ชำแหละให้ถึงราก ประชามติรอบนี้ไม่ใช่แค่รับร่างรัฐธรรมนูญ แต่เท่ากับให้ความชอบธรรมกับการใช้มาตรา 44 วรเจตน์ ชี้รับแล้วเท่ากับตีเช็คเปล่าให้ กรธ. เขียนกฎหมายลูกสอดไส้ ด้านตัวร่างยังมีปัญหาระบบเลือกตั้ง แก้ 2 ก.พ. จากผิดให้เป็นถูก และล็อคคอห้ามแก้ไข รธน.

“ประชามติเที่ยวนี้ไม่ใช่ประชามติรับ หรือไม่รับรัฐธรรมนูญที่จะใช้เป็นกฎเกณฑ์พื้นฐานของโครงสร้างทางการเมืองการปกครองในภายหน้าเท่านั้น แต่จะเป็นประชามติว่าจะให้หัวหน้า คสช. มีอำนาจตามมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราวต่อไปในรัฐธรรมนูญถาวรจนถึงตั้งรัฐบาลไหม... นี่เป็นครั้งแรกที่บทบัญญัติแบบมาตรา 44 ซึ่งเป็นอำนาจที่ไม่สามารถถูกตรวจสอบได้ ถูกเขียนให้ไปเป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ นี่เป็นวิธีการเขียนบทเฉพาะกาลแบบใหม่รองรับอำนาจอันมีที่มาจากรัฐประหารดำรงอยู่ต่อไปในรัฐธรรมนูญฉบับที่มุ่งหมายจะใช้เป็นหลักในการปกครองประเทศ.... เป็นการเขียนบทเฉพาะกาลที่ไม่สนใจหลักการใดๆ เลย”

“การออกเสียงประชามติของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ หนักกว่าการลงประชามติของรัฐธรรมนูญ 2550 ไม่ใช่มัดมืออย่างเดียว มัดมือมัดเท้ามัดหมดเป็นมัมมี่ไปเลย เพราะเหตุว่าการออกเสียงลงประชามติ คือการตีเช็คเปล่าให้คนใช้อำนาจตามมาตรา 44 คือหัวหน้า คสช. และกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ การกำหนดเรื่องวุฒิสภา 200 คนไว้กว้างๆ ทุกอย่างอยู่ในตัวกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญหมด เป็นเพียงตัวอย่างเดียวของการตีเช็คเปล่า ยังมีกรณีอื่น ๆ อีกหลายกรณีที่จะกำหนดกฎเกณฑ์ภายหลัง หากรัฐธรรมนูญผ่านประชามติอยู่ในอุ้งมือของกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ”

“ถ้าดูวิธีคิดเกี่ยวกับการเลือกตั้งทั้งหมดของคนที่มีบทบาทกำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการเลือกตั้งในรอบสักยี่สิบปีที่ผ่านมา เราเห็นความคิดที่ส่งผลในทางปฏิบัติลดทอนคุณค่าของการเลือกตั้งลงไปเรื่อย ๆ ทำให้การเลือกตั้งกลายเป็นอะไรบางอย่างที่ถ้าหากให้มีแล้ว โดยกฎเกณฑ์ที่สร้างขึ้นอาจส่งผลยุ่งเหยิงวุ่นวายก็ได้ จะระงับหรือตัดสิทธิสมัครรับเลือกตั้งหรือแม้แต่สิทธิเลือกตั้ง โดยที่ไม่ต้องมีพยานหลักฐานถึงระดับกระทำความผิดอาญาที่เกี่ยวกับการเลือกตั้งก็ได้ เป็น ส.ส.ในระบบบัญชีรายชื่อแล้ว อยู่ดี ๆ พ้นจาก ส.ส. เพราะคะแนนพรรคเปลี่ยนไปก็ได้”

ตอนที่สองของการสัมภาษณ์วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ว่าด้วยระบบเลือกตั้งบัตรใบเดียวอันพิกล ซึ่งจะส่งผลเมื่อนำมาใช้กับระบบแจกใบแดง สั่งเลือกตั้งใหม่ การจำกัดให้แต่ละพรรคเสนอชื่อนายกฯ ได้ 3 คน เรื่องประหลาดที่ถ้าไม่มีประธานสภาผู้แทนฯ ประธานวุฒิสภา ให้รองประธานวุฒิสภาทำหน้าที่ประธานรัฐสภา การแก้ผิดให้เป็นถูก ให้ กกต.กำหนดวันเลือกตั้ง บทบัญญัติ “ห้ามแก้” บทเฉพาะกาลที่แท้จริงแล้วคือการทำประชามติรับ ม.44 และตีเช็คเปล่าให้ กรธ.เขียนกฎหมายลูก ตลอดจน “สิทธิชุมชน” ของนักต่อรองที่ไม่สนใจสิทธิทางการเมืองของประชาชน (อ่านตอนแรกที่นี่)

ลดคุณค่าการเลือกตั้ง

"อันแรกที่เห็นชัดว่าจะเป็นปัญหา คือแบบแบ่งเขต เขตละ 350 เขต แบบบัญชีรายชื่อ 150 คน ใช้บัญชีรายชื่อแบบเขตประเทศ ทีนี้พอคนไปลงคะแนนเสียงมีคะแนนเดียว ปัญหาที่จะเกิดขึ้นตามมาคือเวลาคนไปเลือกเท่ากับเลือกคนกับพรรคนี้ด้วยกัน จริง ๆ คือเลือกคน แต่โดยผลมันให้กับพรรคมากกว่า เหตุผลเพราะว่าคะแนนเสียงของคนที่แพ้ในเขต จะถูกเอาไปรวมคำนวณ... แปลว่าพวกบัญชีรายชื่อไม่ต้องลงหาเสียงในเขต แต่เก็บคะแนนจากความนิยมของคนที่อยู่ในเขต คือคนที่ผู้สมัคร ส.ส. เขตต้องลงไปหาเสียงในเขต เพื่อให้ตัวเองได้เป็น ส.ส. เขตซึ่งแต่ละเขตเป็นได้คนเดียว สมมติในการเลือกตั้งแบ่งเขต คนชนะได้ 25,000 คะแนน ที่สองได้ 20,000 คะแนน คนที่ได้ 20,000 คะแนนไม่ได้เป็น ส.ส. แต่จะเป็นคะแนนให้คนที่อยู่ในบัญชีรายชื่อใช่ไหม คนที่อยู่ในบัญชีรายชื่อลำดับต้น ๆ ก็อาจจะได้เป็น ส.ส. โดยอาศัยคะแนนจากคนลงสมัครรับเลือกตั้งที่แพ้ในเขตเลือกตั้ง"

ระบบเลือกตั้งบัตรใบเดียวในร่างรัฐธรรมนูญนี้ถูกวิจารณ์มาก

ระบบเลือกตั้งเปลี่ยนไปจากร่างของกรรมาธิการชุดบวรศักดิ์ โครงสร้างรัฐสภายังใช้แบบเดิมคือมีสองสภา คือ สภาผู้แทนราษฎรกับวุฒิสภา ในส่วนของสภาผู้แทนราษฎรที่กำหนดให้ ส.ส. มาจากการเลือกตั้ง ก็กำหนดระบบเลือกตั้งไว้ในรัฐธรรมนูญ การกำหนดระบบเลือกตั้งไว้ในรัฐธรรมนูญเป็นสิ่งที่ตกทอดมาตั้งแต่ธรรมเนียมการเขียนรัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2492 และเริ่มลงรายละเอียดมากขึ้นในรัฐธรรมนูญฉบับต่อ ๆ มา ผมเห็นว่า รัฐธรรมนูญไทยทุกฉบับที่เกิดขึ้นหลังรัฐประหารของผิณ ชุณหะวัณ พ.ศ. 2490 ได้รับอิทธิพลของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2492 ในหลายประเด็น หนึ่งในนั้นคือกำหนดระบบเลือกตั้งไว้ในรัฐธรรมนูญ ประเด็นว่าควรกำหนดระบบเลือกตั้งไว้ในรัฐธรรมนูญหรือควรปล่อยให้อยู่ในกฎหมายระดับพระราชบัญญัติเป็นประเด็นที่แทบไม่เคยมีการอภิปรายกันเลย ผมเห็นว่ารัฐธรรมนูญควรกำหนดหลักการพื้นฐานของการเลือกตั้งไว้ โดยเฉพาะหลักการเลือกตั้งโดยทั่วไป โดยเสมอภาค โดยเสรี โดยลับ อะไรเหล่านี้ ส่วนระบบเลือกตั้งควรอยู่ในกฎหมายระดับพระราชบัญญัติมากกว่า เพื่อปล่อยให้พัฒนาหรือแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้โดยไม่ยากเกินไปนัก ไม่อย่างนั้นจะแก้ไขปรับปรุงระบบเลือกตั้งทีหนึ่งก็ต้องแก้รัฐธรรมนูญ และถ้ารัฐธรรมนูญแก้ไขยาก ก็จะมีผลเป็นอุปสรรคขัดขวางการเปลี่ยนแปลง ตลอดจนการปรับตัวของระบบและวิธีการเลือกตั้ง

ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ (มาตรา 78) กำหนดให้มี ส.ส. 500 คน เป็น ส.ส.แบบแบ่งเขตเลือกตั้ง 350 คน กับแบบบัญชีรายชื่อ 150 คน ข้อสำคัญคือครั้งนี้ประชาชนแต่ละคนที่มีสิทธิเลือกตั้งมีคะแนนเสียงเดียว ไม่ได้มีสองคะแนนเสียงที่เลือกผู้สมัครในเขตเลือกตั้งคะแนนหนึ่ง และเลือกผู้สมัครในระบบบัญชีรายชื่อหรือเลือกพรรคอีกคะแนนหนึ่ง อันเป็นระบบที่ใช้มาตั้งแต่รัฐธรรมนูญ 2540 แต่ออกเสียงคะแนนเดียวมีผลเป็นการเลือก ส.ส. ในระบบแบ่งเขตเลือกตั้ง และ ส.ส. ในบัญชีรายชื่อพร้อมกันไปทีเดียว อีกประการหนึ่ง ร่างรัฐธรรมนูญนี้บังคับให้ผู้สมัครรับเลือกตั้งแม้ในระบบแบ่งเขตต้องสังกัดพรรคการเมือง ซึ่งผมไม่เห็นพ้องด้วย

