก.พ. อันนี้ชัดเจนว่าในทางกฎหมายมันไปได้หมด ถ้าย้อนไปดูประเด็นที่ผมเคยเขียนบทความ ที่สมัชชาปกป้องประชาธิปไตย หรือ สปป.เคยออกแถลงการณ์ จะเห็นว่าในการคลี่คลายปัญหาทางกฎหมายมีช่องทางกฎหมายที่จะใช้โดยตลอด แต่ไม่ยอมใช้ เพราะอะไร เพราะในที่สุด พอไม่ตีความกฎหมายไปตาม step มันก็จะเกิดวิกฤตซึ่งเป็นความต้องการของกลุ่มผลประโยชนืทางการเมืองบางกลุ่มอยู่

มันคือปัญหาของคนที่มีอำนาจสุดท้ายในการตีความ ว่าคุณตีความโดยมี ideology อุดมการณ์แบบไหน ถ้าศาลรัฐธรรมนูญมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย มีความยึดโยงกับประชาชน เราย่อมคาดหมายได้ว่าการใช้กฎหมายและการตีความของเขาย่อมตีความไปในทิศทางซึ่งสนับสนุนนิติรัฐและประชาธิปไตย

25 เม.ย.49 ที่พยายามตีความมาตรา 7 ว่าโดยประเพณีการปกครองแล้วเป็นพระราชอำนาจ ปีนี้เอาอำนาจนั้นมาให้ศาลรัฐธรรมนูญ

จริง ๆ มาตรา 7 ก็ไม่ได้บอกว่าเป็นพระราชอำนาจ เวลาทำรัฐธรรมนูญ ตัวบทที่มีลักษณะ abstract (นามธรรม) และมีความไม่แน่นอน จะเป็นปัญหามาก ๆ เพราะแต่ละฝ่ายต่างช่วงชิงอำนาจการตีความไปไว้กับตัว แต่ประเด็นสำคัญคือมันไม่ได้เกิดปัญหาแบบนั้น ไม่ได้มีปัญหาว่าไม่มีบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ ปัญหาคือคุณต้องการบางสิ่งบางอย่างที่รัฐธรรมนูญเขาไม่ได้ให้ แล้วคุณไม่ใช้วิธีการตามรัฐธรรมนูญ นี่ต่างหากคือประเด็น ลองนึกภาพดูว่าถ้าเราอ้างประเพณีกันมากมาย เราจะจินตนาการอะไรขึ้นมาก็ได้แล้วบอกว่าอยากได้แบบนั้น อ้างได้เรื่อยเปื่อย

กรณีปี 2516, 2535 ที่เรียกว่านายกพระราชทาน ถ้าอธิบายโดยหลักทั่วไปคือ เมื่อเกิดวิกฤตแล้วไม่มีใครแก้ไขได้ ก็อาศัยพระบารมีส่วนพระองค์ของในหลวง ใช่ไหม แต่ตอนนี้กลายเป็นว่า ถ้าเกิดวิกฤตแบบนั้นให้ศาลรัฐธรรมนูญมาชี้แทนหรือ

เมื่อทุกอย่างมันไม่ฟังก์ชั่นหมดแล้ว สมมติสภาวะสงคราม สภาโดนบอมบ์ ไม่เหลือองค์กรใด ก็ต้องมีคนคนหนึ่งที่ทำหน้าที่ให้รัฐดำรงอยู่ต่อไป นั่นคือประมุขของรัฐ Head of State ต้องจัดการสักอย่างเมื่อถึงจุดนั้น ตรงนี้ไม่ใช่มาตรา 7 อะไรเลย เป็นหลักทั่วไปในสภาวะจำเป็น

ปัญหาก็คือ ที่ผ่านมามันเกิดสภาวะจำเป็นในระดับนั้นไหม อันที่จริงตอนที่มีการตั้งนายกฯ ปี 2516 ถ้าจะว่าไปก็เป็นการตั้งตามธรรมนูญการปกครอง พ.ศ. 2515 นะ ก็มีรองประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติเป็นผู้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการ แต่ที่สำคัญก็คือเราถือได้หรือเปล่าว่าธรรมนูญการปกครอง 2515 เป็นรัฐธรรมนูญประชาธิปไตย อันจะก่อให้เกิดประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขขึ้นมาได้ อันนี้คนสัมภาษณ์ คนอ่าน คงตอบเองได้ ส่วน ปี 2535 หลังเหตุการณ์พฤษภาเลือด อันนี้พิเคราะห์ทางกฎหมายก็เป็นกรณีที่ประธานสภาผู้แทนนำชื่อบุคคลที่จะเป็นนายกรัฐมนตรีให้พระมหากษัตริย์แต่งตั้งตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ 2534 ก็เป็นไปตามรัฐธรรมนูญที่ใช้ตอนนั้นนะ นี่พูดในทางกฎหมาย ไม่ได้พูดในทางการเมือง จากเหตุการณ์นั้นต่อมาจึงมีการแก้ไขรัฐธรรมนูญกำหนดให้เลือกนายกรัฐมนตรีในสภาไง ไม่ให้อำนาจการตัดสินใจอยู่ที่ประธานสภาผู้แทนราษฎรอีกต่อไป แล้วก็กำหนดให้ผู้ที่จะเป็นนายกฯได้ ต้องเป็น ส.ส. เท่านั้น

เพราะฉะนั้นตอนที่อ้างเรื่องนายกฯ มาตรา 7 ผมถึงบอกว่าทำไมได้เลยไงตามกฎเกณฑ์ทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ องค์พระมหากษัตริย์ก็มีพระราชกระแสเรื่องนี้ว่าไม่ใช่อำนาจที่พระองค์จะทำได้ แต่ในวันหน้า ถ้าเกิดข้อเรียกร้องแบบนี้อีก ผมก็ไม่รู้ว่าศาลรัฐธรรมนูญจะว่ายังไง ผมไม่คิดว่าจะเกิดเรื่องแบบนี้อีก แต่เรื่องที่คล้ายคลึงกันในลักษณะอื่น อันนี้เราไม่อาจแน่ใจได้เลย

พิพากษาจริยธรรม

นอกจากมาตรา 7 รัฐธรรมนูญนี้ให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญมาก

รัฐธรรมนูญนี้เน้นอำนาจศาลรัฐธรรมนูญมากในหลายมิติ เดิมทีศาลรัฐธรรมนูญอยู่ในหมวดศาล แต่ตอนนี้แยกออกจากหมวดศาล เป็นการเขียนที่แตกต่างไปจากรัฐธรรมนูญปี 2540 2550 รวมถึงร่างของกรรมาธิการชุดบวรศักดิ์ สรุปแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญไม่ใช่ศาลหรือ ร่างรัฐธรรมนูญมีชัยเขียนขัดกันเองหลายจุดในทางลอจิก (logic) ศาลรัฐธรรมนูญใช้อำนาจตุลาการ แยกออกมาทำไม แปลว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่ใช่ศาลแล้วหรือไงตอนนี้ เพราะในร่างรัฐธรรมนูญมีชัย หมวด 10 หัวหมวด เขียนว่า ศาล แล้วก็มีบททั่วไป ศาลยุติธรรม ศาลปกครอง ศาลทหาร พอหมวด 11 หัวหมวดเขียนว่า ศาลรัฐธรรมนูญ ทั้ง ๆ ที่ ศาลรัฐธรรมนูญก็เป็นศาล คือเป็นองค์กรซึ่งใช้อำนาจตุลาการประเภทหนึ่งเหมือนกัน แต่แม้จะเขียนแยกออกมาก็ปฏิเสธลักษณะการใช้อำนาจตุลาการไม่ได้ ก็เลยต้องเอาบทบัญญัติเกือบทั้งหมดในบททั่วไปของศาลมาใช้บังคับโดยอนุโลมอยู่ดี (ร่างรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 205 วรรคสอง)

ในแง่ขององค์ประกอบ มีการเปลี่ยนไปจากเดิม เที่ยวนี้ใช้ผู้พิพากษาหัวหน้าคณะในศาลฎีกา 3 คน ตุลาการศาลปกครองสูงสุด 2 คน แล้วก็ศาสตราจารย์ทางกฎหมายมหาชนหรือกฎหมายรัฐธรรมนูญ 1 คน ต้องเป็นศาสตราจารย์มาไม่น้อยกว่า 5 ปีด้วย อันนี้เพิ่มเข้ามา แล้วก็ศาสตราจารย์ด้านรัฐศาสตร์รัฐประศาสนศาสตร์ อีก 1 คน แล้วก็เอาข้าราชการประจำขึ้นมา พวกที่เป็นอดีตอธิบดีหัวหน้าส่วนราชการและรองอัยการสูงสุด ซึ่งเป็นมาไม่น้อยกว่า 5 ปี อีก 2 คน ลองดูองค์ประกอบนี้ จะหนักไปในฝ่ายระบบราชการมาก ของเดิมคือ 3 ศาลฎีกา 2 ศาลปกครองสูงสุด 2 นิติศาสตร์ 2 รัฐศาสตร์สังคมศาสตร์ แต่เที่ยวนี้ผู้ทรงคุณวุฒิเหลือแค่อย่างละ 1 และเอาอดีตข้าราชการเข้าไป

ในแง่ความยึดโยงทางประชาธิปไตย ซึ่งเป็นประเด็นสำคัญมากๆ ของศาลรัฐธรรมนูญทุกประเทศในโลกนี้ เราอาจกล่าวได้ว่า ศาลรัฐธรรมนูญในร่างนี้แทบไม่มีความยึดโยงทางประชาธิปไตยเลย เพราะคนที่มาจากศาลเป็นคนที่ศาลฎีกาและศาลปกครองสูงสุดส่งมา พวกที่มาจากผู้ทรงคุณวุฒิและเคยรับราชการก็เป็นอำนาจของกรรมการสรรหาที่จะเลือกมา ซึ่งเอาประธานศาลฎีกาเป็นประธาน กรรมการประกอบด้วย ประธานศาลปกครองสูงสุด ประธานสภาผู้แทนราษฎร ผู้นำฝ่ายค้าน และบุคคลซึ่งศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระแต่งตั้ง 6 องค์กรๆ ละ 1 คน

ก็คือวนกันไปมา คนที่จะมาเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญฝั่งที่เป็นผู้ทรงคุณวุฒิ ศาลรัฐธรรมนูญเองก็มีเอี่ยวในการสรรหาด้วย คือตั้งคนสรรหา อันนี้มองได้เลยว่า ระบบไทยๆ จะแต่งตั้งใครเป็นกรรมการสรรหา ก็ต้องเป็นคนที่มีความสัมพันธ์กับองค์กรอิสระและศาลรัฐธรรมนูญ แล้วถามว่าคนพวกนี้เวลาเลือก เขาเลือกได้ดีกว่าตัวแทนประชาชนเลือกหรือ อันนี้คือปัญหา

ทั้งหมดนี้ไม่มีความเชื่อมโยงกับประชาชนเลย พอสรรหาแล้วไปที่วุฒิสภา แต่เที่ยวนี้วุฒิสมาชิกไม่ได้มาจากการเลือกตั้ง เพราะเป็นการเลือกกันเอง ดังนั้น ความยึดโยงในทางประชาธิปไตยเกือบจะเป็นศูนย์ พูดง่ายๆ ว่า องค์กรซึ่งมีอำนาจมากที่สุด ต้องการความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยมากที่สุด กลับแทบจะไม่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยเลย แล้วมาชี้ขาดสภาพความขัดแย้งในทางรัฐธรรมนูญซึ่งเชื่อมโยงสัมพันธ์ใกล้ชิดกับความขัดแย้งในทางการเมืองอีกด้วย

อย่างไรก็ตาม เที่ยวนี้เป็นระบบวน loop ต่างจากปี 2550 คือถ้าวุฒิสภาไม่เห็นชอบ กรรมการสรรหาไม่มีอำนาจยืนยัน ต้องสรรหาใหม่ ในรธน 2550 ถ้าวุฒิสภาไม่เห็นชอบ กรรมการสรรหายืนยันได้

เที่ยวนี้ยังมีการเขียนล็อคไม่ให้วนตำแหน่ง ที่เคยมีปัญหาว่าคุณชัช ชลวร ลาออกจากประธานศาลมาเป็นตุลาการศาลได้ไหม มาตรา 203 วรรค 2 เขียนไว้ชัดว่าถ้าลาออกจากประธานศาลให้ถือว่าออกจากตุลาการด้วย อันนี้เป็นการล็อคการสลับเก้าอี้ นี่อาจเป็นอันเดียวที่เหมือนจะดี (หัวเราะ)

ที่ดีอีกอัน มาตรา 197 วรรค 1 ห้ามเป็นองค์กรอิสระอื่นมาก่อน เขาห้ามวนเก้าอี้

อันนี้โอเค คือ อย่าเป็นคนเดียว แบ่งคนอื่นเขาบ้าง (หัวเราะ)

มีข้อสังเกตว่า มีชัยเน้นคุณสมบัติตุลาการสูงกว่าเดิม อายุสูงกว่าเดิม อยู่ได้ถึง 75 ปี โดยเพิ่มคุณสมบัติ กกต.และ ปปช.ด้วย ตามมาตรา 218,228 เขาคงอยากให้เป็นองค์กรผู้วิเศษ

ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญตามร่างนี้อยู่ได้ถึง 75 ปี อยู่ได้จนชราทีเดียว  ขณะที่องค์กรอิสระอื่นอยู่ได้ถึง 70 ปี มองในแง่นี้กับตุลาการศาลรัฐธรรมนูญได้สิทธิพิเศษกว่าคนอื่นในการดำรงตำแหน่ง

ประเด็นสำคัญก็คือ นอกจากการเข้าสู่ตำแหน่งของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญแทบไม่มีจุดเกาะเกี่ยวกับประชาชนเจ้าของอำนาจแล้ว ยังให้ดำรงตำแหน่งได้ถึง 75 ปีอีก แม้ว่าจะมีการกำหนดอายุขั้นต่ำไว้ที่ 45 แต่ถ้าดูจากที่มาแล้ว โอกาสที่จะได้คนซึ่งเกือบจะเกษียณอายุจากศาลฎีกา หรือศาลปกครองสูงสุด ที่เกษียณอายุที่ 70 ปี มานั่งดำรงตำแหน่งต่อที่ศาลรัฐธรรมนูญอีก 5 ปี เป็นไปได้สูง สำหรับพวกที่มาจากการสรรหาก็คงจะไม่ต่างกันมากนัก ถ้าเป็นคนที่มีอายุมากแต่มีที่มาที่เชื่อมโยงกับประชาชน อาจจะพอคาดหมายอุดมการณ์ ทัศนคติในการตัดสินคดีว่าคงจะคำนึงถึงประชาชนเจ้าของอำนาจ แต่คนที่อายุมาก แล้วมีที่มาที่ไม่เชื่อมโยงกับเจ้าของอำนาจเลย คงยากที่จะปรับอุดมการณ์ให้คิดว่าอำนาจที่ตนกำลังใช้อยู่เป็นของใครในระบอบประชาธิปไตย และใช้รัฐธรรมนูญไปในทางก้าวหน้าสร้างสรรค์ได้

โดยลักษณะการออกแบบเช่นนี้ แนวโน้มที่ว่าทำให้องค์เหล่านี้เป็นองค์กรผู้วิเศษมีสูงมากทีเดียว แต่นั่นอาจเป็นความต้องการของผู้ร่างก็ได้

มาตรา 195 เขียนต่างจากเดิมว่า “ศาลรัฐธรรมนูญประกอบด้วยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจำนวนเก้าคนซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้ง” ของเดิมเขียนว่า “พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งตามคำแนะนำของวุฒิสภา” น่าแปลกใจว่าทำไมตัดออกไป ขณะที่องค์กรอิสระยังใช้คำว่า “พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งตามคำแนะนำของวุฒิสภา” แต่ทั้งหมดวุฒิสภาถอดถอนไม่ได้

อันนี้ตอนอ่านครั้งแรกเดิมทีผมเข้าใจว่าผู้ร่างต้องการให้กลุ่มผู้พิพากษาตุลาการที่มาจากศาลฎีกาหรือศาลปกครองสูงสุดผ่านวุฒิสภาโดยอัตโนมัติ แต่ถ้าดูบทบัญญัติตามร่างมาตรา 199 แล้ว จะเห็นว่าวุฒิสภามีอำนาจให้ความเห็นชอบตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทั้งส่วนที่ผ่านการคัดเลือกจากที่ประชุมใหญ่ของศาลฎีกาและศาลปกครองสูงสุด และส่วนที่ผ่านการสรรหาจากคณะกรรมการสรรหา โดยผู้ที่จะได้เลือกให้เป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจะต้องได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภาด้วยคะแนนเสียงไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของสมาชิกวุฒิสภาทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ มิฉะนั้นจะต้องสรรหาหรือคัดเลือกใหม่ ซึ่งเท่ากับว่าตามร่างนี้ วุฒิสภามีอำนาจมากทีเดียวในส่วนนี้ มากกว่าวุฒิสภาตามรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 อีก หลักเกณฑ์การให้ความเห็นชอบดังกล่าวของวุฒิสภาก็ใช้กับการเข้าสู่ตำแหน่งของผุ้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระด้วยโดยอนุโลม (ร่างรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 213) ผมก็ยังแปลกใจว่าทำไมใช้ถ้อยคำเกี่ยวกับคำแนะนำของวุฒิสภาต่างกัน

เรื่องอำนาจหน้าที่ศาลรัฐธรรมนูญ เขียนรวบไว้ที่มาตรา 205 แต่ไปซ่อนไว้ในเรื่อง ป.ป.ช. มาตรา 230 (1),231 (1) ให้มีอำนาจถอดถอนและตัดสิทธิผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองและองค์กรอิสระ ในกรณีฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามมาตรฐานทางจริยธรรมอย่างร้ายแรง ยกเว้นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเอง ให้ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองวินิจฉัย สรุปคือ อำนาจถอดถอนที่เคยเป็นของวุฒิสภาจากเลือกตั้งตามรัฐธรรมนูญ 2540 และของวุฒิสภาจากเลือกตั้งครึ่งหนึ่งสรรหาครึ่งหนึ่งตามรัฐธรรมนูญ 2550 กลายเป็นอำนาจศาลรัฐธรรมนูญหมดเลย รวมถอดถอนองค์กรอิสระด้วย

ถูกต้อง คือ ยกอำนาจถอดถอนไปให้ศาลรัฐธรรมนูญ แต่เหตุแห่งการถอดถอนก็คือฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามมาตรฐานทางจริยธรรมอย่างร้ายแรง เมื่อศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยถอดถอนออกจากตำแหน่งแล้ว จะต้องเพิกถอนสิทธิสมัครรับเลือกตั้งของผู้นั้น และให้ดุลพินิจแก่ศาลรัฐธรรมนูญในการเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งได้อีกมีกำหนดเวลาไม่เกิน 10 ปี จะเห็นว่าการถอดถอนออกจากตำแหน่งซึ่งโดยหลักการมีลักษณะเป็นการใช้อำนาจทางการเมืองโหวตเอาบุคคลออกจากตำแหน่ง ได้กลายมาเป็นการให้ศาลรัฐธรรมนูญใช้อำนาจดังกล่าวนี้ และทำเสมือนหนึ่งว่าอันนี้เป็นการใช้อำนาจทางกฎหมาย ทั้ง ๆ ที่เกณฑ์ในการถอดถอน ก็คือ มาตรฐานทางจริยธรรมซึ่งศาลรัฐธรรมนูญกับองค์กรอิสระร่วมกันกำหนดขึ้นมาเอง (ร่างรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 215)

พูดง่าย ๆ ก็คือ ศาลรัฐธรรมนูญมีส่วนร่วมในการออกกฎเกณฑ์เองและวินิจฉัยชี้ขาดเองด้วย ถ้าจะถือว่ากฎเกณฑ์นี้เป็นกฎหมาย ก็เท่ากับศาลรัฐธรรมนูญมีส่วนในการออกกฎหมายเองและชี้ขาดข้อพิพาทอันเกิดจากกฎหมายที่ตนมีส่วนร่วมออกเอง ถ้าถือว่ามาตรฐานทางจริยธรรมไม่ใช่กฎหมาย ก็ประหลาดมากที่คนฝ่าฝืนมาตรฐานนี้ถึงขนาดถูกตัดสิทธิสมัครรับเลือกตั้ง และอาจถูกตัดสินเลือกตั้งอีกด้วย อันนี้ไม่เป็นธรรมและไม่ถูกต้องอย่างยิ่ง ขัดกับหลักนิติธรรมที่เขียนเอาไว้เองด้วยในร่างฯ มาตรา 3 วรรคสอง

สำหรับเหตุถอดถอนเดิมที่เคยอยู่ในรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 คือ มีพฤติการณ์ร่ำรวยผิดปกติ ส่อว่าทุจริตต่อตำแหน่งหน้าที่ ส่อว่าจงใช้ใช้อำนาจขัดต่อรัฐธรรมนูญและกฎหมาย  มีการปรับแก้ถ้อยคำโดยตัดคำว่า “ส่อ” ออก และกำหนดให้กลายเป็นการฟ้องคดีต่อศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองแทน และให้อำนาจศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองตัดสิทธิรับสมัครเลือกตั้งและมีดุลพินิจในการตัดสิทธิเลือกตั้งไม่เกิน 10 ปี เช่นกัน

องค์กรที่จะมีบทบาทเริ่มต้นในกรณียื่นถอดถอนต่อศาลรัฐธรรมนูญหรือดำเนินคดีในศาลฎีกาตามที่กล่าวมา คือ ปปช. โดยกรณีถอดถอน ปปช. ยื่นเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญ กรณีฟ้องคดีต่อศาลฎีกา ให้ ปปช. ส่งเรื่องให้อัยการสูงสุดฟ้อง แต่ถ้าเป็นกรณีที ปปช. จะถูกถอดถอนหรือดำเนินคดีเอง จะให้ สส. สว. หรือประชาชนไม่น้อยกว่าสองหมื่นชื่อยื่นเรื่องต่อประธานรัฐสภาเพื่อดำเนินการส่งเรื่องไปศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลฎีกา

ถ้าดูภาพรวมระบบถอดถอนทั้งหมด จะเห็นว่าอำนาจถอดถอนจะอยู่ที่ศาลรัฐธรรมนูญเป็นหลัก โดยองค์กรที่ชงเรื่อง คือ ปปช.แนวโน้มที่จะใช้การถอดถอนเป็นเครื่องมือขจัดนักการเมืองที่ไม่เป็นที่พึงปรารถนาของชนชั้นนำให้พ้นไปวงการการเมืองจะสูงขึ้น และทำได้ง่ายขึ้นผ่านกลไกการถอดถอนโดยการอ้างอิงมาตรฐานทางจริยธรรมซึ่งศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระเป็นผู้จัดทำขึ้น ศาลรัฐธรรมนูญจะมีอำนาจมหาศาลชี้เป็นชี้ตายอนาคตทางการเมืองของนักการเมืองทั้งหลายผ่านการวินิจฉัยตีความเกี่ยวกับมาตรฐานทางจริยธรรม โดยที่คนที่ถูกถอดถอนไม่อาจอุทธรณ์ต่อผู้ใดได้อีก

มีข้อสังเกตเรื่องการถอดถอนนิดหนึ่งในส่วนของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญว่า ถ้าปรากฏว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญถูกร้องถอดถอนเพราะฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามมาตรฐานจริยธรรมอย่างร้ายแรง ให้เสนอเรื่องต่อศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองเพื่อวินิจฉัย (ร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา 230 วรรคหนึ่ง) แต่ถ้าเป็นกรณีที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามมาตรฐานทางจริยธรรมของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญอาจมีมติให้ตุลาการผู้นั้นพ้นจากตำแหน่งได้ แต่ต้องมีคะแนนเสียงไม่น้อยกว่าสามในสี่ของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ (ร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา 203 (4))

ศาลรัฐธรรมนูญยังมีอำนาจวินิจฉัยคุณสมบัติรัฐมนตรี มาตรา 155 (4) มีความซื่อสัตย์สุจริตเป็นที่ประจักษ์ มาตรา 155 (5) ไม่มีพฤติกรรมอันเป็นการฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามมาตรฐานทางจริยธรรมอย่างร้ายแรง โดยมาตรา 165 วรรคท้าย บอกว่า “ให้นำมาตรา 77 มาใช้บังคับแก่การสิ้นสุดของความเป็นรัฐมนตรีตาม (2) (4) หรือ (5) หรือวรรคสอง โดยอนุโลม เพื่อประโยชน์แห่งการนี้ ให้คณะกรรมการการเลือกตั้งมีอำนาจส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยได้ด้วย” คือให้ ส.ส. ส.ว.เข้าชื่อกัน 1 ใน 10 หรือให้ กกต.มายื่นวินิจฉัยคุณสมบัติรัฐมนตรีได้ด้วย ถ้าเป็นนายกฯ ก็ไปทั้งคณะ

ในแง่นี้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจปลดนายกรัฐมนตรีได้หมูๆ เลยล่ะ แค่ไม่มีความซื่อสัตย์สุจริตเป็นที่ประจักษ์ ก็ปลดได้ เอานายกรัฐมนตรีออกได้ง่ายกว่ารัฐธรรมนูญ 2550 กว่าร่างของบวรศักดิ์ คือนายกรัฐมนตรีต้องพวกเดียวกัน หรืออย่างน้อยก็ต้องเป็นบุคคลที่องค์กรอิสระ ศาลรัฐธรรมนูญยอมรับได้ไม่อย่างนั้นอยู่ไม่ได้ ห้าหกเดือนก็ไปแล้ว จะพิสูจน์อย่างไรเรื่องความซื่อสัตย์สุจริตเป็นที่ประจักษ์ การยื่นให้สาลรัฐธรรมนูญปลดรัฐมนตรีนี่ ไม่ใช่แต่ ส.ส. ส.ว. เท่านั้นที่ยื่นได้ เพื่อให้การชงเรื่องทำนองนี้ไปศาลรัฐธรรมนูญไม่อยู่ในมือของ ส.ส. หรือ ส.ว. เท่านั้น ร่างนี้ให้อำนาจ กกต. ยื่นได้ด้วย

มาตรา 215 ให้ศาลรัฐธรรมนูญกับองค์กรอิสระกำหนดมาตรฐานทางจริยธรรม แล้วใช้กับนักการเมืองด้วย