พอกำหนดแบบนี้ พรรคขนาดกลางและเล็กก็ต้องส่งทุกเขต ถึงไม่บังคับ แต่ถ้าจะเอาคะแนนพรรคต้องส่งทุกเขต

ก็เหมือนบังคับโดยปริยาย จากระบบที่เขาวางออกมา  ไม่อย่างนั้นก็จะไม่ได้คะแนนจากเขตเลือกตั้ง และเท่ากับไม่ได้คะแนนในบัญชีรายชื่อไปด้วยโดยปริยาย ในแง่นี้พรรคขนาดเล็กที่อาจไม่มีศักยภาพส่งคนลงในเขตการเลือกตั้งได้มากเขตนัก อาจจะเสียเปรียบมาก ในขณะที่พรรคขนาดกลางอาจได้เปรียบนิดหน่อย เพราะอาจมีฐานที่มั่นสำคัญ ๆ ในบางพื้นที่ โดยคะแนนจากเขตเมื่อเอาไปใช้เป็นฐานคำนวณ ส.ส. แบบบัญชีรายชื่อ อาจจะมากกว่าคะแนนที่เคยได้ในระบบที่มีสองคะแนน และแยกคะแนนเขตเลือกตั้ง กับคะแนนบัญชีรายชื่อออกจากกัน แต่อันนี้เป็นการประเมินจากภาพรวมของการเลือกที่ผ่าน ๆ มา ที่ประชาชนแต่ละคนมี 2 คะแนน และแน่นอนพรรคขนาดกลางก็จะต้องพยายามขวนขวายส่งผู้สมัครให้มากเขตขึ้นกว่าเดิม

ทีนี้ถ้าเราดูข้อดี อย่างที่ กรธ. อธิบายว่าทำไมจึงใช้ระบบนี้ เขาอธิบายว่าทำให้คะแนนเสียงทุกคะแนนมีความหมาย ซึ่งถูก โดยตรรกะคือทำให้ทุกคะแนนเสียงมีความหมาย แต่ไม่ได้หมายความว่าระบบอื่นที่เคยใช้มา ไม่เคยทำให้ทุกคะแนนมีความหมาย หรือระบบแบบที่ กรธ.ชุดนี้กำหนดขึ้นจะดีกว่าระบบที่กรรมาธิการชุดที่แล้วเสนอ และเมื่อนำเข้ามาใช้กับกลไกและวิธีการเลือกตั้ง ประกอบกับระบบตรวจสอบการเลือกตั้งที่เป็นอยู่ตอนนี้ในกฎหมายไทย ระบบที่กรรมการร่างชุดนี้เสนอ อาจมีปัญหาในแง่มุมอื่นก็ได้

การ"ทำให้ทุกคะแนนเสียงมีความหมาย" ตีความได้หลายนัยว่ามีความหมายแบบไหน เราจะต้องดูว่าเป็นการเลือกตั้งในระบบเสียงข้างมาก (majority system) หรือการเลือกตั้งในระบบสัดส่วน (proportional representation) และที่ว่าทุกคะแนนเสียงมีความหมายนั้น หมายถึง มีความหมายในแง่ “ค่าของการนับ” หรือมีความหมายในแง่    ”ค่าของน้ำหนักคะแนน” เพราะระบบเลือกตั้งแบบเสียงข้างมาก ที่เราพูดว่ามันไม่ยุติธรรม เพราะคะแนนเสียงที่ลงให้แก่ผู้ที่แพ้การเลือกตั้งในเขตเลือกตั้งจมน้ำหายไป จริง ๆ แล้ว มันก็ทำให้คะแนนของผู้ออกเสียงทุกคะแนนมีความหมายในแง่จำนวนนับหรือค่าของการนับเหมือนกัน เพราะว่ามันถูกนับเท่า ๆ กัน คือคนละหนึ่งคะแนน ไม่ได้มีใครมีสองคะแนน หรือสามคะแนน จำนวนนับคือ 1, 1, 1 เหมือนกัน ใครได้มากสุดเป็น ส.ส. เขต คนแพ้คุณก็แพ้ไปตามกติกาของจำนวนนับที่เสมอภาคกันในระบบเสียงข้างมาก หลายประเทศที่พัฒนาแล้วในทางประชาธิปไตย เช่น อังกฤษ อเมริกา ก็ใช้ระบบนี้

ถ้าเป็นระบบสัดส่วน มันคำนึงถึงน้ำหนักของคะแนน คือว่าไม่ใช่แต่จำนวนนับจะเท่ากันเท่านั้น แต่ว่าทุกคะแนนโดยหลักแล้วจะต้องมี “ค่าของน้ำหนักคะแนนหรือผลของคะแนน” เท่ากันด้วย เนื่องจากการเลือกตั้งในระบบนี้เป็นการเลือกบัญชีรายชื่อของพรรคการเมือง (party list) เพราะฉะนั้นคะแนนเสียงทุกคะแนนจะถูกนำไปรวมคำนวณเพื่อหาสัดส่วนของคะแนนที่พรรคการเมืองแต่ละพรรคได้รับ และกระจายเก้าอี้ ส.ส. ไปยังบัญชีรายชื่อของพรรคการเมืองแต่ละพรรคตามสัดส่วนของคะแนนที่ตนได้รับ ดังนั้น ในระบบนี้โดยหลักคะแนนทุกคะแนนจะมีความหมายในแง่ค่าของน้ำหนักคะแนน คือ คะแนนทุกคะแนนโดยหลักแล้วมีความหมายในแง่ค่าของน้ำหนักคะแนนหมด ไม่มีคะแนนจมน้ำ ซึ่งถ้าพิเคราะห์ในแง่นี้ ระบบเลือกตั้งแบบสัดส่วนดูจะเป็นธรรมกว่าระบบเสียงข้างมาก แม้กระนั้นก็ไม่สามารถยืนยันได้เต็มร้อยว่าในระบบเลือกตั้งแบบสัดส่วน จะไม่มีคะแนนจมน้ำหายไปเลย เพราะถ้าบัญชีรายชื่อใดได้คะแนนไม่ถึงเกณฑ์ที่จะได้ที่นั่ง 1 ที่นั่ง คะแนนที่ลงให้แก่บัญชีรายชื่อนั้นก็หายไปอยู่ดี หรือบางครั้งรัฐมีนโยบายไม่ให้สภาผู้แทนราษฎรมีพรรคการเมืองมากเกินไปก็อาจจะกำหนดจำนวนคะแนนขั้นต่ำที่พรรคการเมืองนั้นจะต้องได้ เพื่อให้มีสิทธิในการได้รับที่นั่ง ส.ส. จากระบบบัญชีรายชื่อก็ได้ เพราะฉะนั้นที่กล่าวว่า ทำให้ทุกคะแนนเสียงมีความหมาย แม้ในระบบที่หมายความถึงค่าของน้ำหนักคะแนน ก็ไม่อาจทำได้ทั้งหมด

ทั้ง 2 ระบบมีข้อดีข้อเสีย ระบบเลือกตั้งแบบเสียงข้างมาก ถ้าใช้แบบเสียงข้างมากมันเคลียร์ชัด ง่าย มีผลเป็นการหล่อหลอมเจตจำนงทางการเมืองในรัฐสภาได้ดีกว่า มันจะสร้างระบบ 2 พรรคขึ้นมาแข่งขันกันเป็นสำคัญ ในขณะที่ข้อเสียของระบบเสียงข้างมากคือพรรคการเมืองในสภาอาจไม่สามารถเป็นตัวแทนกลุ่มผลประโยชน์ทุกกลุ่มในสังคมได้ เนื่องจากพรรคที่แพ้ เป็นที่ 2 ที่ 3 ของแต่ละเขต ไม่มีตัวแทนในสภา และเท่ากับคะแนนเสียงที่ลงให้ผู้แพ้ไม่ถูกนำมาพิจารณาในเชิงผล

ระบบเลือกตั้งแบบสัดส่วน มีข้อดีแน่นอน คือเอาทุกคะแนนมาคำนวณและให้มีค่าของน้ำหนักคะแนนเท่ากัน กลุ่มผลประโยชน์ทุกกลุ่มโดยปกติแล้ว ก็จะมีตัวแทนในสภาหมด สภาผู้แทนราษฎรจะเป็นเสมือนกระจกสะท้อนกลุ่มผลประโยชน์ต่าง ๆ ได้ดี

แต่ข้อเสียคือจะเกิดการ Split (แตกออก) คือจะมีพรรคการเมืองเยอะ ดังนั้นในช่วงหลังจึงมีความพยายามผสมผสานระบบเลือกตั้งสองระบบเข้าด้วยกัน เพื่อคงข้อดีของการเลือกตั้งทั้งในระบบเสียงข้างมากและระบบสัดส่วนไว้ ซึ่งก็มีลักษณะที่หลากหลายมาก วิธีที่ใช้กันและค่อนข้างได้รับการยอมรับคือแบบเยอรมัน ที่เรียกว่า "Mixed-member proportional representation" (MMP) ที่ให้คนมี 2 คะแนน เลือก ส.ส. เขตคะแนนหนึ่ง เลือกพรรคหรือบัญชีรายชื่ออีกคะแนนหนึ่ง แล้วใช้คะแนนที่เลือกพรรคเป็นหลักในการคำนวณที่นั่งของพรรคการเมืองทั้งหมด  โดยระบบนี้คนที่สมัคร ส.ส. เขต ไม่จำเป็นต้องสังกัดพรรคการเมือง และพรรคการเมืองก็จะได้ที่นั่งตามสัดส่วนของคะแนนที่ประชาชนสนับสนุนพรรค ซึ่งก็เป็นธรรมดี

ขณะเดียวกัน ระบบแบบที่เยอรมันใช้ ซึ่งเราเอามาไม่ค่อยตรงนั้น คือระบบที่ว่า ถ้าคุณลงแบบบัญชีรายชื่อแล้ว สามารถลงเขตก็ได้ คือไม่ตัดกัน ชื่อหนึ่งอยู่ในบัญชีรายชื่อด้วย แล้วอีกชื่อจะลงในเขตเลือกตั้งก็ได้ ถ้าคุณเกิดชนะในเขตได้เป็น ส.ส. เขตแล้ว ก็แปลว่าคุณไม่ต้องใช้สิทธิในการเป็น ส.ส. ในระบบบัญชีรายชื่ออีก เขาก็เลื่อนลำดับถัดไปของบัญชีรายชื่อขึ้นไปแทน และมันคงข้อดีของระบบเสียงข้างมากเอาไว้ เพราะว่าคนที่ได้คะแนนเสียงมากที่สุดที่ในเขตเลือกตั้ง คือ ได้เป็น ส.ส. ในขณะเดียวกัน คะแนนอีกคะแนนหนึ่งที่ผู้มีสิทธิเลือกตั้งออกเสียงนั้นก็จะเป็นคะแนนที่ลงให้กับบัญชีรายชื่อ ก็กระจายให้กับบัญชีรายชื่อของพรรคการเมือง แล้วใช้คะแนนนี้แหละเป็นหลักในการคำนวณว่าแต่ละพรรคได้ ส.ส. เท่าไหร่จากที่นั่งร้อยเปอร์เซ็นต์ในสภา จากนั้นเอา ส.ส.ที่พรรคชนะการเลือกตั้งในเขตหักออก เหลือเท่าไหร่ก็ให้บัญชีรายชื่อของพรรคนั้น

ทีนี้ระบบที่กรรมการร่างชุดมีชัยกำลังเสนอ แม้จะคล้ายคลึงกับกรรมาธิการร่างชุดบวรศักดิ์ แต่ก็แตกต่างกันอยู่ และเมื่อเปรียบเทียบกับระบบแบบที่กรรมาธิการชุดบวรศักดิ์ร่าง จะเห็นว่าของชุดบวรศักดิ์ดีกว่า แม้ว่าจะมีข้ออ่อนอยู่บางประการที่ผมเคยวิจารณ์ไปแล้ว ที่กรรมการร่างชุดมีชัยบอกว่าทุกคะแนนมีความหมายอันนี้ถูก และโดยหลักการพิเคราะห์ค่าของน้ำหนักคะแนน ก็เป็นระบบที่เป็นธรรมกว่าระบบเลือกตั้งในรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 เพราะขนาดของพรรคการเมืองในสภาผู้แทนราษฎรสะท้อนการสนับสนุนของประชาชนได้ตรงกว่า  แต่ว่าระบบของกรรมการร่างชุดมีชัยเวลาเอามาใช้จริง ๆ ผมว่ามันก็มีปัญหาหลายอย่างตามมา และอาจทำให้บางคนเห็นว่ากลับไปใช้แบบ 2540 คือแยกคะแนนของ ส.ส. แบบแบ่งเขตกับแบบบัญชีรายชื่อขาดจากกันเลยน่าจะดีกว่า

อันแรกที่เห็นชัดว่าจะเป็นปัญหา คือแบบแบ่งเขต เขตละ 350 เขต แบบบัญชีรายชื่อ 150 คน ใช้บัญชีรายชื่อแบบเขตประเทศ ทีนี้พอคนไปลงคะแนนเสียงมีคะแนนเดียว ปัญหาที่จะเกิดขึ้นตามมาคือเวลาคนไปเลือกเท่ากับเลือกคนกับพรรคนี้ด้วยกัน จริง ๆ คือเลือกคน แต่โดยผลมันให้กับพรรคมากกว่า เหตุผลเพราะว่าคะแนนเสียงของคนที่แพ้ในเขต จะถูกเอาไปรวมคำนวณ ถูกไหมครับ เพื่อกระจายเก้าอี้ให้กับบัญชีรายชื่อ

แปลว่าพวกบัญชีรายชื่อไม่ต้องลงหาเสียงในเขต แต่เก็บคะแนนจากความนิยมของคนที่อยู่ในเขต คือคนที่ผู้สมัคร ส.ส. เขตต้องลงไปหาเสียงในเขต เพื่อให้ตัวเองได้เป็น ส.ส. เขตซึ่งแต่ละเขตเป็นได้คนเดียว สมมติในการเลือกตั้งแบ่งเขต คนชนะได้ 25,000 คะแนน ที่สองได้ 20,000 คะแนน คนที่ได้ 20,000 คะแนนไม่ได้เป็น ส.ส. แต่จะเป็นคะแนนให้คนที่อยู่ในบัญชีรายชื่อใช่ไหม คนที่อยู่ในบัญชีรายชื่อลำดับต้น ๆ ก็อาจจะได้เป็น ส.ส. โดยอาศัยคะแนนจากคนลงสมัครรับเลือกตั้งที่แพ้ในเขตเลือกตั้ง

และที่สำคัญก็คือในร่างรัฐธรรมนูญคนที่ลงบัญชีรายชื่อ กับเขต ต้องแยกกัน ลงบัญชีรายชื่อจะลงเขตไม่ได้ คนที่ลง ส.ส. เขตการแข่งขันจะสูงมาก ต้องไปแข่งกันในเขตและอาจไม่มีโอกาสได้เป็น ส.ส. แม้จะได้คะแนนจากเขตมา ในแง่นี้ก็ไม่ยุติธรรมกับผู้สมัครรับเลือกตั้ง และไม่มีเหตุผลว่าทำไมต้องแยก ทำไมไม่เปิดช่องให้คนที่ลงสมัคร ส.ส. ในเขตเลือกตั้งสามารถลงในบัญชีรายชื่อได้ด้วย แม้ในการออกแบบที่กำหนดให้มี ส.ส. เขต 350 คน และบัญชีรายชื่อ 150 คน อาจจะทำให้คนที่ลง ส.ส. เขต มีชื่อบัญชีรายชื่อทุกคนไม่ได้ แต่ก็อาจจะดีกว่าตัดขาดจากกัน เพราะประชาชนมีคะแนนเสียงเดียว 

ในอีกด้านหนึ่ง ถ้ามองจากมุมของผู้สมัครในบัญชีรายชื่อ ถ้าเป็นระบบที่ประชาชนมีสองคะแนน คนที่ลงสมัครในบัญชีรายชื่อก็ไม่ต้องผูกชะตาไว้กับคะแนนของผู้สมัครในเขตเลือกตั้ง เขาสามารถช่วยกันหาเสียงในระดับประเทศขอคะแนนเสียงที่สองของประชาชนให้บัญชีรายชื่อของพรรคได้โดยตรง แต่ระบบแบบที่กรรมการร่างชุดมีชัยออกแบบไว้นี้ เขาทำไม่ได้ ต้องผูกไว้กับผู้สมัครในเขตอย่างเดียว

ครั้งบวรศักดิ์ทำระบบเยอรมัน แต่ไม่ตัดเปอร์เซ็นต์ขั้นต่ำ พอมีชัย กลายเป็นว่า เอามารวมเป็นบัตรใบเดียว ไม่เข้าใจว่ามีชัยทำเพื่ออะไร ทำไมไม่ใช้ของบวรศักดิ์ ระหว่างระบบบวรศักดิ์กับมีชัยต่างกันตรงไหน เพราะร่างของบวรศักดิ์ชัดเจนว่าแยกพรรค แยกคนไปเลย

จะว่าไปอย่างที่ผมบอกระบบแบบที่กรรมาธิการร่างชุดบวรศักดิ์เลือกมาใช้ก็ดีกว่า เพราะอย่างน้อยประชาชนแต่ละคนมี 2 คะแนน เวลาคนไปแสดงเจตจำนง เขารู้ว่าใบนี้เขาเลือกบัญชีรายชื่อของพรรค ส่วนใบนี้เลือก ส.ส.เขต ซึ่งเป็นไปได้ว่า อยากได้คนนี้เป็น ส.ส. เขต แต่ไม่ชอบพรรคที่ผู้สมัครคนนี้สังกัด เขาก็สามารถเลือกบัญชีรายชื่อของพรรคอื่น

ส่วนระบบเลือกตั้งในร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ แม้ในทางทฤษฎีจะเป็นไปได้ คือใช้คะแนนเดียวกำหนดผลสองทาง และเคยมีใช้ทางปฏิบัติมาบ้าง แต่ในอีกด้านหนึ่งถ้ามองจากมุมมองของผู้ออกเสียงมันจำกัดเสรีภาพในการเลือกอยู่เหมือนกัน คือคุณอาจจะชอบคนนี้ แต่ไม่ชอบพรรค  ไม่ตั้งใจเลือกพรรค ตั้งใจเลือกคน แต่คนที่เลือกดันไม่ได้เป็น ส.ส. เป็นที่ 2 ของเขต คะแนนที่เราตั้งใจเลือกคน เลยกลายไปเป็นคะแนนของพรรค คือเจตจำนงที่สะท้อนออกก็เบี่ยงเบนไปจากความต้องการของคนที่ออกเสียงลงคะแนน คือมันอาจมีข้อเสียมากกว่าข้อดี

เขาอาจอธิบายว่าบังคับให้คนอยากเลือกพรรค

ถ้าอยากเลือกพรรค ก็ยกเลิก ส.ส. ระบบเขตสิ ทำให้เป็นบัญชีรายชื่อหมดเลยสิ คุณอาจจะแบ่งภาคก็ได้ ทำแบบเยอรมันสมัยสาธารณรัฐไวมาร์ไปเลย ทุกคนก็ไปลงบัญชีรายชื่อให้หมด เลิก ส.ส. ระบบเขต นี่คือเลือกพรรค ซึ่งเยอรมันก็เคยใช้ แต่ปัญหาที่จะเกิดขึ้น ถ้าไม่มีการกำหนดเพดานของคะแนนขั้นต่ำที่จะทำให้ได้รับการจัดสรรบัญชีรายชื่อก็คือ อาจจะมีพรรคการเมืองมากเกินไปในสภา สภาผู้แทนราษฎรอาจจะทำงานไม่ได้อย่างมีประสิทธิภาพ