เขาให้ศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระร่วมกันกำหนดมาตรฐานจริยธรรมขึ้นมา แล้วนำมาใช้ร่วมกัน และใช้กับรัฐมนตรี ส.ส. ส.ว. ประเด็นก็คือ มาตรฐานทางจริยธรรม จริง ๆ ไม่ใช่กฎหมาย แต่แบบนี้มันเหมือนทำให้มาตรฐานทางจริยธรรมเป็นกฎหมายอย่างหนึ่ง ถ้าเกิดฝ่าฝืนต้องพ้นตำแหน่ง เพราะฉะนั้นมาตรฐานทางจริยธรรมมันเหมือนกับเป็นกฎหมายในทางจริยธรรมของผู้ดำรงตำแหน่งฯ ทีนี้ เท่ากับว่าศาลรัฐธรรมนูญกับองค์กรอิสระออกกฎหมายเอง เท่ากับรัฐมนตรี ส.ส.ต้องมาตกอยู่ภายใต้กฎหมายของศาลรัฐธรรมนูญกับองค์กรอิสระ ในส่วนที่เป็นจริยธรรม เพราะมันเป็นเหตุให้พ้นจากตำแหน่ง

คำถามคือสถานะของมาตรฐานทางจริยธรรมมันมีสถานะอย่างไร เพราะว่ามันมีผลเสมือนกับเป็นกฎหมาย เป็นเหมือนกับลักษณะในทางตำแหน่งของ ส.ส. แล้วเขาไม่ได้เป็นคนออก เป็นคนกำหนด

ซึ่งจริงๆ แล้ว จริยธรรมศาลกับของนักการเมือง เป็นคนละฉบับกัน เช่นเราดูจริยธรรมศาล เขาก็จะมีข้อห้าม เรื่องความประพฤติ ต้องประพฤติตนให้เหมาะสม สมถะ

จริยธรรมศาล โดยสภาพมีลักษณะเป็นเหมือนวินัยผู้พิพากษา องค์กรบริหารงานบุคคล คือ กต.กำหนดขึ้นมา แต่อันนี้คือการกำหนดวินัยให้กับ ส.ส. แต่เป็นการกำหนดโดยศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระ แล้วเราไม่รู้ว่าเขาจะกำหนดอย่างไร เพราะลักษณะการครองตำแหน่งไม่เหมือนกัน คือศาลรัฐธรรมนูญไม่ต้องไปเจอกับประชาชน พบปะผู้คน จะกำหนดอย่างไร จะกำหนดให้เป็นระนาบแบบเดียวกันหรือ

ศาลต้องควบคุมตัวเองเรื่องมาตรฐานการข้องแวะกับสังคม แต่ ส.ส.ต้องพบปะประชาชน

โดยธรรมชาติของเรื่องมันต่างกัน แต่นี่พยายามจะให้กำหนดแล้วไปบังคับกับนักการเมือง พูดง่ายๆ คือให้ ศาล องค์กรอิสระ ขี่นักการเมือง ทีนี้สมมตินักการเมืองโวยวาย เขาก็จะไปกำหนดมาตรฐานจริยธรรมให้หย่อนลง แปลว่าตัวเองก็หย่อนด้วย เท่ากับได้ประโยชน์ด้วย แล้วอย่างนี้ไม่เรียกประโยชน์ทับซ้อน?

บทเฉพาะกาลมาตรา 265 ให้ศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระ ดำเนินการให้มีมาตรฐานทางจริยธรรมภายใน 1 ปี  ซึ่ง 1 ปีก็ยังไม่มีเลือกตั้ง ฉะนั้นที่มาตรา 215 เขียนให้รับฟังความคิดเห็น ส.ส. ส.ว. คณะรัฐมนตรี เอาเข้าจริงก็คือ สนช.และรัฐบาลนี้

ดูแล้วก็คงเป็นอย่างนั้น เพราะ สนช.จะทำหน้าที่รัฐสภา สภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา และสมาชิก สนช. ก็จะเป็น สส. หรือ สว. แล้วแต่กรณีตามบทเฉพาะกาล มาตรา 255  ส่วนรัฐบาลนี้ก็จะเป็นคณะรัฐมนตรีต่อไปตามบทเฉพาะกาล มาตรา 256

บทเฉพาะกาล 1 ใน 10 ของพ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญที่กรรมการร่างต้องร่างให้เสร็จภายใน 8 เดือน มาตรา 259 (5) คือ พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ มีที่น่าสังเกตไหม

อันนี้คือการเขียนให้กรรมการร่างรัฐธรรมนูญมีอำนาจต่อไปอีกถ้าร่างรัฐธรรมนูญผ่านประชามติ กรรมการร่างจะกำหนดรายละเอียดเกี่ยวกับวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งเมื่อดูจากการให้น้ำหนักอย่างมากแก่ศาลรัฐธรรมนูญแล้ว เกรงว่าจะมีบทบัญญัติเกี่ยวกับการละเมิดอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ ดูหมิ่นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอยู่ในพรบ.ประกอบรัฐธรรมนูญที่จะถูกร่างโดยกรรมการร่างชุดนี้ อาจจะเพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญกำราบพวกที่วิพากษ์วิจารณ์ประท้วงคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ อันนี้เรายังไม่รู้ จะรู้แน่ก็คือตอนที่เขาเขียนนั่นแหละ แต่ที่แน่ ๆ การเขียนทิ้งไว้แบบนี้ จะหนักหน่วงรุนแรงมาก ถ้าร่างรัฐธรรมนูญผ่านประชามติ กรรมการร่างจะร่าง พรบ. ประกอบ อย่างเต็มที่ โดยจะอ้างว่ารัฐธรรมนูญผ่านการออกเสียงประชามติแล้ว ตัวเองมีความชอบธรรมที่จะร่าง พรบ.ประกอบรัฐธรรมนูญตามต้องการได้แล้ว ใครก็ขวางไม่ได้

มาตรา 261 ให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ องค์กรอิสระ อยู่ในตำแหน่งต่อไป และเมื่อ พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้องจัดทำขึ้นใช้บังคับแล้ว การดำรงตำแหน่งต่อไปเพียงใดให้เป็นไปตามพ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญดังกล่าว แต่ในระหว่างที่ยังไม่มีพ.ร.บ.ประกอบที่จัดทำขึ้น การพ้นตำแหน่งของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญปี 2550 อันนี้ตลก รัฐธรรมนูญต้องชี้ไปเลยว่าให้อยู่ต่อ หรือให้พ้น อันนี้มันกั๊กนี่

ผมถึงบอกว่าประชามติครั้งนี้จะแย่กว่า สาหัสกว่ากว่าตอนปี 2550 เพราะกั๊กอำนาจส่วนหนึ่งให้กับตัวเอง และมีประโยชน์ทับซ้อนด้วย เพราะเป็นคนร่างเอง ประชามติคือเช็คเปล่า ตีเช็คเปล่าให้กรรมการร่างในการไปออกกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญหลายฉบับต่อไป แล้วถึงจะเลือกตั้ง เพราะตามบทเฉพาะกาลมาตรา 260 จะเลือกตั้ง สส. ได้ก็ต่อเมื่อบรรดากฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญทั้งหมดรวมทั้งกฎหมายว่าด้วยวินัยการเงินการคลังของรัฐมีผลใช้บังคับแล้ว ทั้ง ๆ ที่กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ เช่น วิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ หรือแม้แต่วินัยการเงินการคลังนี่ ไม่ได้เกี่ยวอะไรกับการจัดการเลือกตั้งโดยตรงเลย

น่าสังเกตว่าเมื่อกำหนดคุณสมบัติศาลรัฐธรรมนูญ กกต. ปปช.ใหม่ บางคนที่ดำรงตำแหน่งอยู่อาจคุณสมบัติไม่ถึง แล้วเขาจะเขียน พ.ร.บ.ประกอบยังไง หรือจะมีบทเฉพาะกาลให้อีก

ในบทเฉพาะกาล มาตรา 261 เขากำหนดให้บุคคลพวกนี้อยู่ในตำแหน่งต่อไป ในช่วงที่ยังทำกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญไม่เสร็จให้การพ้นจากตำแหน่งของบุคคลพวกนี้ คือ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระ ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินอะไรเหล่านี้ เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ 2550 และกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้อง ความตลกของเรื่องนี้ก็คือ เอารัฐธรรมนูญ 2550 ที่ถูกยกเลิกไปแล้ว (เว้นแต่หมวดพระมหากษัตริย์) กลับมาใช้ใหม่ จริง ๆ หลักแล้วน่าจะใช้กับตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ เพราะองค์กรอื่นมีกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญของตัวอยู่ แต่นี่คือความประหลาด อธิบายให้เหตุผลอะไรไม่ได้ในทางกฎหมาย เพราะศาลรัฐธรรมนูญนั้น เมื่อรัฐธรรมนูญถูกฉีกแล้ว ต้องหมดสภาพไป เนื่องจากตัวเองถูกก่อตั้งขึ้นตามรัฐธรรมนูญ แต่บ้านเราอยู่ได้ แล้วยังเนรมิตเอารัฐธรรมนูญที่ถูกฉีกไปแล้ว กลับมาใช้ได้อีกในส่วนที่อยากให้ใช้

ไม่มีศาลรัฐธรรมนูญเสียดีไหม

เวลาที่คนชอบอ้างกันว่า ศาลต้องเป็นอำนาจสูงสุด บอกว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญให้เป็นเด็ดขาดมีผลผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาลและองค์กรอื่นของรัฐ แล้วเราจะยังอยู่ในหลักแบ่งแยกอำนาจ 3 ฝ่ายได้อย่างไร แน่นอน ศาลตีความทุกคนต้องยอมรับ แต่ไม่ใช่บอกว่าศาลมีอำนาจเหนือฝ่ายบริหารฝ่ายนิติบัญญัติ

ไม่ใช่ จริง ๆ อำนาจตุลาการเป็นอำนาจที่อยู่สุดท้ายเลยของระบบ ศาลรัฐธรรมนูญก็เช่นกัน แต่กรณีของศาลรัฐธรรมนูญค่อนข้างยุ่งยากหน่อยเพราะเกี่ยวพันกับอำนาจทางการเมือง เป็นศาลที่มีลักษณะพิเศษกว่าศาลอื่น คือ เป็นทั้งศาล และเป็นทั้งองค์กรทางรัฐธรรมนูญด้วย เขาถึงมีหลักอันหนึ่งว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจจำกัดเฉพาะเรื่องที่รัฐธรรมนูญกำหนด เราเรียกว่ามีเขตอำนาจแบบ limited หรือ specific jurisdiction รัฐธรรมนูญจะเขียนอำนาจเฉพาะให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นแต่ละเรื่องๆ ไป แต่กรรมการร่างชุดมีชัยไม่ทำแบบนั้น มีบางมาตราที่อาจทำให้ศาลรัฐธรรมนูญขยายแดนการใช้อำนาจรับคดีออกไปได้อย่างกว้างขวาง ซึ่งผิดระบบ โดยระบบทั่วไป ศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนชี้ขาดปัญหาทางรัฐธรรมนูญ หรือข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญ อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญจะถูกกำหนดไว้เฉพาะเป็นเรื่องๆ เรื่องไหนไม่มีก็เป็นเรื่องทางการเมือง คุณต้องไปตัดสินกันทางการเมือง มันไม่ใช่ประเด็นทางกฎหมายที่ต้องให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนชี้ เหมือนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญครั้งที่ผ่านมา เมื่อไม่เขียนอำนาจให้ศาลรัฐธรรมนูญคุณมาชี้ไม่ได้ แต่คราวนี้เขียนไว้ชัดเจน เขาเขียนแก้จากคราวที่แล้วหลายเรื่องรวมทั้งเรื่องยื่นคำร้องกรณีเกี่ยวกับการล้มล้างการปกครองด้วย

อย่างนี้เวลาอำนาจตุลาการมาชี้ขาดเรื่องทางการเมือง มันก็เหมือนการขยายอำนาจของศาล ไม่เป็นไปตามหลักแบ่งแยกอำนาจ ปัญหานี้ไม่ได้เกิดเฉพาะเมืองไทยแต่เกิดหลายประเทศ

ถูก นี่เป็นปัญหาใหม่ในยุคปัจจุบัน เป็นประเด็นที่ดีเบตกันว่าอำนาจของศาลควรอยู่แค่ไหน และกระทั่งประเด็นว่าตกลงศาลรัฐธรรมนูญควรมีหรือเปล่า ประเทศในกลุ่มสแกนดิเนเวียไม่มีศาลรัฐธรรมนูญนะ เยอรมันประสบความสำเร็จเพราะประสบการณ์เฉพาะของชาติเขา แต่ศาลรัฐธรรมนูญเขาก็มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยเพราะสภาผู้แทนราษฎรสหพันธ์ กับสภาผู้แทนมลรัฐระดับสหพันธ์ เป็นคนเลือก ซึ่งทั้งสองส่วนมาจากการเลือกตั้งของประชาชนทั้งคู่ ในเชิงความชอบธรรมนั้นมี และในทางวิชาการเขามีความเข้มแข็งในการอธิบายกฎหมาย ดังนั้นถึงถูกล็อคหรือถูกคุมโดยหลักการอยู่ แม้จะมีคำวิจารณ์อยู่บ้างว่าอำนาจขยายออกไป แต่ก็ไม่ absurd เหมือนบางประเทศ