มันขัดกับความเป็นจริงของคนไทย ซึ่งบางทีเขาก็เลือกตัวบุคคล เพราะชอบ เพราะมีความผูกพัน บางทีก็เป็นเพื่อนกัน เป็นญาติกัน ทั้งที่จริง ๆ ไม่ได้อยากได้พรรคนี่เลย

ซึ่งผมว่ามีพอสมควรนะ โอเค อาจจะมีคนที่เลือกทั้งคน และทั้งพรรค อาจจะเป็นส่วนใหญ่พอสมควร แต่ว่ามีจำนวนหนึ่งที่จะเลือกเฉพาะคน แต่ประเด็นของผมคือ พอนำระบบเลือกตั้งมารวม ปัญหาที่ตอบยากคือคะแนนเลือกตั้งที่เลือกให้กับคนที่แพ้ แล้วคนที่แพ้ไม่ได้เป็น ส.ส. เขาหาเสียงแต่เขาไม่ได้เป็น คะแนนกลับเอาไปให้คนที่อยู่ในลิสต์ ซึ่งจริง ๆ อาจไม่ได้เกี่ยวข้องโดยตรง เพราะไม่มีคะแนนของลิสต์ เป็นระบบเลือกตั้งที่มีคะแนนเดียว

อีกด้านหนึ่งก็จะมีปัญหาเวลาต้องเลือกตั้งซ่อม พอเปลี่ยนคน เปลี่ยนเจตจำนง ตัวคะแนนของบัญชีรายชื่อผูกกับคะแนนของเขต ซึ่งไม่สามารถอธิบายเหตุผลตรงจุดนี้ได้

ทำไมจึงเสนอระบบนี้

ผมไม่แน่ใจว่าเป็นไปได้ไหม โดยผลของการคำนวณ พรรคขนาดกลางอาจจะได้มากขึ้น และแน่นอนทอนเก้าอี้พรรคเพื่อไทยลงได้มาก คือ มากกว่าแบบที่กรรมาธิการชุดบวรศักดิ์เสนอ อันนี้ต้องลองเอาคะแนนจากการเลือกตั้งครั้งก่อนที่ลงให้ ส.ส. เขตมาลองคำนวณดู ทำย้อนหลังไปสักสามครั้งก็อาจจะพอเห็นภาพ

ทำไมเขาไม่ใช้ระบบบวรศักดิ์ อาจารย์สิริพรรณ นกสวน สวัสดี ตั้งข้อสังเกตว่าอาจต้องการตัดความเชื่อมโยงระหว่างคนกับพรรคการเมือง เวลาเลือกไม่ได้ผูกพันกับพรรคอีกต่อไป แต่ผูกพันกับ ส.ส. ในเขตนั้น เพราะคนจะเลือกเพราะ ส.ส. ไม่ใช่เพราะพรรค

ผมคิดว่าโดยสภาพไม่ทำลาย เพราะคนมันสังกัดพรรค มันแบกตัวพรรคไปเวลาหาเสียง ถูกไหมครับ ถ้าเขาจะคิดว่าจะทำลายตราของพรรคไทยรักไทยซึ่งกลายมาเป็นพรรคเพื่อไทยให้เลือนไป กลายเป็นเลือกคนในเขต ผมว่าไม่สำเร็จ มันไม่ทำลาย เพราะว่าสุดท้าย ยังบังคับ ส.ส. ให้สังกัดพรรคโดยสภาพ พรรคก็ต้องไปที่เขตอยู่ดีในที่สุด

หรือแค่มีชัยไม่ต้องการเลียนแบบบวรศักดิ์ อยากมีของตัวเอง แล้วไปอ้างเปลืองบัตร ลดโลกร้อน แต่การเอาคะแนนพรรคมาคำนวณสัดส่วนทั้ง 500 เหมือนบวรศักดิ์เลยนะ

เหมือนกัน ก็คือเอามาคำนวณให้พรรคก่อน แล้วตัดกับแบบเขต เหลือก็ให้บัญชีรายชื่อของพรรค

เพราะฉะนั้นในด้านหนึ่งพรรคที่ชนะเขตเลือกตั้งเยอะ จะได้บัญชีรายชื่อน้อยโดยสภาพ ซึ่งอันนี้ไม่มีปัญหา เพราะที่นั่งของพรรคการเมืองแต่ละพรรคถูกคิดคำนวณจากคะแนนรวมทั้งหมด และพรรคก็ได้ไปตามสัดส่วนคะแนนอยู่แล้ว แต่ปัญหาอยู่ที่ว่า คะแนนคนแพ้ในเขตที่เอามารวม ๆ กัน ไม่ได้ให้คนแพ้ในระบบเขต แต่เอาไปให้บัญชีรายชื่อของพรรค และพวกที่ลงในระบบเขต ไม่สามารถลงในบัญชีรายชื่อได้ พวกที่ลงในบัญชีรายชื่อบางคนอาจช่วยหาเสียง บางคนไม่ แต่ยากมากที่คนในบัญชีรายชื่อจะไปหาเสียงได้ทุกเขตพร้อมกับผู้สมัครของพรรคในเขต และคนในบัญชีรายชื่อก็จะไม่สามารถหาเสียงให้บัญชีรายชื่อได้โดยตรง ส่วนคนเลือกก็อย่างที่บอก บางทีเขาไม่ได้ตั้งใจจะเลือกบัญชีรายชื่อพรรค อาจจะเพราะคนที่ลงในเขตไม่มีชื่อในบัญชีรายชื่อของพรรค เขาถูกบังคับ แล้วมันอธิบายได้ว่าถ้าอย่างนั้นทำไมไม่แยกเป็น 2 คะแนนไปเสียแบบของกรรมาธิการชุดบวรศักดิ์

ปัญหาที่เกิดขึ้นคือมันจะยุ่งมากในการคำนวณ ส.ส. ระบบสัดส่วน ที่บอกว่าต้องรอประกาศผล 60 วัน

ช่วงนั้นจะมึนมากในการคำนวณ และผมคิดว่าจะอีรุงตุงนัง เพราะไม่นิ่ง อีกอย่างพอไปเป็น ส.ส.บัญชีรายชื่อแล้ว สามารถหลุดออกได้

ตามรัฐธรรมนูญ 2550 กกต.แจกใบแดง ส.ส. ก็เอาตัวบุคคลออกไป แต่คะแนนปาร์ตี้ลิสต์นิ่ง แต่ตามร่างรัฐธรรมนูญนี้ พอแจกใบแดง ส.ส.เขต ก็ตัดคะแนนพรรคออกไปด้วย แล้วต้องไปคำนวณจำนวน ส.ส.แต่ละพรรคใหม่ มันจะไม่นิ่งไปหมด จนกว่าจะครบ 1 ปี

ยิ่งเป็นระบบที่มีสิทธิให้ใบแดงได้ ถอนได้ คะแนนของพรรคอาจจะลดลง ถ้าคะแนนลดลง คนที่อยู่ในบัญชีรายชื่อต้องพ้น คือไม่ประกันสถานะความแน่นอนของคนที่เป็น ส.ส. ในแง่นี้ คุณได้เป็น ส.ส.ในระบบบัญชีรายชื่อแล้วแต่อยู่ท้ายสุด ต่อมาปรากฏว่ามีการแจกใบแดง ให้เลือกตั้งใหม่ ผู้สมัครพรรคอื่นชนะการเลือกตั้ง คะแนนของพรรคคุณก็จะลดลง คุณก็กลายเป็นพ้นจากสมาชิกภาพ ส.ส.แบบบัญชีรายชื่อไป อันนี้เขากำหนดไว้ในช่วง 1 ปีแรก ผมก็ไม่เข้าใจว่าทำไม 1 ปี ตัวเลขนี้มีที่มาจากฐานคิดอะไร จากฐานคิดที่ว่าการตรวจสอบการเลือกตั้งยังไงก็ยุติหมดใน 1 ปี หลังจากนั้นไม่มีแล้ว ไม่มีคะแนนลดลงเพราะให้ใบแดงหลังหนึ่งปีแล้ว หรืออะไรกันแน่

ระบบเยอรมันเขาไม่มีใบแดงอย่างนี้ มันจะมีผลต่อการตั้งรัฐบาล ถ้าพรรคใหญ่ได้คะแนนคู่คี่กัน หรือรัฐบาลมีเสียงเกินไม่มาก ชะตาชีวิตก็ขึ้นกับ กกต.

ถูกต้อง ในบ้านเราต่างจากจากเขา พอเอาระบบเลือกตั้งบัตรใบเดียว คะแนนเสียงเดียว ใช้ทั้งระบบแบ่งเขตพร้อมกับระบบบัญชีรายชื่อมาผสมกับระบบการสั่งให้เลือกตั้งใหม่เพราะการเลือกตั้งไม่เป็นไปโดยสุจริตและเที่ยงธรรม ก็สนุกละครับ สมมติกำลังจะตั้งรัฐบาล หรือรัฐบาลมีเสียงไม่มาก ในช่วงปีแรกความไม่นิ่งของจำนวน ส.ส. อาจมีสูงมาก อันนี้จะขึ้นอยู่กับความขัดแย้งทางการเมือง และบทบาทขององค์กรบริหารจัดการการเลือกตั้งด้วย เพราะ กกต. มีอำนาจสั่งให้ดำเนินการเลือกตั้งใหม่หากสืบสวนแล้ว ตามความเห็น กกต. เห็นว่าการเลือกตั้งในหน่วยใดหรือทุกหน่วยไม่เป็นไปโดยสุจริตหรือเที่ยงธรรม ซึ่งพอสั่งแบบนี้ก็จะกระทบกับคะแนนในเขตเลือกตั้งที่สั่งให้เลือกตั้งใหม่ของพรรคการเมืองและกระทบต่อสัดส่วนคะแนนที่ทำให้ได้ ส.ส. ในระบบบัญชีรายชื่อทันที

ผมอยากเสริมตรงนี้นิดหนึ่งว่า ถ้าดูวิธีคิดเกี่ยวกับการเลือกตั้งทั้งหมดของคนที่มีบทบาทกำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการเลือกตั้งในรอบสักยี่สิบปีที่ผ่านมา เราเห็นความคิดที่ส่งผลในทางปฏิบัติลดทอนคุณค่าของการเลือกตั้งลงไปเรื่อย ๆ ทำให้การเลือกตั้งกลายเป็นอะไรบางอย่างที่ถ้าหากให้มีแล้ว โดยกฎเกณฑ์ที่สร้างขึ้นอาจส่งผลยุ่งเหยิงวุ่นวายก็ได้ จะระงับหรือตัดสิทธิสมัครรับเลือกตั้งหรือแม้แต่สิทธิเลือกตั้ง โดยที่ไม่ต้องมีพยานหลักฐานถึงระดับกระทำความผิดอาญาที่เกี่ยวกับการเลือกตั้งก็ได้ เป็น ส.ส.ในระบบบัญชีรายชื่อแล้ว อยู่ดี ๆ พ้นจาก ส.ส. เพราะคะแนนพรรคเปลี่ยนไปก็ได้ อันนี้ไม่น่าจะส่งผลดีต่อพัฒนาการทางประชาธิปไตย เราปฏิเสธไม่ได้ว่าแม้การเลือกตั้งไม่ใช่ทั้งหมดของประชาธิปไตย แต่ถ้าไม่มีการเลือกตั้งที่เสรี เสมอภาค ยอมรับสิทธิเลือกตั้งทั่วไป นั่นก็ไม่มีทางที่ประชาธิปไตยจะเป็นไปได้ หรือถ้าการเลือกตั้งถูกกำหนดโดยกฎเกณฑ์ซึ่งยุ่งเหยิงวุ่นวาย เจตจำนงประชาชนถูกคั่นถูกเบรกโดยองค์กรของรัฐ คนก็รู้สึกว่าการไปออกเสียงไม่มีความหมาย ส่งผลกัดเซาะทำลายแกนของประชาธิปไตยในที่สุด

ตีเช็คเปล่าให้ กรธ.

"เขาใช้ว่ามาจากการเลือกกันเองของบุคคลซึ่งมีความรู้ ความเชี่ยวชาญ ประสบการณ์ อาชีพ ลักษณะ หรือประโยชน์ร่วมกัน หรือทำงานหรือเคยทำงานด้านต่างๆ ที่หลากหลายของสังคม คือ อ่านแล้วไม่รู้ว่าอะไร นึกภาพไม่ออก ผมคิดว่าบางที่คนร่างก็ยังนึกไม่ออกเหมือนกัน เขียนไว้อย่างนี้ไปก่อน เดี๋ยวรัฐธรรมนูญผ่านประชามติแล้ว ค่อยไปใช้อำนาจออกกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ ถึงตอนนั้นข้าวสารก็เป็นข้าวสุกแล้ว ใครจะมีหน้ามาบอกว่ากำหนดกลุ่มต่างๆ กำหนดอาชีพต่างๆ ไม่ครอบคลุม โน่นนี่นั่น ก็เป็นเสียงนกเสียงกาไป"

ประเด็นนายกฯ คนนอกก็ถูกวิจารณ์มาก ให้พรรคการเมืองแจ้งรายชื่อบุคคล 3 คน ที่จะเสนอให้ ส.ส. พิจารณาเป็นนายกรัฐมนตรี (มาตรา 83)

จะกำหนดเอาไว้ทำไม คือแม้ตามมาตรา 83 ระบุว่า "พรรคการเมืองจะไม่เสนอรายชื่อบุคคลตามวรรคหนึ่งก็ได้" แต่ว่าการได้รับการเสนอชื่อกลายเป็นคุณสมบัติอย่างหนึ่งของนายกรัฐมนตรี เพราะผูกเอาไว้อีกมาตราหนึ่ง โดยสภาพก็คือบังคับกลาย ๆ ให้กำหนดชื่อ ถ้าพรรคอยากเสนอคนเป็นนายกฯต่อสภาผู้แทนราษฎรหลังเลือกตั้ง

ในทางตรงข้ามมันอาจไม่ใช่แค่นายกฯ คนนอก แต่กลายเป็นเงื่อนไขผูกมัด พรรคการเมืองไม่ว่าจะมี ส.ส.มากเท่าไหร่ คนมีสิทธิเป็นนายกฯ มีได้ 3 คนเท่านั้น ถ้า 3 คนนี้มีอันเป็นไป ตาย สละสิทธิ ถูกตัดสิทธิ ฯลฯ ก็จบ ใน 4 ปีเป็นนายกฯ ไม่ได้เลย ผมแซวว่าถ้าพรรคเพื่อไทยเสนอชื่อใคร 3 คนต้องถนอมเป็นไข่ในหินเลย ไม่อย่างนั้นไปเดินหาเสียงอาจโดนกล่าวหาอะไรก็ได้

วิธีที่กำหนดแบบนี้ มันทำลายกระบวนการดำเนินงานของพรรคการเมือง เอาเข้าจริงมันไม่มีเหตุผล ทำไมต้อง 3 คน ไม่เกิน 3 รายชื่อ อะไรคือเหตุผล แล้วถ้าเกิดอะไรขึ้นกับคนที่พรรคใหญ่เสนอชื่อ ทำให้เป็นนายกฯ ไม่ได้ คราวนี้ก็เหลือตัวเลือกแต่พรรคเล็ก ๆ หรือ แล้วถ้าเกิดขึ้นทุกคนทุกพรรคที่ถูกเสนอชื่อล่ะ เป็นอันว่าไม่ต้องมีนายกฯ หรืออย่างไร

ผู้ร่างอ้างว่าประชาชนจะได้รู้ว่าใครเป็นนายกรัฐมนตรี

ถ้างั้นทำไมไม่เอาสัก 500 คน ก็ ส.ส. นั่นแหละ เขาผ่านกระบวนการเลือกตั้งมา คืออันที่จริงอ้างแบบนี้เหมือนกับว่าที่ผ่านมาประชาชนไม่รู้อย่างนั้นแหละว่าพรรคการเมืองจะเสนอใครเป็นนายกฯ ถ้าชนะการเลือกตั้ง

ที่ผ่านมาพรรคการเมืองก็หาเสียงว่าใครจะเป็นนายกรัฐมนตรี ประชาชนก็รู้ชื่อปาร์ตี้ลิสต์อันดับ 1, 2, 3, 4, 5 ใครมีอันเป็นไปก็ไล่ตามลำดับ

จริงๆ เรื่องแคนดิเดตนายกรัฐมนตรีเป็นการบริหารจัดการของพรรคการเมือง เป็นเรื่องของพรรค ว่าเขาจะจัดการบริหารอย่างไรในพรรค ใครจะเหมาะสมในห้วงเวลาหนึ่งๆ มันเป็นไปได้นี่ ในสถานการณ์หนึ่งตอนเริ่มต้นในสภาคนนี้อาจจะเหมาะเป็นนายกรัฐมนตรี อันนี้ก็คือตอนเลือกตั้งเสร็จใหม่ แต่สถานการณ์ผ่านไป คนอื่นอาจจะเหมาะสมมากกว่า ถ้าคนนี้พ้นแล้วก็เอาอีกคนเป็นนายกรัฐมนตรี

บางคนอ้างว่าเป็นการผสมกับเรื่องเลือกนายกรัฐมนตรีโดยตรง คือเสนอชื่อเพื่อเลือกนายกรัฐมนตรีโดยตรง

ไม่น่าใช่ เพราะถ้าในระหว่างนั้นรายชื่อที่เสนอมาของพรรคการเมืองใหญ่ๆ ขาดคุณสมบัติ รายชื่อนั้นก็หายไป ก็ต้องถูกบังคับให้เลือกนายกรัฐมนตรีจากพรรคเล็ก ๆ หรือ

ทั้งที่ ถ้าพูดจริง ๆ เจตจำนงที่ให้รายชื่อของพรรคเล็กเป็นนายกรัฐมนตรี เป็นเจตจำนงข้างน้อยเพราะเป็นของพรรคเล็ก ก็คุณไม่เคารพเจตจำนงของคนส่วนใหญ่ โดยวิธีการกำหนดแบบนี้ กลายเป็นว่าพรรคการเมืองที่มีคะแนนสนับสนุน 5% หรือ 10% เป็นนายกรัฐมนตรีได้ ย้อนกลับไปเหมือนสมัย ม.ร.ว.คึกฤทธิ์ ปราโมช เป็นนายกรัฐมนตรี กลับไปยุค พ.ศ. 2518-2519 นี่เป็นการดึงการเมืองถอยหลังไปมากเลยนะ แล้วอาจจะหนักกว่าอีก เพราะตอนนั้นมีการรวบรวมคะแนนเสียงพรรคเล็ก แต่คราวนี้ถ้าชื่อของพรรคใหญ่ ๆ ขาดคุณสมบัติ หรือมีอันเป็นไปด้วยเหตุใด จะถูกบังคับให้ต้องเลือกจากชื่อของพรรคเล็กทันที

วุฒิสภามาตรา 102 อ่านแล้วสรุปได้ว่า เราไม่รู้อะไรเลย รู้แต่ว่ามี 200 คนมาจากการเลือกกันเอง แต่แบ่งกลุ่มอาชีพกันอย่างไร กำหนดคุณสมบัติ กำหนดวิธีการเลือกตั้งทางอ้อมอย่างไร เราไม่รู้เลย 20 กลุ่มอาชีพที่ว่ามีอะไรบ้าง เราก็จะไปรู้เมื่อ กรธ.ยกร่าง พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญเสร็จแล้ว