แต่ของเรามันไม่เหลือสปิริตแบบการคุ้มครองรัฐธรรมนูญอยู่แล้ว เพราะแม้แต่มีการทำรัฐประหาร ล้มล้างรัฐธรรมนูญแล้ว โดยตรรกะทางกฎหมาย ศาลรัฐธรรมนูญต้องไม่สามารถดำรงอยู่ได้ ในรัฐธรรมนูญไทยทั้งฉบับ 2540 และ 2550 ชัดมาก ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมายังไงก็เขียนอยู่ในรัฐธรรมนูญ มีอำนาจอะไรบ้างก็อยู่ในรัฐธรรมนูญ ถ้ารัฐธรรมนูญถูกฉีก ก็แปลว่ากฎหมายที่ให้กำเนิดตัวคุณโดยตรงไม่มีแล้ว อำนาจที่ถูกบรรจุอยู่ในรัฐธรรมนูญก็ไม่มีแล้ว ไม่มีรัฐธรรมนูญให้คุ้มครองแล้ว แล้วจะอยู่ได้ยังไง   เพราะคุณมีหน้าที่พิทักษ์ตัวรัฐธรรมนูญที่ก่อกำเนิดอำนาจของคุณขึ้นมา พอเขารัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญปัง แล้วศาลรัฐธรรมนูญยังอยู่ นักกฎหมายมหาชนในโลกนี้งงหมดว่ามันอยู่ได้ยังไง แล้วอยู่แบบไม่มีงานหลักอะไรทำ กินเงินเดือนแต่ละเดือนแต่ไม่มีงานหลักๆตามที่ถูกกำหนดอยู่ในรัฐธรรมนูญให้ทำ มีแต่งานเล็กๆ น้อยๆ ตามรัฐธรรมนูญชั่วคราว ซึ่งไม่มีความจำเป็นต้องตั้งเป็นองค์กรถาวรในระบบ แล้วทำไมเป็นแบบนี้

คำตอบที่อาจอธิบายได้ในทางวิชาการก็คือ เพราะโดยโครงสร้างทางกฎหมายปัจจุบันศาลรัฐธรรมนูญไทยได้กลายเป็นส่วนหนึ่งของระบบรัฐประหารไปเสียแล้ว สปิริตมันผิดจากการกำเนิดศาลรัฐธรรมนูญทั้งหลายในโลกที่ต้องคุ้มครองนิติรัฐ ประชาธิปไตย แต่ศาลรัฐธรรมนูญไทย transform ไปเป็นส่วนหนึ่งของระบบรัฐประหาร อันนี้ไม่ได้หมายถึงตัวตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ เพราะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอาจจะอ้างว่าเขาไม่ได้ยุบ ก็อยู่ในตำแหน่งต่อไป แต่หมายถึงในเชิงโครงสร้าง ในส่วนของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญแต่ละคนมันเป็นเรื่อง consciousness ซึ่งผมไม่ก้าวล่วงไปตัดสินหรือพิพากษา หากในทางโครงสร้างศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้เป็นส่วนหนึ่งของระบบรัฐประหาร รัฐประหารเสร็จต้องยุบศาลรัฐธรรมนูญ  จะเห็นว่าตอนรัฐประหารปี 49 ยังยุบ แล้วตั้งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญใหม่ แต่รับเอาคดีที่เดิมอยู่ในกระบวนพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญที่ถูกยุบไปมาทำต่อ ซึ่งจริง ๆ ก็คือ คดียุบพรรคการเมืองโดยเฉพาะไทยรักไทยเป็นสำคัญ อันนั้นก็เพี้ยนแล้ว เพราะฉีกรัฐธรรมนูญ ยุบศาลรัฐธรรมนูญ แต่ให้คดีความต่าง ๆ อยู่ต่อ ครั้งนี้ในทางกฎหมาย ในระบบรัฐธรรมนูญไทยมันเพี้ยนยกกำลังสอง ยกกำลังสาม รัฐธรรมนูญถูกยกเลิก ศาลรัฐธรรมนูญอยู่ต่อได้เหมือนไม่เคยมีการยกเลิกรัฐธรรมนูญ เหลือเชื่อมาก คือมันเหลือแต่ชื่อว่าคือศาลรัฐธรรมนูญ แต่ในทางสาระของมันไม่เป็นศาลรัฐธรรมนูญที่ทำหน้าที่คุ้มครองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญแล้ว มีศาลรัฐธรรมนูญที่ไหนในโลกดำรงอยู่ต่อไปได้ในรัฐธรรมนูญที่ถือกำเนิดขึ้นโดยตรงจากการรัฐประหาร หลังจากล้มเลิกรัฐธรรมนูญที่ก่อกำเนิดตัวเองขึ้นมาแล้ว เท่าที่ผมทราบ ไม่เห็นมีนะ คือถ้าพูดจากหลักนิติรัฐ ประชาธิปไตย หรือจากตรรกะทางนิติศาสตร์ นี่เป็นสิ่งที่เป็นไปไม่ได้เลย แต่ก็เป็นไปแล้วในบ้านเรา

การปล่อยให้มีศาลรัฐธรรมนูญที่สถาปนาอำนาจตัวเองจนคุมรัฐธรรมนูญได้มันผิด

ผิดสิ โดยไอเดียผม พัฒนาการทางกฎหมายของไทย ผมคิดว่าเราอาจจะยังไม่จำเป็นต้องมีศาลรัฐธรรมนูญ คือ อันนี้พูดจริง ๆ แม้ว่าผมจะเรียนจบจากเยอรมันซึ่งมีศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ที่ค่อนข้างประสบความสำเร็จก็ตาม แต่ถ้าจำเป็นต้องมี หรือถ้ามติมหาชนเห็นว่าควรจะต้องมี  ก็ต้องมีเงื่อนไขนี้ ไม่อย่างนั้นอย่ามี คือ 1. คุณต้องมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย มีความเชื่อมโยงกับเจ้าของอำนาจ 2.การเขียนอำนาจต้องเฉพาะ ชัดเจนเป็นเรื่องๆ ไป แล้วก็รัฐสภาที่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยต้องเป็นคนทำกฎหมายวิธีพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญ

นอกจากการให้สภาทำกฎหมายวิธีพิจารณาเพื่อถ่วงดุลศาลรัฐธรรมนูญแล้ว มีวิธีอื่นไหม เพราะตอนนี้การทำกฎหมายอะไรก็ต้องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ ถ้าใครแก้รัฐธรรมนูญลดอำนาจศาลรัฐธรรมนูญก็คงตีความว่าขัดรัฐธรรมนูญอยู่แล้ว

ต้องดูอย่างนี้ว่า ในระบบการเมืองหนึ่ง จะให้ฟังก์ชั่นหรือให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญในระดับไหน สปิริตของมันคืออะไร อย่างในเยอรมันอำนาจศาลรัฐธรรมนูญเยอะเพราะสปิริตของเขาคือคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ ของเราเอาแบบเขามาเขียนตอนปี 2540 แต่กลับถูกแปลงเป็นอำนาจเหนือรัฐธรรมนูญ สิทธิในการพิทักษ์รัฐธรรมนูญมันถูกแปลงไปเป็นการทำอะไรก็ได้ให้กลไกเสียงข้างมากใช้ไม่ได้โดยไม่ต้องแก้รัฐธรรมนูญ ให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนจัดการ ฉะนั้น โดยสภาวะในทางการเมือง ศาลและองค์กรอิสระที่ถูกตั้งขึ้นโดยเจตนาที่ดีของรัฐธรรมนูญปี 2540 มันจึงถูกแปลงสภาพไปหมด แน่นอนว่ามันมีข้อวิจารณ์ในเชิงโครงสร้าง ตำแหน่งแห่งที่ ระบบการได้มาขององค์กรอิสระ ซึ่งผมก็เคยวิพากษ์วิจารณ์อยู่ ตั้งแต่ก่อนขบวนการโค่นล้มรัฐบาลทักษิณจะก่อตัวในราวปลายปี 2548 ถ้าเราบอกว่าตอนใช้ 2540 รัฐบาลทักษิณแทรกแซงองค์กรอิสระ ในทางข้อเท็จจริงเราก็คงปฏิเสธไม่ได้ว่ามันมีคนที่มีสายสัมพันธ์กันอยู่ แต่ตั้งแต่ปี 2549 มามันยิ่งหนักมากเลยแต่มันกลับด้านกัน

การกลับไปสู่ระบบถ่วงดุลคือ ต้องลดอำนาจตุลาการและองค์กรอิสระ

ผมว่าอำนาจในทางตุลาการต้องแยกชั้น หมายความว่า เป็นอำนาจระดับบน อำนาจอธิปไตยเสมอกับอำนาจนิติบัญญัติและบริหารหรือไม่ ถ้าเราพูดถึงเรื่องศาลรัฐธรรมนูญ โดยระบบของเราที่ควรจะเป็นตอนนี้ ศาลรัฐธรรมนูญตั้งขึ้นโดยสภาพที่เป็นศาล ต้องมีระบบพิจารณาที่ดี ต้องมีระบบการทำคำพิพากษาที่ดี ตัวศาลมีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย อำนาจต้องจำกัด หลัก ๆ ก็คือ การควบคุมตรวจสอบกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ คุณต้องออกแบบแบบนี้ แต่ที่เราออกแบบศาลรัฐธรรมนูญไทยตั้งแต่หลังปี 2549 เป็นต้นมา เป็นการออกแบบให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นเครื่องมืออันหนึ่งในการที่จะคัดง้างกับอำนาจจากการเลือกตั้ง

ความพยายามทอนอำนาจจากการเลือกตั้งไม่สำเร็จตั้งแต่ยึดอำนาจปี 2549 เรื่อยมา เที่ยวนี้ถึงมาจัดการระบบเลือกตั้ง ขณะเดียวกันด้วยความกังวลว่ามันอาจจะไม่สำเร็จอีกถึงต้องเพิ่มอำนาจให้ศาลรัฐธรรมนูญขึ้นไปอีก แล้วใช้ความเป็นศาลในการกดทับโดยเชื่อว่าสังคมไทยฟังศาล ไม่กล้าหือกับศาล ไม่กล้าตั้งคำถามกับศาล ใช้ทางจารีตกด ทำให้ภาพทางการเมืองเลวร้ายลง เพื่อขับเน้นให้ภาพศาลรัฐธรรมนูญสูงเด่นขึ้น

เวลาพูดว่าศาลมีอำนาจจำกัดหมายความว่าอย่างไร เวลาพูดในสังคมไทยแล้วมันตีความไปอีกอย่าง

คืออย่างนี้ ศาลต่าง ๆ จะเริ่มการเองไม่ได้ ไม่มีผู้พิพากษาถ้าไม่มีการฟ้องคดี ทีนี้ในการพิเคราะห์อำนาจศาล เราต้องดูว่าศาล ๆ นั้น ควรจะมีเขตอำนาจทั่วไป หรือเขตอำนาจเฉพาะเรื่อง ใครบ้างควรจะเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีต่อศาล เหล่านี้คือตัวจำกัดอำนาจของศาลไม่ให้เข้ามาวุ่นวายในทุก ๆ เรื่อง อย่างศาลยุติธรรมเขามีเขตอำนาจเป็นการทั่วไป แต่คนที่จะฟ้องคดีในศาลยุติธรรมได้ ต้องเป็นผู้ถูกกระทบสิทธิ แต่ศาลรัฐธรรมนูญ โดยเหตุที่อำนาจเยอะ ในทางการเมืองเราให้ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอำนาจเป็นการทั่วไปไม่ได้ เพราะถ้าศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอำนาจเป็นการทั่วไปในข้อพิพาททั้งหมดในทางรัฐธรรมนูญ เขาจะเป็นซูเปอร์องค์กรเลย ช่องทางในการเข้าสู่ศาล ประตูต้องไม่กว้าง ต้องแคบและเป็นประตูเล็ก ๆ คนที่จะยื่นคำร้องหรือคำฟ้องได้ ก็ต้องกำหนดให้ชัด และต้องมีเหตุผลว่าทำไมเรื่องนั้นต้ององค์กรนั้นเป็นผู้ยื่นคำร้อง เขาเกี่ยวพันกับเรื่องอย่างไร ระบบกฎหมายจะคุ้มครองสิทธิอะไรของเขา และต้องขัดเจนด้วยว่าโดยหลักแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญพึงมีอำนาจอะไร เช่น มีอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายนะ โอเค ก็ต้องคิดต่อไปอีกว่าเอาก่อนหรือหลังประกาศใช้ เงื่อนไขในการยื่นเรื่องคืออะไรบ้าง เมื่อล็อคตรงนี้ไว้ก็เท่ากับจำกัดอำนาจ