ในแง่นี้การออกเสียงประชามติของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ หนักกว่าการลงประชามติของรัฐธรรมนูญ 2550 ไม่ใช่มัดมืออย่างเดียว มัดมือมัดเท้ามัดหมดเป็นมัมมี่ไปเลย เพราะเหตุว่าการออกเสียงลงประชามติ คือการตีเช็คเปล่าให้คนใช้อำนาจตามมาตรา 44 คือหัวหน้า คสช. และกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ การกำหนดเรื่องวุฒิสภา 200 คนไว้กว้างๆ ทุกอย่างอยู่ในตัวกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญหมด เป็นเพียงตัวอย่างเดียวของการตีเช็คเปล่า ยังมีกรณีอื่น ๆ อีกหลายกรณีที่การกำหนดกฎเกณฑ์ภายหลัง หากรัฐธรรมนูญผ่านประชามติอยู่ในอุ้งมือของกรรมการร่างรัฐธรรมนูญชุดนี้แหละ แล้วถ้าทำไม่เสร็จในแปดเดือน ก็พ้นไป แล้วให้หัวหน้า คสช. ตั้งคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญคณะใหม่ มาร่างกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญต่อไปอีก คราวนี้ไม่บอกแล้วว่าให้ทำให้เสร็จกี่เดือน และแน่นอนระยะเวลาเลือกตั้งก็เลื่อนออกไปอีก พูดง่าย ๆ รัฐธรรมนูญผ่านประชามติแล้ว ก็ยังไม่รู้ว่าจะมีรัฐบาลจากการเลือกตั้งเมื่อไหร่ แต่ว่าหากมีรัฐบาลจากการเลือกตั้งจริง ก็จะเป็นรัฐบาลที่ขยับอะไรไม่ค่อยได้

สาขาอาชีพคืออะไร แล้วจะแบ่งอาชีพคนไทยอย่างไร

คือตัวบทที่ยกร่าง เขาใช้ว่ามาจากการเลือกกันเองของบุคคลซึ่งมีความรู้ ความเชี่ยวชาญ ประสบการณ์ อาชีพ ลักษณะ หรือประโยชน์ร่วมกัน หรือทำงานหรือเคยทำงานด้านต่าง ๆ ที่หลากหลายของสังคม คือ อ่านแล้วไม่รู้ว่าอะไร นึกภาพไม่ออก ผมคิดว่าบางที่คนร่างก็ยังนึกไม่ออกเหมือนกัน เขียนไว้อย่างนี้ไปก่อน เดี๋ยวรัฐธรรมนูญผ่านประชามติแล้ว ค่อยไปใช้อำนาจออกกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ ถึงตอนนั้นข้าวสารก็เป็นข้าวสุกแล้ว ใครจะมีหน้ามาบอกว่ากำหนดกลุ่มต่าง ๆ กำหนดอาชีพต่าง ๆ ไม่ครอบคลุม โน่นนี่นั่น ก็เป็นเสียงนกเสียงกาไป

ในแง่นี้จึงต้องยืนยันว่า ต่อให้รัฐธรรมนูญผ่านประชามติจริง โดยลักษณะการกำหนดกฎเกณฑ์ไว้หลวม ๆ แบบนี้ในเรื่องสำคัญเกี่ยวกับที่มาขององค์กรทางรัฐธรรมนูญเช่นนี้ จะต้องไม่ยอมรับว่าเป็นการสร้างความชอบธรรมว่าจะร่างกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญอย่างไรก็ได้

คือเที่ยวนี้ ผมพูดได้เลยนะ จะมีจุดให้ถกเถียงกันว่า เราควรจะไปออกเสียงประชามติ หรือนอนอยู่บ้านไม่ร่วมเลย ผมคิดว่าถ้าชัดต้องออกไปโหวตโน เพราะการเขียนแบบนี้ ผมเห็นว่าจะไม่สามารถสร้างความชอบธรรมให้กับการเขียนกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญได้

การกำหนดแบบนี้เขาจะอ้างว่าเหมือนหลักกฎหมายเลือกตั้งอย่างที่อาจารย์พูดไหม คือไปกำหนดในกฎหมายต่างหาก

ไม่เหมือนกัน กรณีกฎหมายเลือกตั้งส.ส. หลักการพื้นฐานของสิทธิเลือกตั้งมันต้องอยู่ในรัฐธรรมนูญ ส่วนระบบเลือกตั้งอันนี้กำหนดในกฎหมายเลือกตั้งได้ แต่เราต้องเข้าใจว่าการเลือกตั้งนั้นมันมีลักษณะทั่วไป คือ โดยปกติคนมีอายุถึงเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนดก็สามารถลงสมัครรับเลือกตั้งได้ และประชาชนทั่วไปเป็นคนเลือก ทีนี้การทำกฎหมายเลือกตั้ง บางประเทศเขาก็ให้สภาเป็นคนทำหรือแก้ไข ไม่ใช่คนร่างรัฐธรรมนูญ เว้นแต่ครั้งแรกสุดที่ยังไม่มีสภาผู้แทน สภาที่มีเป็นสภาจัดทำรัฐธรรมนูญอาจต้องทำไปก่อน แต่ก็ไม่เขียนไว้ในรัฐธรรมนูญ เขียนเป็นกฎหมายเลือกตั้ง แต่ทีนี้เรื่องที่เรากำลังพูดอยู่นี่ไม่ใช่เรื่องเลือกตั้ง ส.ส. แต่เป็นการได้มาซึ่งวุฒิสภา ที่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้กำหนดให้เลือกกันเอง ไม่ใช่การเลือกตั้งทั่วไป ถ้าวุฒิสภามาจากการเลือกตั้งเหมือนกัน ก็ใช้หลักการเดียวกันได้ แต่นี่ไม่ใช่ เราก็จะต้องรู้สิว่าใครบ้างอยู่ในกลุ่มที่มีสิทธิเลือกและมีสิทธิได้รับเลือก เพราะมันไม่ใช่เรื่องเลือตั้งทั่วไปแน่

มีข้อสังเกตว่าวรรคแรกของมาตรา 102 เขียนไว้ว่า “มาจากการเลือกกันเองของบุคคลซึ่งมีความรู้ ความเชี่ยวชาญ ประสบการณ์ อาชีพ ลักษณะหรือประโยชน์ร่วมกัน หรือทำงานหรือเคยทำงานด้านต่างๆ ที่หลากหลายของสังคม” แล้ววรรคสองก็พูดเรื่องคุณสมบัติของบุคคล นี่น่าจะแปลว่าไม่ใช่ประชาชนทุกคนได้ใช้สิทธิเลือกตั้งทางอ้อม แปลว่าจะมีการแบ่งประชาชน คัดคุณสมบัติบุคคลที่มีสิทธิเข้าไปเลือกกันเอง ใช่หรือเปล่า แล้วใครจะกำหนด ใครจะประกาศชื่อ หรือให้สมัครแล้ว กกต.คัดเลือก

ถูกต้อง อันนี้ไม่ใช่ทุกคนอยู่แล้ว มันไม่ใช่การเลือกตั้ง ไม่แม้แต่เป็นการเลือกตั้งทางอ้อม คือ มันจะมีการแบ่งกลุ่มบุคคล ซึ่งก็อย่างที่บอกยังไม่รู้ว่าจะแบ่งกันยังไง แล้วกลุ่มพวกนี้แหละจะเลือกกันเอง โดยสภาพของการแบ่งกลุ่มเลือกกันเองนี้จะเป็นการกันคนส่วนใหญ่ออกไป และเมื่อดูร่างรัฐธรรมนูญแล้ว ผมก็ไม่ไม่แน่ใจว่าวุฒิสภาตามร่างรัฐธรรมนูญนี้ ที่กำหนดให้เลือกกันเองจากคนที่มีประสบการณ์อาชีพหลากหลายอะไรเนี่ย ที่สุดแล้วหน้าตาจะเหมือนกับสภาอาชีพของมุสโสลินีหรือเปล่า

วุฒิสภาไม่ใช่ว่าอำนาจจะน้อยลงไปนะ ตอนแรกบอกว่าเป็นสภากลั่นกรอง แต่เอาเข้าจริงมีส่วนร่วมในการตรากฎหมาย มีอำนาจในการลงมติให้คนเข้าสู่องค์กรอิสระนะ คือเลิกอำนาจถอดถอนของวุฒิสภา เอาอำนาจที่มีลักษณะคล้ายคลึงกัน คือ การเอาคนออกจากตำแหน่งแปลงไปเป็นอำนาจตรวจสอบการฝ่าฝืนมาตรฐานทางจริยธรรมอย่างร้ายแรงไปให้ศาลรัฐธรรมนูญ แต่อำนาจส่วนอื่นยังอยู่ และเราต้องไม่ลืมประเด็นสำคัญที่ว่าในขณะที่ไม่มีสภาผู้แทนราษฎรหรือสภาผู้แทนราษฎรถูกยุบ วุฒิสภาจะทำหน้าที่เป็นรัฐสภาในกิจการสำคัญของรัฐ อีกอย่างหนึ่งวุฒิสมาชิกจะมีบทบาทสูงมากด้วยในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ

การทำหน้าที่ประธานรัฐสภาของประธานสภาผู้แทนราษฎร และประธานวุฒิสภา

[มาตรา 75 ประธานสภาผู้แทนราษฎรเป็นประธานรัฐสภา ประธานวุฒิสภาเป็นรองประธานรัฐสภา

ในกรณีที่ไม่มีประธานสภาผู้แทนราษฎร หรือประธานสภาผู้แทนราษฎร ไม่อยู่หรือไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ประธานรัฐสภาได้ ให้ประธานวุฒิสภาทำหน้าที่ประธานรัฐสภาแทน

ในระหว่างที่ประธานวุฒิสภาต้องทำหน้าที่ประธานรัฐสภาตามวรรคสอง แต่ไม่มีประธานวุฒิสภา ให้รองประธานวุฒิสภาทำหน้าที่ประธานรัฐสภา ถ้าไม่มีรองประธานวุฒิสภา ให้สมาชิกวุฒิสภาซึ่งมีอายุมากที่สุดในขณะนั้นทำหน้าที่ประธานรัฐสภา และให้ดำเนินการเลือกประธานวุฒิสภาโดยเร็ว...............]