ผมว่าปัญหาส่วนหนึ่งก็มาจาก 2540 นะ เพราะเปิดไว้เหมือนกัน

ตอนที่เราทำรัฐธรรมนูญ 2540 มันอาจก้าวกระโดดไป มีการตั้งศาลรัฐธรรมนูญ แต่ไม่ได้พัฒนาคณะตุลาการรัฐธรรมนูญมาก่อนหน้านั้นเพื่อให้มีสภาพระบบวิธีพิจารณาที่ดี เราจะสังเกตได้ว่า พัฒนาการของระบบกฎหมายมหาชนไทยมีช่องว่างขนาดใหญ่มากๆ หลังเปลี่ยนแปลงการปกครองถึงปี 2540 มันไม่มี infrastructure (โครงสร้างพื้นฐาน) แต่พอถึงปี 2540 เราไปตั้งองค์กรเต็มไปหมดซึ่งมันต้องใช้ความรู้ในทางกฎหมายมหาชนสมัยใหม่เยอะแยะไปหมด มันก็ช็อต ใช้แบบกลายเป็นเครื่องมือ แล้วเรามาเจอปัญหาการต่อสู้ระหว่างกลุ่มทุนใหม่กลุ่มทุนเก่า อำนาจทางจารีตต่อสู้กับอำนาจจากการเลือกตั้งเข้ามาพอดี

ยังมีอีกอันที่อยากจะชี้ให้เห็นคือ เที่ยวนี้มีอำนาจอันหนึ่ง มาตรา 209 บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพมีสิทธิยื่นคำร้องให้วินิจฉัยว่าการกระทำนั้นขัดรัฐธรรมนูญ โอเค เขาล็อคเอาไว้ว่าเงื่อนไขเป็นไปตามที่บัญญัติไว้ใน พ.ร.บ.ประกอบซึ่งเราไม่รู้ว่าคืออะไร สมมติว่ามีคนร้องว่า ศาลฎีกาละเมิดสิทธิ หรือศาลปกครองชั้นต้นละเมิดสิทธิ หรือคณะนิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์ละเมิดสิทธิ ก็ไปศาลรัฐธรรมนูญได้ใช่ไหม ถ้าไม่มีเงื่อนไขล็อคไว้จะยื่นศาลรัฐธรรมนูญได้หมดในนามของการคุ้มครองสิทธิ แต่การคุ้มครองสิทธิจะถูกเล่นการเมืองตลอดเวลา โดยมาตรานี้ทำให้ประตูศาลรัฐธรรมนูญไทยกว้างมาก

ที่อื่นเขามีการคุ้มครองสิทธิแต่ไม่ได้เขียนแบบนี้ เขาเขียนเงื่อนไขจำกัดมากๆ เช่น คุณได้ใช้หนทางเยียวยาทางกฎหมายหมดทุกทางจนสิ้นหนทางแล้ว เขาถึงไปได้ แล้วประสบความสำเร็จน้อยมากในศาลรัฐธรรมนูญ แต่บ้านเราผมเกรงว่าถ้ารัฐธรรมนูญผ่าน ข้ออ้างเรื่องการคุ้มครองสิทธินี้จะถูกอ้างกันเละเทะเปรอะไปหมด และจะทำให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาตัดสินคดีแบบนี้ ซึ่งเราไม่รู้เลยว่าเวลาศาลรัฐธรรมนูญทำคำพิพากษา คุณจะทำคำพิพากษาอะไรที่จะบอกว่าการกระทำนั้นขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ คุณจะสั่งอะไรได้มั่ง มันง่ายนะที่จะบอกว่ากระทบสิทธิละเมิดสิทธิ โดยเฉพาะในสังคมไทยที่คอนเซ็ปท์เรื่องสิทธิในทางมหาชนยังไม่เป็นที่รู้จัก อันตรายเลยตรงนี้ อำนาจศาลรัฐธรรมนูญเพิ่มขึ้นอย่างมาก

ของเดิมไม่มีเรื่องนี้

ของเดิมก็มีแต่มันถูกล็อคว่าเมื่อไม่สามารถใช้สิทธิในหนทางอื่นได้แล้ว มันอยู่ในมาตรา 212 ของรัฐธรรมนูญ 2550 จริงๆ รากเหง้าของเรื่องนี้เขาเรียกว่า การร้องทุกข์ในทางรัฐธรรมนูญ มาตรา 212 เดิมเขียนไว้ไม่ค่อยถูกหลัก แต่เป็นประเด็นในทางเทคนิคกฎหมายมาก ๆ ที่ผมต้องใช้พื้นที่อธิบายมาก คนที่สนใจไปหาอ่านงานวิจัยที่ผมเคยวิเคราะห์ไว้แล้วกัน แต่เที่ยวนี้ มาตรา 209 ยิ่งทำให้เพี้ยนไปอีกโดยการตัดเงื่อนไขออก

ถ้าเขตอำนาจขัดกันจะมีการพิจารณาไหม

ศาลรัฐธรรมนูญเขาไม่สนใจ ถือว่าคำวินิจฉัยของเขาผูกพันทุกองค์กร ประเด็นมันอยู่ตรงที่ หลักเกณฑ์เงื่อนไขบัญญัติไว้ในกฎหมายวิธีพิจารณา กั๊กไว้อีก

องค์กรอิสระ : มาเฟียอำนาจที่ 4

ร่างครั้งนี้นอกจากแยกหมวดศาลรัฐธรรมนูญ ยังเขียนหมวดองค์กรอิสระ เอามารวมกันชัดเจน 5 องค์กร ยกเว้นองค์กรอัยการไปอยู่หมวด 13 ถ้าเราย้อนไปดู 2540 ไม่ได้เขียนหมวดองค์กรอิสระ มันแสดงความสำคัญมากขึ้นอย่างชัดเจน

ปี 2540 เขียนไว้แบบกระจัดกระจาย ผู้ตรวจการแผ่นดินอยู่หมวดรัฐสภา กกต.อยู่ในส่วนเรื่องการเลือกตั้ง กระจายไปอย่างนี้

ปัญหาเป็นอย่างนี้และผมวิจารณ์มาเป็นสิบปีตั้งแต่ช่วงปลายของรัฐบาลทักษิณ คือ การเกิดขึ้นขององค์กรอิสระในกฎหมายไทยมันเกิดขึ้นโดยไม่มีคอนเซ็ปท์ที่ชัดเจนในระดับรัฐธรรมนูญ ในโลกนี้หลายประเทศตั้งองค์กรอิสระขึ้นมา แต่เกือบทั้งหมดเป็นองค์กรอิสระในทางปกครอง รัฐธรรมนูญอาจเขียนรองรับไว้ แต่มันตั้งขึ้นได้เมื่อมีพ.ร.บ.ที่สภาตราขึ้น เป็นการดึงเอาอำนาจบริหารส่วนหนึ่งที่เดิมอยู่ครม.ไปให้กับองค์กรที่มีความเชี่ยวชาญบางอย่างเป็นคนทำ เช่น กสทช. เป็นองค์กรอิสระทางปกครอง เวลาใช้อำนาจก็เหมือนกระทรวงหรือกรมที่แยกขาดจากคณะรัฐมนตรี ซึ่งการจะตั้งองค์กรลักษณะนี้ต้องคิดอยู่ 2 ประเด็น คือ 1. ที่มาจะมาจากไหนและ 2.มี accountability หรือความรับผิดชอบ ความพร้อมรับผิดกับใคร อย่างระดับกรม อธิบดีรับผิดชอบต่อปลัด ปลัดรับผิดชอบต่อรัฐมนตรี รัฐมนตรีรับผิดชอบต่อสภา สภารับผิดชอบต่อประชาชน มันมีโครงสร้างความรับผิดชอบในระบบเชื่อมกันอยู่ แต่เวลาตั้งองค์กรอิสระโดยเหตุที่มันหลุดออกมาจากครม. ผมจึงนิยามองค์กรอิสระไว้ว่า องค์ที่ใช้อำนาจบริหารที่ไม่ตกอยู่ภายใต้อำนาจของนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีคนใดคนหนึ่ง และในแง่นี้ต้องเขียนว่าจะสัมพันธ์กับสภาอย่างไร คุณทำอำนาจทางนโยบายได้ไหม ซึ่งตรงนี้เป็นปัญหา กสทช.คุณบังคับใช้กฎหมายเฉยๆ หรือคุณกำหนดนโยบายเกี่ยวกับโทรคมนาคมด้วย จริงๆ แล้วนโยบายโทรคมนาคมควรเป็นของ ครม.เพราะเขามีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยผ่านการเลือกตั้ง ตรงนี้ต้องเคลียร์ นี่คือปัญหาขององค์กรอิสระในทางปกครอง แต่ที่ยุติตรงกันคือเมื่อองค์กรนี้ใช้อำนาจอะไรไปแล้วละเมิดสิทธิ คนที่ถูกละเมิดสิทธิก็สามารถฟ้องศาลได้

ทีนี้ตอนปี 2540 เราทำองค์กรอิสระขึ้นมาแต่เป็นอีกแบบหนึ่ง ไม่ใช่แบบที่พูดไป เช่น ปปช. กกต. คตง. โดยไม่มีคอนเซ็ปท์ว่า องค์กรเหล่านี้ใช้อำนาจในทางปกครอง หรือใช้อำนาจทางรัฐธรรมนูญ ถ้าใช้อำนาจทางรัฐธรรมนูญ อำนาจคุณอยู่ในระนาบเดียวกันกับอำนาจนิติบัญญัติ บริหาร และอำนาจตุลาการของศาลรัฐธรรมนูญในระดับบนสุดหรือไม่ แล้วทำไมมาตรา 3 ไม่พูดถึงในวรรคแรก พระมหากษัตริย์ทรงใช้อำนาจทางรัฐสภา นายกรัฐมนตรี ศาล ไม่มีทางองค์กรอิสระ เพราะอะไร เพราะคอนเซ็ปท์มันไม่เคลียร์ เพราะโดยคอนเซ็ปท์แต่ดั้งเดิมอำนาจแบ่งเป็น 3 ฝ่ายคือ นิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการ พอมีองค์กรอิสระในปี 2540 บางคนอธิบายว่ามี 3 อำนาจในองค์กรเดียว กึ่งนิติบัญญัติ กึ่งบริหาร กึ่งตุลาการ

ผมคิดว่าถ้าองค์กรใดก็ตามมี 3 อำนาจในองค์กรเดียว คุณคือองค์กรมาเฟีย เท่ากับระบบแบ่งแยกอำนาจถูกทำลายลงด้วยการตั้งองค์กรอิสระขึ้นมาในรัฐธรรมนูญใช่ไหม ฉะนั้น ปัญหาองค์กรอิสระในระบบกฎหมายไทยคือปัญหาในเชิงคอนเซ็ปท์ซึ่งมันไม่เคลียร์เลยว่าคุณตั้งองค์กรพวกนี้ขึ้นมาแล้วใช้อำนาจแบบไหน ถูกถ่วงดุลอำนาจยังไง แล้วรับผิดชอบต่อใคร ที่สำคัญคือ ไม่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยอีก ตอนปี 2540 ยังผ่านวุฒิสภาที่มาจากการเลือกตั้ง แต่หลังจากนั้นก็ผ่านวุฒิสภากึ่งเลือกตั้งกึ่งแต่งตั้ง เที่ยวนี้จะมีวุฒิสภาที่จะไม่เกี่ยวข้องอะไรโดยตรงกับประชาชนอีกต่อไป เป็นเรื่องกลุ่มอาชีพต่าง ๆ เลือกกันเอง แล้วพวกนี้แหละจะมาใหั้ความเห็นชอบคนเข้าสู่ตำแหน่งในองค์กรอิสระ

การที่องค์กรอิสระมีแนวโน้มที่จะไม่มีลักษณะเป็นประชาธิปไตย มันเป็นปัญหาเฉพาะของรัฐธรรมนูญไทย ในแง่ที่ว่า อำนาจนิติบัญญัติ บริหาร ถูกมองว่าเป็นอำนาจทางการเมือง แล้วอำนาจตุลาการถูกแยกออกมา แล้วตั้งแต่เดิมมา มันไม่เคยมีการพูดกันถึงการเกาะเกี่ยวระหว่างอำนาจตุลาการกับประชาชน องค์กรอิสระจึงมีสภาพคล้ายๆ กับองค์กรตุลาการ ในลักษณะซึ่งพัฒนาตัวมันเองไปอีกขั้นหนึ่ง ในแง่นั้น elite หรือข้าราชการระดับสูงจะมีที่ทางในการเมืองระดับบน ปะทะกับนักการเมือง อันนี้คือที่มา เพราะฉะนั้น ไปๆ มาๆ เราจะเห็นว่าผุ้พิพากษาศาลจำนวนหนึ่งก็จะค่อยๆ ออกมาเป็นองค์กรอิสระ เขาไม่ไปลงเลือกตั้ง ไม่ไปเป็นรัฐมนตรี แต่เขาก็มาอยู่ในอำนาจแบบนี้ เพราะมันมีความคล้ายคลึงกันในแง่ของการขาดฐานความชอบธรรมทางประชาธิปไตย

แล้วอำนาจพวกนี้ใช้ได้มากกว่าศาลอีก

ในหลายกรณี ใช่ เพราะว่ามันเป็นอำนาจในเชิงบริหารด้วยส่วนหนึ่ง เช่น อำนาจปราบทุจริต

ตอนนี้ยิ่งรวมชัด ยิ่งเห็นชัดเจนมากขึ้น

ถูกต้อง เหมือนกับว่าสถาปนาเป็นอำนาจที่สี่ขึ้นมา แต่ว่าความไม่ชัดเจนของอำนาจที่สี่ในรอบนี้ก็คือองค์กรอิสระ คนร่างก็คิดไม่ออกว่าจะวางสถานะมันไว้อย่างไร เพราะคอนเซ็ปท์มันไม่เคลียร์ ดูมาตรา 3 "พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล" ไม่มีองค์กรอิสระ

แต่พอวรรคสอง มีการพูดถึง "องค์กรอิสระ"

ใช่ เดิมทีรัฐธรรมนูญ2540 ไม่เขียนเลย แต่ตอนรัฐธรรมนูญ 2550 ใช้ว่าองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ก่อนหน้านี้ผมเคยวิจารณ์องค์กรตามรัฐธรรมนูญเอาไว้หนักหน่วงว่า ถ้าเขียนถึงองค์กรตามรัฐธรรมนูญ แล้วรัฐสภาไม่ใช่องค์กรตามรัฐธรรมนูญหรือ ครม. ไม่ใช่องค์กรตามรัฐธรรมนูญหรือ เพราะว่าคนร่างรัฐธรรมนูญ 2550 ไม่เคลียร์คอนเซ็ปท์เรื่องนี้ ครั้งนี้เขามาเขียนเป็นองค์กรอิสระ อย่างไรก็ตาม ไม่ว่าเขียนอย่างไร ปัญหาที่ทุกคนแก้ไม่ตกตั้งแต่ปี 2540 คือแล้วมันมีสถานะในทางอำนาจแบบไหน

มีชัยให้สัมภาษณ์ว่า ศาล องค์กรอิสระไม่ต้องยึดโยงกับประชาชน บอกว่ามีแต่คอมมิวนิสต์ที่มีศาลประชาชน

ถามต่อว่า ถ้าไม่ยึดโยงกับประชาชน แล้วมาตรา 3 เขียนทำไมว่า "อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย" แล้วพวกนี้ไม่ได้ใช้อำนาจอธิปไตยของปวงชนชาวไทยหรือ แล้วศาลไม่ยึดโยงอย่างไรเพราะศาลเป็นหนึ่งในองค์กรที่ใช้อำนาจอธิปไตยของเจ้าของคือปวงชนชาวไทยนะ

อันนี้อธิบายได้อย่างเดียวว่ามันเป็นประเพณีการปกครองของระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขแบบไทย คือสุดท้ายพอมาถึงจุดนี้ ก็จะอธิบายในลักษณะที่ว่าอ้างไปแบบทุบโต๊ะ เพราะอธิบายโดยตรรกะไม่ได้ สุดท้ายเวลาคุณเขียน คุณก็ต้องถูกบังคับให้ต้องเขียนแบบนี้ จริงๆ มันไม่เป็นประชาธิปไตยหรอก แต่คุณก็ต้องเขียนว่าเป็นประชาธิปไตย เวลาสู้กัน ผมก็พยายามจะ defend ว่าก็ให้มันเป็นตามนี้สิ  ก็เขียนมาเอง ไม่งั้นก็เลิกเขียนว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย แต่ถ้าเขียนวางหลักไว้แบบนี้ เราก็ต้องใช้หลักอันนี้เป็นฐานในการวิจารณ์ได้สิว่าตกลงคุณเขียนรัฐธรรมนูญสม่ำเสมอสอดคล้องกันหรือไม่

หมวด 12 เป็นครั้งแรกที่มีบททั่วไปขององค์กรอิสระ ในรัฐธรรมนูญ 2550 ไม่มี

ประวัติศาสตร์การพัฒนาเป็นอำนาจที่สี่ เริ่มปรากฏชัดขึ้นเป็นลำดับ จาก 2540 ที่กระจัดกระจาย 2550 ถูกทำให้เรียกว่าองค์กรตามรัฐธรรมนูญ แต่ยังแบ่งเป็นองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญและองค์กรอื่นตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งไม่มีตรรกะและคอนเซ็ปท์ทางกฎหมายมหาชน พอเที่ยวนี้พัฒนาไปอีกชั้นหนึ่ง พยายามสร้างบททั่วไปขององค์กรอิสระขึ้นมาอีก นี่ก็คือการพยายามสร้างคอนเซ็ปท์อำนาจที่สี่ขึ้นมา อำนาจที่ “อประชาธิปไตย” คือไม่เป็นประชาธิปไตยในรัฐธรรมนูญ เดิมทีอยู่กับศาลส่วนหนึ่ง บัดนี้ ก็มีองค์กรอิสระขึ้นมา

แล้วการเขียนของมาตรา 211 นี้เขียนแล้วไม่มีความหมายอะไรเลย  "องค์กรอิสระเป็นองค์กรที่จัดตั้งขึ้นให้มีความเป็นอิสระ" เป็นการเขียนที่ไม่ได้บอกอะไรเรา

นอกจากนี้ยังบอกว่า "การปฏิบัติหน้าที่ด้วยความเที่ยงธรรม กล้าหาญ..." ผมว่ามันยังไม่ครบนะ มันต้องมีเมตตา กรุณา มุทิตา อุเบกขา หิริโอตตัปปะ ซื่อสัตย์ ยุติธรรม อดทน อดกลั้น อดออม อะไรอย่างนี้ ทำไมไม่ใส่ไปให้หมด ถ้าเขียนอย่างนี้ แล้วคำว่ากล้าหาญนี่คืออย่างไร จะไปรบกับใครหรือ คำว่า "กล้าหาญ" ในทางกฎหมาย ผมก็ไม่เคยเจอ "เที่ยงธรรม" นี่โอเค มันก็เป็นคุณค่าหนึ่งที่สัมพันธ์กับการปรับใช้กฎหมาย แต่ "กล้าหาญ" นี่แปลกดี ถ้าเขียนคุณสมบัตินี้ไว้ให้องค์กรอิสระ ทำไมไม่เขียนให้ข้าราชการ หรือศาล ฯลฯ ด้วยล่ะ แล้วจะวัดกันยังไง

กกต.ครั้งนี้เพิ่มจาก 5 เป็น 7 คนแต่สัดส่วนจากศาลฎีกายังมีแค่ 2 คน แล้วเพิ่มคุณสมบัติ

กกต. เพิ่มจาก 5 เป็น 7 คน คุณสมบัติที่กำหนดค่อนข้างกว้างขวาง "มีความรู้ความเชี่ยวชาญในสาขาวิชาการต่างๆ ... ได้รับการสรรหาจากคณะกรรมการสรรหา" อันนี้คืออยู่ที่ กรรมการสรรหาเลย มี "ประสบการณ์ด้านกฎหมาย" ก็คือเอาผู้พิพากษาหัวหน้าคณะในศาลอุทธรณ์กับอธิบดีอัยการ

มีข้อสังเกตว่า ร่างของกรรมการร่างชุดมีชัย เหมือนไม่ค่อย refer ถึงศาลปกครองในบางเรื่อง เช่น คนดำรงตำแหน่ง กกต. "เคยดำรงตำแหน่งไม่ต่ำกว่าผู้พิพากษาหัวหน้าคณะในศาลอุทธรณ์ หรือตำแหน่งไม่ต่ำหว่าอธิบดีอัยการ" แล้วศาลปกครองล่ะ? ถ้าว่าโดยหลักการ เรื่องกฎหมายเลือกตั้งมันมีลักษณะเป็นกฎหมายมหาชน ถ้าจะอาผู้พิพากษาตุลาการ ควรคำนึงถึงศาลปกครองด้วย

ของเดิมก็ไม่มี

ของเดิมก็ไม่มี แต่ว่าอันนี้เขาเอาอธิบดีอัยการมาด้วย คือถ้าจะพูดถึง กกต. โดยลักษณะของการใช้กฎหมาย ถ้าจะว่าโดยระบบ ศาลปกครองก็ต้องเกี่ยวพันด้วยในด้านหนึ่ง คือ การวินิจฉัยข้อพิพาทในคดีเลือกตั้ง ความจริงก็อย่างที่บอก เป็นเรื่องในทางกฎหมายมหาชนอยู่

อำนาจ กกต. ยังออกใบแดงได้ แต่ว่าเป็นใบแดงชั่วคราว 1 ปี ในมาตรา 220 (4)

เขาใช้คำว่า "ระงับสิทธิสมัครรับเลือกตั้ง" แต่คำสั่งระงับสิทธิเลือกตั้งแบบนี้ มันเป็นคำสั่งที่เป็นที่สุด (มาตรา 221) เข้าใจว่าฟ้องศาลไม่ได้ ซึ่งมีปัญหาอยู่ว่าให้ กกต. มีอำนาจเสมือนกับอำนาจตุลาการ คือตัดสิทธิคนโดยที่ไม่ต้องผ่านกระบวนการพิจารณาในทางศาล อันนี้ก็คือปัญหาเดิม

พอมาตรา 222 ให้ไปร้องศาลฎีกาเพื่อสั่งเพิกถอน

อันนี้ก็คือไอเดียเหมือนรัฐธรรมนูญ ปี 2550 คือ ก่อนเลือกตั้งเป็นอำนาจ กกต. หลังเลือกตั้งเป็นอำนาจศาลฎีกา

แต่ประเด็นมันก็คือมันไม่ใช้คำตัดสิน มันก็คือให้ศาลฎีกาแจกใบแดงเหมือนกัน เท่ากับกลับมาใช้ระบบใบแดง

ใช่ อันนี้มันไม่ได้เปลี่ยน แต่เพิ่มโทษ และก่อนประกาศผลการเลือกตั้ง เปลี่ยนจากเพิกถอน เป็นระงับสิทธิเอาไว้หนึ่งปี ประเด็นคือว่า ถึงที่สุด อำนาจของ กกต.มันมีมาก ในแง่ของการตัดสิทธิ และปัญหาใหญ่คือ การที่ กกต.เป็นกำแพงขวางกั้นการแสดงเจตจำนงของประชาชน เพราะว่าโดยระบบทั่วไป จากหลักการ ประชาชนที่ไปเลือกตั้งคือคนที่แต่งตั้งบุคคลให้ดำรงตำแหน่งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร จะสังเกตว่า ตำแหน่ง ส.ส.ไม่มีการโปรดเกล้าฯ แต่มีการเสด็จมาเปิดประชุมสมัยประชุมสามัญประจำปีครั้งแรก ครม. ศาล มีถวายสัตย์ แต่ ส.ส. ไม่มี เพราะโดยตรรกะคือประชาชนเป็นเจ้าของอำนาจแล้วเขาตั้งผู้แทน เพราะการไปเลือกตั้งคือการไปแสดงเจตนาแต่งตั้ง พูดง่ายๆ คือ ประชาชนไปออกคำสั่งแต่งตั้งให้คนนี้เป็น ส.ส.

ทีนี้คำสั่งที่ประชาชนออกไปแต่งตั้งมันถูกเบรกโดย กกต. ซึ่งเป็นใครก็ไม่รู้ คือ ประชาชนสั่งมาแล้วว่าตั้งคนนี้ แต่ กกต.บอกว่ายังไม่ประกาศนะ ไปตรวจสอบให้เรียบร้อยก่อน ทั้งๆ ที่ความจริง ถ้า กกต.จะไม่ประกาศมันควรมีแค่กรณีเดียวคือ คะแนนนั้นเป็นโมฆะ ถ้าเป็นกรณีอื่นทั้งหมด ต้องประกาศ แล้วถ้าทุจริตต้องไปดำเนินคดีตามกฎหมาย เมื่อปี 2543 ราว ๆ นั้น ผมก็เคยออกแถลงการณ์กับอาจารย์หลายท่านในคณะนิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์  ตอนที่ กกต.ใช้อำนาจเบรกตอนเลือกตั้ง ส.ว.ครั้งแรก ว่าเบรกแบบนี้ไม่ได้ เมื่อประชาชนตั้งคนมาแล้ว คุณต้องประกาศ พวกนั้นเขาบอกว่ามันต้องตรวจสอบก่อนว่าไม่มีทุจริตการเลือกตั้ง มันจะตรวจอย่างไรเพราะร้องเรียนกันเละเทะไปหมด เราก็เลยแก้ปัญหาแบบผิดทิศผิดทาง แบบว่าบอกว่าต้องได้กี่เปอร์เซ็นต์แล้วรอเปิดสภาได้ ซึ่งมันไม่เป็นเหตุเป็นผล สมมติบอกว่า ตรวจสอบแล้วทุจริต 40% แล้วเปิดสภาไม่ได้ แต่รัฐธรรมนูญก็บังคับว่าต้องเปิดภายในเวลาเท่าไหร่ คือที่สุดก็ต้องประกาศก่อนอยู่ดี

ตรรกะผมก็คือว่า ถ้ามีการนับคะแนนแล้ว หน้าที่ของ กกต.คือยืนยันผลคะแนน เจตจำนงของประชาชนแสดงออกผ่านคะแนน ถ้าเขาซื้อเสียงหรือทำผิดกฎหมายนั่นอีกเรื่องหนึ่ง ประเด็นคือไม่ว่าจะซื้อหรือไม่ซื้อเสียงแต่ประชาชนเลือกเขา ก็ต้องประกาศว่าเขาเป็น ส.ส. แล้วถ้ามีหลักฐานก็ดำเนินคดี ก็ติดคุกไป คือผมไม่มีปัญหานะ ถ้ามีหลักฐานก็ให้เขาติดคุกไปเลย แต่ที่ผ่านมา ก็คือไม่เห็นมีใครติดคุก มีแต่เพียง "เชื่อได้ว่าทุจริต"  เรื่องนี้เป็นประเด็นในทางหลักการ เป็นเรื่องที่สะท้อนให้เห็นว่ามันไม่เคยเคารพอำนาจของเจ้าของอำนาจ คือไม่รู้สึกว่าคะแนนของเจ้าของอำนาจมีความหมาย จะตั้งองค์กรอะไรขึ้นเบรกก็ได้ โดยรู้สึกว่าต้องจัดการนักการเมือง แล้วทำได้ไหม ซึ่งมันก็ทำไม่ได้