ประเด็นอยู่ตรงนี้ เมื่อไม่มีประธานสภาผู้แทนราษฎร หรือประธานสภาผู้แทนราษฎรไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้ ให้ประธานวุฒิสภาปฏิบัติหน้าที่ประธานรัฐสภา สมมติตอนทำหน้าที่ประธานรัฐสภา ประธานวุฒิสภาเกิดตาย จริง ๆ ต้องให้รองประธานสภาผู้แทนราษฎรขึ้นมาถูกไหม แต่มาตรานี้ให้รองประธานวุฒิสภา

เขาเขียนผิดหรือเปล่า มันน่าจะเขียนว่าเมื่อประธานวุฒิสภาไปทำหน้าที่ประธานรัฐสภา ให้รองประธานวุฒิสภาทำหน้าที่ประธานวุฒิสภาแทน

ถ้าเอาตามถ้อยคำไม่ผิดนะ น่าจะตั้งใจ เพราะยังมีอีกที่ว่า "ถ้าไม่มีรองประธานวุฒิสภา ให้สมาชิกวุฒิสภาซึ่งมีอายุมากที่สุดในขณะนั้นทำหน้าที่ประธานรัฐสภา และให้ดำเนินการเลือกประธานวุฒิสภาโดยเร็ว" เพื่อให้ประธานวุฒิสภาไปมีอำนาจเป็นประธานรัฐสภาต่อ

เหมือนกับว่าจะเอาอำนาจความเป็นประธานรัฐสภา ให้อยู่ที่ฝั่งวุฒิสภาให้หมด ข้อความนี้รัฐธรรมนูญ 2550 ก็ไม่มี ต้องทักนะอันนี้ เพราะเอาอำนาจฝั่งสภาผู้แทนราษฎร ไปอยู่ฝั่งวุฒิสภาหมด ไม่ต้องการอำนาจกลับไปอยู่ฝั่งสภาผู้แทนเลย ให้อำนาจอยู่ฝั่งวุฒิสภา

ถ้าไม่มีประธานสภาผู้แทนราษฎร ให้ประธานวุฒิสภาทำหน้าที่ประธานรัฐสภา ถ้าประธานวุฒิสภาทำหน้าที่ประธานรัฐสภาเกิดตาย หรือถูกพ้นตำแหน่ง โดยฝั่ง ส.ส. ยังไม่มีประธานสภา แล้วใครจะทำหน้าที่ประธานรัฐสภา หลักควรกลับไปให้ รองประธานสภาผู้แทนราษฎรกลับมาทำหน้าที่ประธานรัฐสภา แต่ในนี้กลับบอกให้รองประธานวุฒิสภาทำหน้าที่ประธานรัฐสภา แล้วยังบอกต่อว่า ถ้าไม่มีรองประธานวุฒิสภา ให้สมาชิกวุฒิสภาทำหน้าที่ประธานรัฐสภา แล้วรีบเลือกประธานวุฒิสภาโดยเร็ว ไม่ได้บอกให้รีบเลือกประธานสภาผู้แทนราษฎรโดยเร็วด้วยนะ

คล้ายๆ กับว่าถ้าไม่มีสภาผู้แทนราษฎร ทุกอย่างจะกลับมาอยู่ฝั่งวุฒิสภา ความเข้าใจของผมคืออาจเป็นความหลังของประธานกรรมการร่างคือมีชัย ฤชุพันธุ์ ก็ได้ หรืออาจจะเป็นเรื่องที่เห็นจากประสบการณ์ไม่นานมานี้ก็ได้ ก็เลยเขียนแบบนี้ อันนี้ต้องไปสอบถาม เดิมเรื่องใครควรเป็นประธานรัฐสภาระหว่างประธานสภาผู้แทนราษฎรกับประธานวุฒิสภา เป็นเรื่องที่ถกเถียงกันช่วงทศวรรษ 2530 รัฐธรรมนูญ 2534 กำหนดให้ประธานวุฒิสภาเป็นประธานรัฐสภา แล้วให้ประธานสภาผู้แทนราษฎรเป็นรองประธานรัฐสภา ต่อมามีการแก้ไขเรื่องนี้ โดยกำหนดให้ประธานสภาผู้แทนราษฎรเป็นประธานรัฐสภา

แล้วตอนนั้นมีชัยคือประธานวุฒิสภา มีชัยเป็นคนร่างรัฐธรรมนูญ 2534 แล้วมีชัยเป็นประธานวุฒิสภา เพื่อเป็นประธานรัฐสภา แต่เกิดเหตุการณ์พฤษภา 2535 แก้รัฐธรรมนูญให้ประธานสภาผู้แทนเป็นประธานรัฐสภา

ผมว่าเป็นความตั้งใจ ถ้าอ่านตัวรัฐธรรมนูญ ตั้งใจว่า อำนาจในการเป็นประธานรัฐสภา เอาไว้ฝั่งวุฒิสภาตลอด จะไม่กลับมายังฝั่งสภาผู้แทนราษฎร จนกว่าจะเลือกประธานสภาผู้แทนราษฎรได้ ซึ่งไม่หมูนะ เพราะฝั่งสภาผู้แทนราษฎรมีพรรคการเมืองเยอะ

คล้าย ๆ กับอยากจะเปลี่ยนให้ประธานวุฒิสภาเป็นประธานรัฐสภาก็ไม่กล้าเขียน เดี่ยวจะโดนด่า ก็เลยเอาแบบเพิ่มเติมมาเนียน ๆ ให้อำนาจในการเป็นประธานรัฐสภากลับมาอยู่ฝั่งวุฒิสภากรณีไม่มีประธานสภาผู้แทนฯ

เอา 2 ก.พ.มาเขียนผิดเป็นถูก

"เปลี่ยนจากหลักการเดิมที่กำหนดวันเลือกตั้งอยู่ในพระราชกฤษฎีกา คราวนี้ให้ กกต. เป็นคนกำหนด แต่การเขียนนี้คล้ายๆ กับเขียนสร้างความชอบธรรมให้กับเหตุการณ์เมื่อ 2 กุมภาพันธ์ 2557 โดยเพิ่มมาตรา 99 ในกรณีที่มีเหตุจำเป็นอันมิอาจหลีกเลี่ยงได้ กกต. สามารถกำหนดวันเลือกตั้งใหม่ได้"

ร่างรัฐธรรมนูญนี้ยังให้นายกฯ มีอำนาจยุบสภา แต่ให้ กกต.มีอำนาจกำหนดวันเลือกตั้ง เหมือนจะแก้ถูกเป็นผิดจากเลือกตั้ง 2 ก.พ.57

ปกติธรรมเนียมของพระราชกฤษฎีกายุบสภา คือยุบสภาแล้วต้องรู้วันเลือกตั้ง เพราะการเลือกตั้งคือการคืนอำนาจให้เจ้าของอำนาจ แต่เที่ยวนี้เขาให้อำนาจนายกรัฐมนตรีขึ้นทูลเกล้าให้ยุบเฉยๆ แต่ไม่ให้กำหนดวันเลือกตั้ง (มาตรา 98) คือให้ยุบ เพื่อให้มีการเลือกตั้งใหม่ แต่ให้อำนาจ กกต.กำหนดวันเลือกตั้ง ทั้งกรณีที่อายุของสภาสิ้นสุดลงตามมาตรา 97 ที่ให้เลือกตั้งทั่วไปภายในสี่สิบห้าวัน และกรณีที่ยุบสภาตามมาตรา 98 ที่ให้เลือกตั้งภายในสี่สิบห้าถึงหกสิบวัน

["มาตรา 98 พระมหากษัตริย์ทรงไว้ซึ่งพระราชอำนาจที่จะยุบสภาผู้แทนราษฎรเพื่อให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรใหม่เป็นการเลือกตั้งทั่วไป

การยุบสภาผู้แทนราษฎรให้กระทำโดยพระราชกฤษฎีกา และให้กระทำได้เพียงครั้งเดียวในเหตุการณ์เดียวกัน

ภายในห้าวันนับแต่วันที่พระราชกฤษฎีกาตามวรรคหนึ่งใช้บังคับให้คณะกรรมการการเลือกตั้งประกาศกำหนดวันเลือกตั้งทั่วไปในราชกิจจานุเบกษา ซึ่งต้องไม่น้อยกว่าสี่สิบห้าวันแต่ไม่เกินหกสิบวันนับแต่วันที่พระราชกฤษฎีกาดังกล่าวใช้บังคับ วันเลือกตั้งนั้นต้องกำหนดเป็นวันเดียวกันทั่วราชอาณาจักร"]

เปลี่ยนจากหลักการเดิมที่กำหนดวันเลือกตั้งอยู่ในพระราชกฤษฎีกา คราวนี้ให้ กกต. เป็นคนกำหนด แต่การเขียนนี้คล้ายๆ กับเขียนสร้างความชอบธรรมให้กับเหตุการณ์เมื่อ 2 กุมภาพันธ์ 2557 โดยเพิ่มมาตรา 99 ในกรณีที่มีเหตุจำเป็นอันมิอาจหลีกเลี่ยงได้ กกต. สามารถกำหนดวันเลือกตั้งใหม่ได้

[มาตรา 99 ในกรณีที่มีเหตุจำเป็นอันมิอาจหลีกเลี่ยงได้ เป็นเหตุให้ไม่สามารถจัดการเลือกตั้งตามวันที่คณะกรรมการการเลือกตั้งประกาศกำหนดตามมาตรา 97 หรือมาตรา 98 คณะกรรมการการเลือกตั้งจะกำหนดวันเลือกตั้งใหม่ก็ได้แต่ต้องจัดให้มีการเลือกตั้งภายในสามสิบวันนับแต่วันที่เหตุดังกล่าวสิ้นสุดลง]