แล้วรัฐธรรมนูญปี 2550 กับปีนี้ก็เอาไปให้ศาล แล้วศาลออกใบแดง ไม่ใช่การตัดสินว่าทุจริต ติดคุก ตามมาตรา 222

ใช่ เรื่องนี้จะชอบอ้างสโลแกนที่อธิบายให้คนทั่วไปฟังยากว่าเขาทุจริตการเลือกตั้งแล้วจะปล่อยเป็น ส.ส.ได้อย่างไร ผมถามว่าแล้วใครตัดสินว่าทุจริต มันก็เป็นการกล่าวหาว่าทุจริตหรือทำผิดกฎหมายเลือกตั้ง ประเด็นอยู่ที่ว่าคะแนนต่างหากคือตัวเลขที่เขาได้เป็นรูปธรรมและมันเป็นภววิสัย ในแง่ที่ว่ามันไม่เอาอัตวิสัยอะไรเข้าไปจับในชั้นนี้ ก็คือว่าเมื่อได้คะแนนมา และไม่เป็นคะแนนเสีย ก็ต้องประกาศผลการเลือกตั้ง จากนั้นก็เปิดประชุมสภา แล้วดำเนินคดี

กรณีการกำหนดให้หลังประกาศผล กกต.ต้องยื่นคำร้องต่อศาล เมื่อปี 2550 เป็นผลจากการที่วิจารณ์ตอน 2540 ที่ กกต.ให้ใบแดง ที่วิจารณ์ว่าทำไมให้ กกต.ที่มีอำนาจบริหาร จัดการเลือกตั้ง มีอำนาจมาให้ใบแดงตัดสิทธิคนได้อย่างไร วิจารณ์หลายปี พอตอนเขียนรัฐธรรมนูญ 2550 ก็ผ่อนตรงนี้ลง เป็นว่าพบกันครึ่งทาง ก่อนการเลือกตั้งให้เป็นอำนาจ กกต. พอประกาศไปแล้วให้ กกต.รวบรวมหลักฐานยื่นศาลฎีกา

แต่ศาลก็ไม่ได้ตัดสินทุจริต ก็เป็นศาลออกใบแดงเหมือนกัน

ก็เป็นคดีเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง เพราะว่าจริงๆ โดยทั่วไปหรือโดยหลักแล้ว การเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งควรเป็นโทษประกอบ หมายความว่า ควรที่จะมีการกระทำผิดอาญาเป็นความผิดหลัก ความผิดอาญานั้นอาจจะเป็นความผิดที่เกี่ยวพันกับการเลือกตั้ง เช่น ทุจริตการเลือกตั้งที่เป็นความผิดอาญา แล้วได้ความว่าเขาผิดจริง พูดง่ายๆ คือใช้มาตรฐานในทางกฎหมายอาญา เมื่อเขาติดคุก ก็ระงับสิทธิเลือกตั้งตามมา แต่ของเรา เอาการเพิกถอนแยกออกมา ไม่ได้ใช้มาตรฐานทางกฎหมายอาญา และปล่อยเป็นแค่เชื่อได้ว่าทุจริต หรือมีหลักฐาน แต่ไม่ถึงขั้นว่าผิด

คตง.มีการเพิ่มอำนาจ มาตรา 241 วรรคสอง "ในกรณีที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเห็นพ้องด้วยกับผลการตรวจสอบดังกล่าวให้ปรึกษาหารือร่วมกับคณะกรรมการการเลือกตั้งและคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ หากที่ประชุมร่วมเห็นพ้องกับผลการตรวจสอบนั้นให้ร่วมกันมีหนังสือแจ้งสภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา และคณะรัฐมนตรีเพื่อทราบโดยไม่ชักช้า และให้เปิดเผยผลการตรวจสอบดังกล่าวต่อประชาชนเพื่อทราบด้วย"

ก็แปลว่าแทนที่จะให้การคุมนโยบายเป็นเรื่องของพรรคการเมือง เป็นเรื่องของประชาชนทั่วไป ก็ให้ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน คตง. กกต. ป.ป.ช. มาคุมแทน ปัญหาคือเวลาที่เขาเสนอนโยบาย มันจะยังไง

"การกระทำที่อาจก่อให้เกิดความเสียหายต่อการเงินการคลังของรัฐอย่างร้ายแรง"

ในทางกฎหมาย มันเป็นการพยากรณ์ ซึ่งไม่มีใครพยากรณ์ได้แน่นอนเด็ดขาด มันจะมีการเถียงกัน รัฐบาลก็ต้องบอกว่ามันไม่เสียหาย เขาคำนึงแล้ว นี่เป็นงบลงทุนนู่นนี่นั่น อีกพวกหนึ่งบอกว่าเสียหาย ยกตัวอย่างเช่น ลงทุนสาธารณูปโภคขั้นพื้นฐาน รถไฟความเร็วสูง ฝั่งหนึ่งบอกว่ารอให้ถนนลูกรังหมดก่อนไม่อย่างนั้นจะเสียหายทางการเงินการคลัง ไปกู้เงินมาเป็นหนี้สาธารณะ นี่เป็นเรื่องของการพยากรณ์การประเมิน คำถามคือทำไมต้องเอาเรื่องการประเมินขององค์กรนี้เป็นเด็ดขาด เพราะว่าเวลาประเมินมันพูดยาก อย่างเช่นเรื่องค่าเงินบาท คุณถูกโจมตีเรื่องค่าเงินบาท คุณจะสู้หรือไม่ แล้วใครจะรู้ว่าสู้แล้วเป็นอย่างไร ไม่สู้แล้วเป็นอย่างไร ในชีวิตของรัฐหรือแม้ชีวิตของมนุษย์มันมีความเสี่ยงอยู่ แล้วถ้าเกิดเขาตัดสินใจในบริบทที่เขาดูทุกอย่างรอบด้านแล้วเขาตัดสินใจแบบนั้น คือปัญหาในทางกลับกัน สมมติว่าการระงับยับยั้งมันก่อให้เกิดความเสียหายล่ะ สามองค์กรนี้จะรับผิดชอบอย่างไร เรามองในแง่ที่ว่า ระงับยับยั้งเป็นการป้องกันความเสียหาย แต่ถ้าเขาระงับยับยั้งแล้วผลของมันกลับก่อให้เกิดความเสียหายร้ายแรงต่อการเงินการคลังล่ะ

เขาน่าจะเขียนเพิ่มเพราะมีกรณีจำนำข้าว เที่ยวนี้ในด้านหนึ่ง เขาก็คงดูว่าฝ่ายนักการเมืองที่มีฐานคะแนนเสียงจากประชาชนใช้การมัดใจประชาชนโดยวิธีการทางนโยบาย เพราะฉะนั้น เขาจะล็อคตัวนี้ลงไป ให้ฝ่ายการเมืองขยับได้น้อยลง คิดนโยบายใหม่ๆ อาจจะลำบากหน่อย

มาตรา 236 ของเดิมไม่ละเอียดขนาดนี้ เช่น ข้อ 5 สั่งลงโทษทางปกครองกรณีมีการกระทำผิดกฎหมายว่าด้วยวินัยการเงินการคลังของรัฐ

อันนี้มีร่องรอยมาในร่างของกรรมาธิการชุดที่แล้วที่ถูก สปช. คว่ำไปอยู่แล้ว ผมไม่รู้ว่าสั่งลงโทษทางปกครองมันคือโทษแบบไหนบ้าง เข้าใจว่าคงเป็นการปรับเป็นเงิน แต่อย่างน้อยเฉพาะประเด็นนี้ร่างนี้ในทางหลักการยังดี เพราะให้ คตง. เป็นผู้สั่ง ไม่ใช่ให้ศาลปกครองสั่งเอง

คล้าย พ.ร.บ.รับผิดทางละเมิดแล้วไปฟ้องศาลปกครองไหม

ประมาณนั้น จริงๆ เขาไม่เรียกว่าฟ้อง มันเขียนประหลาดเหมือนกัน มันคืออุทธรณ์ต่อศาลปกครองสูงสุด คืออะไรที่ คตง.สั่ง มันไปศาลปกครองสูงสุดเลย เหมือน คตง.เป็นศาลชั้นต้นไปด้วย เป็นคนที่ใช้อำนาจทางบริหารด้วย เริ่มกระบวนการเองได้ และสั่งลงโทษได้ แล้วก็ให้อุทธรณ์ไปศาลปกครองสูงสุด ซึ่งปกติถ้าเป็น พ.ร.บ.ความรับผิดทางละเมิดมันไปที่ศาลปกครองชั้นต้น คือพอถูกลงโทษ คนที่ถูกลงโทษจะฟ้องคดี แต่ในมาตรา 236 เขียนให้ "อุทธรณ์" ภายใน 90 วันต่อศาลปกครองสูงสุด ใช้คำว่า "อุทธรณ์" ทั้งที่ปกติเริ่มการที่ศาลมันต้องเป็นการฟ้องคดี

ข้าราชการโดนได้หมด

โดนได้หมด ทีนี้ต้องไปดูว่ากฎหมายว่าด้วยวินัยการเงินการคลังมันคืออะไรบ้าง ยังไง คตง.ก็จะมีอำนาจเพิ่มมากขึ้น

ก็จะไปอยู่ในสิบข้อที่มีชัยจะร่าง

เพราะฉะนั้นเวลาเราดูรัฐธรรมนูญ มันดูไม่หมด เพราะอำนาจมันจะถูกกั๊กไปเขียน ในทางปฏิบัติมันจะไปหนักที่กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญหมด

กสม.ถูก ICC ลดเกรดแต่ยกระดับกลายเป็นองค์กรอิสระ

ใช่ เดิม กสม.เป็นองค์กรอื่นตามรัฐธรรมนูญ จะอยู่กับสภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจฯ กับอัยการ จะไม่อยู่ระดับเดียวกับ กกต. ป.ป.ช. คตง.  แต่ที่นี้ปัญหามันอยู่ตรงที่ มาตรา 244 (4) คือให้อำนาจหน้าที่ ชี้แจงแถลงข้อเท็จจริงที่ถูกต้องในกรณีที่มีรายงานสถานการณ์เกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนในประเทศไทยโดยไม่ถูกต้องหรือไม่เป็นธรรม

อันนี้ชัดเจนมาก เท่ากับ กสม.จะเป็นคู่ปรปักษ์กับองค์กรระหว่างประเทศเช่น ฮิวแมนไรท์วอชท์ ยูเอ็น แอมเนสตี้

ศาลฎีกานักการเมืองอุทธรณ์ได้แต่....

หมวดศาลมีการเปลี่ยนแปลงอะไรไหม

มาตรา 190 ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง เพิ่มให้อุทธรณ์ต่อที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาภายในสามสิบวัน เฉพาะในปัญหาข้อกฎหมายหรือในกรณีที่มีพยานหลักฐานใหม่ซึ่งอาจทำให้ข้อเท็จจริงเปลี่ยนแปลงไปในสาระสำคัญ

เขาพยายามแก้เรื่องการอุทธรณ์คำพิพากษาที่ถูกวิจารณ์ว่าศาลชั้นเดียวไม่เป็นธรรม และไม่ถูกต้องตามมาตรฐานของกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง หรือ  ICCPR ด้วย คือเดิมการอุทธรณ์คำพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ซึ่งฐานเริ่มมาจาก ป.ป.ช.ฟ้อง เดิมทีตอนรัฐธรรมนูญ 2540 ไม่มีกรณีให้อุทธรณ์ก็มีการวิจารณ์กันว่าทำไมศาลฎีกาตัดสินแล้วจบ พอปี 2550 คนทำรัฐธรรมนูญ ก็เลยแก้ให้มีการอุทธรณ์ แต่ให้อุทธรณ์ต่อที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา ซึ่งประกอบไปด้วยผู้พิพากษาประมาณร้อยคน ก็เป็นปัญหา แต่ปัญหาสำคัญคือการอุทธรณ์ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขที่ว่า ต้องมีพยานหลักฐานใหม่ ภายในสามสิบวัน คือพอตัดสินแล้ว ต้องไปหาพยานหลักฐานใหม่ภายในสามสิบวันเพื่ออุทธรณ์ ซึ่งผิดหลักการอุทธรณ์ การอุทธรณ์โดยคอนเซ็ปท์ตามกฎหมายมันคือการที่จำเลยที่ถูกศาลชั้นล่างพิพากษาแล้ว เขาเห็นแย้งกับคำพิพากษานั้นว่าไม่ถูก จะประเด็นอะไรก็ได้ ก็อุทธรณ์ให้ศาลสูง ทบทวนคำพิพากษาของศาลล่าง ทีนี้ พอรัฐธรรมนูญ ปี 2550 เขียนว่าต้องมีพยานหลักฐานใหม่ เท่ากับอุทธรณ์ไม่ได้

ซึ่งความจริงถ้ามีพยานหลักฐานใหม่ ก็แสดงว่าอีกยี่สิบปีก็อุทธรณ์ได้ มันเป็นการพิจารณาใหม่

มันเป็นการขอให้พิจารณาใหม่ ที่ผมเคยวิจารณ์อันนี้หลายปีแล้วว่าจริง ๆ มันคือการขอให้พิจารณาใหม่ แต่ตามหลักแล้วการพิจารณาใหม่มันจะไม่ถูกล็อคโดยสามสิบวัน เช่น ตัดสินถึงที่สุดไปแล้ว คดีอาญาจับแพะติดคุก แพะติดคุกอยู่สามปี เจอพยานหลักฐานใหม่ว่าแพะไม่ได้กระทำความผิด เขาก็รื้อคดีขึ้นพิจารณาใหม่ได้ มันไม่ใช่การอุทธรณ์ แต่ 2550 เอาสองเรื่องนี้มาปนกันแล้วก็เกิดเป็นอะไรบางอย่างที่มันประหลาดในระบบกฎหมาย คือมันจะเป็นการอุทธรณ์ก็ไม่ใช่ จะเป็นการพิจารณาใหม่ก็ไม่ใช่อีก มันเป็นอะไรบางอย่างที่ไม่มีคอนเซ็ปท์ ทีนี้ มันก็ผิดหลักการใน ICCPR ที่บอกว่ากรณีบุคคลซึ่งถูกดำเนินคดี ต้องมีสิทธิอุทธรณ์คำพิพากษาต่อศาลระดับสูงได้ อันนี้เป็นสิทธิที่ถูกประกันและประเทศไทยเป็นภาคีสมาชิกใน ICCPR ทีนี้ถามว่ารัฐธรรมนูญเราได้มาตรฐาน ICCPR ไหม ก็ไม่ได้ เขาอาจจะไปบอกว่านี่ไงผมเขียนให้สิทธิอุทธรณ์ แต่การอุทธรณ์นี้ไม่ใช่การอุทธรณ์ในความหมายที่แท้จริง เพราะมันล็อคเรื่องข้อกฎหมายกับเรื่องมีพยานหลักฐานใหม่ ซึ่งมันผิดหลัก

อุทธรณ์มันต้องไม่ล็อคเลย?

ไม่ล็อคเลย คืออุทธรณ์มันอาจจะมีเงื่อนไขบางอย่าง เช่น ถ้ามันผ่านสองชั้นมาแล้ว อาจจะห้ามฎีกาปัญหาข้อเท็จจริง แต่ว่าเที่ยวนี้มันไปที่ประชุมใหญ่ โดยสภาพมันต้องอุทธรณ์ได้ ในบ้านเรา ผู้พิพากษาดูทั้งปัญหาข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายหมดในคดีอาญา ในสหรัฐฯ เป็นลูกขุนและอุทธรณ์ข้อเท็จจริงได้ เพราะถือว่านี่คือการเอาคนติดคุก แต่ของเราไปสร้างระบบพิเศษ แบบว่าเป็นนักการเมืองก็ต้องเล่นเป็นพิเศษ ก็ผิดมาตรฐาน คือผิดมาตั้งแต่การมีไอเดียว่าจะต้องมีศาลเฉพาะสำหรับพวกนักการเมืองแล้ว มันแปลว่าในระบบศาลปกติเราเชื่อถือไม่ได้หรือ ในศาลปกติไม่มีมาตรฐานเพียงพอ ถ้าบอกว่ามันช้า มันก็เป็นเรื่องกระบวนพิจารณา แต่ประเด็นคือสุดท้ายคุณจะตัดสินลงโทษจำคุกใครสักคนหนึ่งในทางอาญา มันต้องได้เกณฑ์มาตรฐาน

แล้วทีนี้พอมันอุทธรณ์ในที่ประชุมใหญ่ คนมันเยอะ มีการเพิ่มขึ้นมาใหม่ในหมวดศาล ว่า พออุทธรณ์จะมีองค์คณะขึ้นมาอีกเก้าคนในชั้นอุทธรณ์ แต่ต้องไม่เป็นองค์คณะเดิม มาทำสำนวนแล้วส่งเข้าที่ประชุมใหญ่ เพราะผมเคยวิจารณ์ว่าถ้าเอาเข้าที่ประชุมใหญ่ แล้วไม่มีคนรับผิดชอบแล้วจะทำงานกันอย่างไร

เปลี่ยนอย่างนี้ดีขึ้นหน่อยหนึ่งไหม

โดยหลักการมันไม่ได้

หลักการมันต้องอุทธรณ์กว้าง?

ใช่ แต่ทีนี้มันให้ศาลฎีกาไปแล้วไง จะอุทธรณ์ไปไหน มันพันกันเอง ตั้งแต่ว่าพอเป็นนักการเมืองก็ต้องเป็นศาลพิเศษคือศาลฎีกา พอศาลฎีกาก็สูงสุดแล้ว เพราะฉะนั้นจะอุทธรณ์ไปไหนได้อีก ก็บอกว่า งั้นอุทธรณ์ไปที่ประชุมใหญ่ซึ่งประกอบด้วยผู้พิพากษาทุกคน

จริงๆ ปกติที่ประชุมใหญ่ จะเอาไว้ใช้ในกรณีที่มีปัญหาขัดแย้งกันในทางกฎหมาย แล้วมันต้องตัดสินทางใดทางหนึ่ง เพื่อวางแนวให้เป็นแนวเดียวกัน คืออำนาจจะอยู่ที่องค์คณะ แต่บางประเด็นถึงจะเข้าที่ประชุมใหญ่

เขาจะไม่พิจารณาเป็นตัวคดี

ไม่มี เท่าที่ผมทราบ มันไม่มีคดีที่อยู่ในอำนาจของที่ประชุมใหญ่หรอก คดีมันต้องเป็นขององค์คณะ

 ตามร่างนี้ชั้นแรกสุด คือองค์คณะพิจารณาเอาจาก 9 คนในศาลฎีกา ซึ่งที่ประชุมเป็นคนเลือก โดยให้เลือกเป็นรายคดี พออุทธรณ์ ที่ว่าจะต้องมีหลักฐานใหม่ เขาบอกให้อุทธรณ์ต่อที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา ภายในสามสิบวัน การวินิจฉัยอุทธรณ์เขาบอกให้ทำโดยองค์คณะของศาลฎีกา ซึ่งประกอบไปด้วยผู้พิพากษาหัวหน้าคณะในศาลฎีกาที่ไม่เคยพิจารณาคดีนั้นมาก่อน แล้วที่ประชุมใหญ่เลือกอีกเก้าคน

มันก็คือศาลเดียวกัน โดยระบบการอุทธรณ์มันต้องเหลื่อมกัน คือศาลสูงตรวจสอบศาลล่าง แต่นี่คือศาลในระดับเดียวกัน เพียงแต่ว่าอาจจะเหลื่อมนิดนึง คือเขาใช้ตำแหน่ง ในชั้นแรกเป็นผู้พิพากษาศาลฎีกา แต่พออุทธรณ์เข้าที่ประชุมใหญ่ ที่ประชุมใหญ่ตั้งองค์คณะพิจารณาอุทธรณ์เป็นหัวหน้าคณะในศาลฎีกา แต่มันคือศาลเดียวกัน

ตอนพิจารณา เก้าคนนี้คงเป็นคนเขียนแล้วให้โหวต แล้วอันนี้หลักเกณฑ์การพิจารณาการวินิจฉัย เขาให้ กรธ.ไปเขียน ออกเป็น พ.ร.บ.วิธีพิจารณาทางอาญาผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง

แล้วเปลี่ยน กต.ไหม

เขาไม่เขียน กต.กับ กศป.ไว้นะ เที่ยวนี้เขาเขียน refer ให้มันเป็นไปตามกฎหมายที่เป็นอยู่ มันอยู่ใน พ.ร.บ.แล้ว (มาตรา 191) ของ 2550 เขียนละเอียดกว่า มันจะบอกว่าชั้นศาลละกี่คนด้วย  ส่วน กศป.ก็เหมือนกัน อยู่ในมาตรา 193  

แต่อันนี้เขาก็เขียนอำนาจศาลปกครองกระชับดี คือมีอำนาจพิจารณาคดีปกครองตามที่กฎหมายบัญญัติซึ่งผมว่าก็โอเค เพียงแต่ขาดการให้นิยามคดีปกครองในทางเนื้อหา จริงๆ ควรจะต้องเขียนไว้สักนิดว่า หมายถึงข้อพิพาททางกฎหมายมหาชนที่ไม่มีลักษณะเป็นข้อพิพาทในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ และไม่มีกฎหมายเฉพาะกำหนดให้คดีนั้นอยู่ในเขตอำนาจศาลอื่น ส่วนเรื่องที่เป็นประเด็นร้อนในฉบับบวรศักดิ์ เรื่องชี้ขาดหน้าที่ระหว่างศาล เที่ยวนี้เขาไม่แตะนะ ในมาตรา 187 ก็คือเอาแบบเดิม "อำนาจศาลปกครองตามวรรคหนึ่ง ไม่รวมถึงการวินิจฉัยชี้ขาดขององค์กรอิสระซึ่งเป็นการใช้อำนาจโดยตรงตามรัฐธรรมนูญ..." (มาตรา192) อันนี้ก็เหมือนเดิม ซึ่งก็จะเถียงกันอีกว่า แบบไหนเป็นใช้อำนาจโดยตรงตามรัฐธรรมนูญ แบบไหนไม่ใช่ ปัญหาเดิม คือรัฐธรรมนูญไม่ได้แก้ปัญหาพวกนี้ด้วยในทางปฏิบัติ

เรื่องศาลในบททั่วไป มาตรา 183 มีการแก้ถ้อยคำ ของ 2550 เขียนว่า การพิจารณาพิพากษาคดีเป็นอำนาจของศาลที่จะต้องดำเนินการให้เป็นไปโดยยุติธรรม ตามรัฐธรรมนูญ ตามกฎหมาย และในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ เที่ยวนี้ตัดคำว่า “ยุติธรรม” กับ “ตามรัฐธรรมนูญ” ออก

แล้วถูกไหม

มันขึ้นอยู่กับการมอง คือการเขียนแบบนี้มันก็โอเค ถ้าต้องการความชัดเจนแน่นอน ไม่งั้นเดี๋ยวอ้างความยุติธรรมเรื่อยเปื่อย เพื่อปฏิเสธกฎหมาย และสำหรับคนที่ต้องการให้ผู้พิพากษาเป็นหุ่นยนต์กลไกของผู้ทรงอำนาจออกกฎหมาย คงจะชอบกฎเกณฑ์แบบนี้ แต่ในอีกทางหนึ่ง ถ้ากฎเกณฑ์นั้นมันอยุติธรรมอย่างรุนแรง เกินกว่าที่จะทนทานรับได้ เรายังจะนับว่าเป็นกฎหมายที่ผูกพันผู้พิพากษาให้ต้องใช้บังคับอยู่หรือไม่ ตรงนี้เป็นปัญหานิติปรัชญา โดยส่วนตัวผมเห็นว่าจะบัญญัติคำว่า ความยุติธรรม เที่ยงธรรมอะไรเหล่านี้ก็ได้ อาจจะช่วยกระตุ้นมโนสำนึกของผู้พิพากษาตุลาการในกรณีที่เกิดความอยุติธรรมอย่างรุนแรง แต่ในขณะเดียวกันถ้ามีถ้อยคำแบบนี้ ระบบกฎหมายก็จะต้องกำหนดฐานความผิดเกี่ยวกับการบิดเบือนกฎหมายของผู้พิพากษาตุลาการ ตลอดจนความพร้อมรับผิดของผู้พิพากษาตุลาการเอาไว้ด้วย เพื่อคุมไม่ให้ผุ้พิพากษาตุลาการใช้เจตจำนงส่วนตัวของตนบิดเบือนกฎหมายในนามความยุติธรรม การเขียนเรื่องนี้จึงต้องดูกลไกในระบบกฎหมาย ตลอดจนการกำหนดฐานความผิดอาญา การกำหนดความรับผิดชอบ ความพร้อมรับผิด ตลอดจนที่มาของผู้พิพากษาตุลาการที่จะต้องเชื่อมโยงกับเจ้าของอำนาจด้วย การอภิปรายเรื่องนี้ทั้งหมดอย่างรอบด้าน ไม่มีเพดานเท่านั้นที่จะทำให้เราให้คำตอบอย่างถูกต้อง สมเหตุสมผลต่อคำถามข้างต้นได้

เท่าไรก็ได้ การสนับสนุนจากคุณ คือการร่วมสร้างและรักษาสื่อเสรี ‘ประชาไท’ ... ร่วมสนับสนุนเรา
โอนเงิน พร้อมเพย์ PromptPay "มูลนิธิสื่อเพื่อการศึกษาของชุมชน" 0993000060423
โอนเงิน PayPal คลิกที่นี่ https://paypal.me/prachatai (รายงานยอดบริจาคสนับสนุน)
ติดตามประชาไทอัพเดท ได้ที่:
เฟซบุ๊ก https://fb.me/prachatai
ทวิตเตอร์ https://twitter.com/prachatai
LINE ไอดี = @prachatai

แสดงความคิดเห็น

พื้นที่ประชาสัมพันธ์