ตลกดี รัฐธรรมนูญมาตราหนึ่งบอกให้เลือกตั้งใน 45-60 วัน อีกมาตราบอกให้กำหนดวันเลือกตั้งใหม่ได้

เขาไม่เข้าใจว่า โดยหลักของวันเลือกตั้ง เป็นวันซึ่งเจ้าของอำนาจมาใช้อำนาจ มันต้อง fixed (ไม่เปลี่ยนแปลง) ถ้าเหตุการณ์ไหน หน่วยเลือกตั้งไหน เขตเลือกตั้งไหน ไม่สามารถจัดเลือกตั้งได้ มันก็เลื่อนเฉพาะเขตนั้นหรือหน่วยนั้น ทำไมต้องเลื่อนทั้งประเทศ ที่อื่นไม่ได้เกี่ยวด้วย ดังนั้น "เหตุจำเป็นอันมิอาจหลีกเลี่ยงได้" คืออะไร เช่น น้ำท่วมของจังหวัดที่เลือกตั้ง แล้วทุกจังหวัดต้องเลื่อนหมดหรือ เพราะวันประกาศไปแล้ว ก็ต้องประกาศยกเลิกวันเลือกตั้งเก่า และประกาศวันเลือกตั้งใหม่

ปัญหาคือ เมื่อกำหนดวันเลือกตั้งใหม่แล้วมี "เหตุจำเป็นอันมิอาจหลีกเลี่ยงได้" เกิดขึ้นเหมือนเดิม จะทำอย่างไรต่อ จะยืดได้กี่ที “กำหนดวันเลือกตั้งใหม่ก็ได้ แต่ต้องจัดให้มีการเลือกตั้งภายในสามสิบวันนับแต่วันที่เหตุดังกล่าวสิ้นสุดลง” หมายความว่าอย่างไร แล้วจะรู้ว่าเหตุดังกล่าวสิ้นสุดลงเมื่อไหร่ เราลองจินตนาการดู สมมติว่ายุบสภา กกต. ประกาศเลือกตั้ง เอาวันที่ 1 พ.ค. เป็นวันเลือกตั้ง ปรากฏว่าก่อนวันที่ 1 พ.ค. มีเหตุอันมิอาจหลีกเลี่ยงได้ ไม่สามารถจัดการเลือกตั้งได้ กกต. ก็กำหนดวันเลือกตั้งใหม่ กำหนดวันที่เท่าไหร่ ต้องจัดให้มีการเลือกตั้งภายในสามสิบวันที่เหตุดังกล่าวสิ้นสุดลง นี่อ่านตามถ้อยคำนะ

เช่นน้ำท่วม ต้องรอน้ำลดแล้ว ค่อยกำหนดวันเลือกตั้งใหม่หรือ

แล้วจะกำหนดวันเลือกตั้งอย่างไร ต้องกำหนดหลังจากพ้นเหตุนี้ไปแล้ว แปลว่าการกำหนดวันเลือกตั้งใหม่ ไม่มีความแน่นอนเลย

ถ้ามีเหตุม็อบปิดถนน ก็ต้องให้เหตุปิดถนนสิ้นสุดลง

เพราะในร่างรัฐธรรมนูญใช้คำว่า “กำหนดวันเลือกตั้งใหม่” และใช้คำว่า “จัดการเลือกตั้ง” มีการใช้ 2 คำ ในมาตรา 99 ลองดูสิ สมมติ 1 พ.ค. จัดการเลือกตั้งไม่ได้ กกต. จะกำหนดวันเลือกตั้งใหม่ ภายในสามสิบวันนับแต่วันที่เหตุดังกล่าวสิ้นสุดลง คืออะไร นี่คือการเขียนเพื่อรับรองเหตุการณ์ 2 กุมภาพันธ์ 2557

ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยให้เลื่อนเลือกตั้งได้ ทั้งที่ขัดรัฐธรรมนูญว่าต้องเลือกตั้งใน 45-60 วัน ดูเหมือนยังฝังใจว่าจะต้องสร้างเหตุล้มรัฐบาลระหว่างยุบสภาอีก เหมือนปี 49 และปี 57 ทำให้ผมนึกถึงหลักการที่อาจารย์เคยพูดตอนวิจารณ์ร่างบวรศักดิ์ว่า ยุบสภาแล้วควรให้สภาทำหน้าที่ต่อจนกว่าจะมีสภาชุดใหม่

ใช่ไงครับ คือ รัฐธรรมนูญเราเขียนทอนอำนาจผู้แทนปวงชน และเปิดช่องให้สามารถสร้างความยุ่งเหยิงหรือจูงใจให้สร้างความยุ่งเหยิงเพื่ออ้างทางตันหรือฉวยโอกาสทางการเมือง ถ้าเขียนให้สภาผู้แทนราษฎรทำหน้าที่ต่อไปจนกว่าสภาผู้แทนราษฎรชุดใหม่จะเข้ารับหน้าที่อันนี้ก็จบเลย เพราะถ้ามัวแต่สร้างความยุ่งเหยิง ยังเลือกตั้งไม่ได้ สภาชุดเก่าเขาก็ทำหน้าที่อยู่ จะไม่มีความพยายามแสวงหาสุญญากาศ แต่การเขียนแบบของเรา มันเปิดช่องให้เกิดสภาวะเปราะบางได้ เราสังเกตไหมว่าการรัฐประหารสองครั้งหลังสุดเกิดขึ้นหลังจากยุบสภาแล้ว สภาผู้แทนหมดลงเลย แล้วรัฐบาลเป็นรัฐบาลรักษาการ และความยุ่งเหยิงวุ่นวายก็ก่อตัวขึ้น พร้อมทั้งเกิดนักแสวงหาทางตันและสุญญากาศขึ้นด้วย คือก่อวิกฤต และอ้างว่ากฎเกณฑ์ที่มีอยู่ องค์กรที่เหลืออยู่ แก้วิกฤตไม่ได้ อันนี้ข้อกฎหมายของเราก็เป็นใจด้วย คือเราไม่ให้สภาผู้แทนราษฎรทำหน้าที่ต่อไป ทั้ง ๆที่ถ้าจะว่ากันตามหลักการ เมื่อประชาชนยังไม่ผู้แทนคนใหม่มา ก็ต้องคนเก่านั่นแหละที่อย่างน้อยได้อาณัติและมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยต้องทำหน้าที่ต่อไป อีกอย่างพอสภาผู้แทนสิ้นอายุหรือถูกยุบและหมดลงทันที ก็เป็นชั่วโมงแห่งอำนาจของวุฒิสภาในกิจการสำคัญของรัฐด้วย

ตรงนี้น่าสนใจ เขายกเลิกการเสนอชื่อนายกรัฐมนตรีคนใหม่เมื่อเปิดอภิปรายไม่ไว้วางใจ

มีการเปลี่ยนแปลงเรื่องการอภิปรายไม่ไว้วางใจ มาตรา 146 คือรัฐธรรมนูญฉบับมีชัย เลิกการอภิปรายไม่ไว้วางใจนายกรัฐมนตรี แล้วเอาระบบอภิปรายไม่ไว้วางใจรัฐมนตรีทั้งคณะกลับมา

เดิมทีในรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 เป็นการอภิปรายไม่ไว้วางใจเป็นรายบุคคล ก็คือ ตำแหน่งนายกรัฐมนตรี กับตำแหน่งรัฐมนตรี และการยื่นอภิปรายไม่ไว้วางใจนายกรัฐมนตรีต้องมีการเสนอชื่อนายกรัฐมนตรีคนใหม่มาด้วย เรียกว่า “constructive vote of no confidence” คือเป็นการสร้างความแน่นอน ในแง่ของการเปลี่ยนตัวผู้นำรัฐบาลว่าถ้าการอภิปรายไม่ไว้วางใจเป็นผลสำเร็จ จะไม่ต้องมาต่อรองกันเรื่องตำแหน่งนายกรัฐมนตรีอีก ก็เสนอชื่อนายกรัฐมนตรีเลย

แต่คราวนี้ ด้วยเหตุที่ว่าชื่อนายกรัฐมนตรีถูกกำหนดในลิสต์ของพรรคการเมืองละไม่เกิน 3 คนหรือเปล่า เลยเลิกระบบ “constructive vote of no confidence” กลายเป็นว่าในมาตรา 146 ระบุให้ 1 ใน 5 ของ ส.ส. เข้าชื่อกันลงมติอภิปรายไม่ไว้วางใจรัฐมนตรีรายบุคคลหรือทั้งคณะ ก็เอาระบบนี้กลับมา นี่ต่างจากรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 จริง  ๆ ไม่ควรจะเลิก เพราะการกำหนดให้เสนอชื่อนายกรัฐมนตรี ก็คือให้ ส.ส. เปรียบเทียบกันระหว่างนายกรัฐมนตรีที่ถูกอภิปรายไม่ไว้วางใจ กับคนที่ถูกเสนอชื่อเป็นนายกรัฐมนตรีคนใหม่ แต่พอเปลี่ยนหลักการเรื่องนี้แล้ว ทีนี้ถ้าโหวตล้มนายกรัฐมนตรีได้ ก็จะต้องไปต่อรองกันจากลิสต์รายชื่อที่มีว่าจะเสนอใครเป็นนายกฯคนใหม่

หลักใหม่นี้ดีกว่า หรือหลักเดิมของรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 ดีกว่า

ผมว่าหลักเดิมดีกว่า หลักของรัฐธรรมนูญ 2540 ดีกว่า เป็นการสร้างความแน่นอน และเป็นเอกภาพ ไม่ต้องเถียงกันทีหลังว่าใครจะเป็นนายกรัฐมนตรี คุณไปเถียงกันให้เสร็จก่อนที่จะไปล้มคนอื่น แต่ถ้าเป็นฉบับนี้อาจจะเถียงกันไม่เสร็จ ตอนล้มได้แล้ว ข้าพเจ้าขอเป็นนะ เดี๋ยวทะเลาะกันอีก

วาระดำรงตำแหน่งของนายกรัฐมนตรี

มาตรา 154 คนที่จะเป็นนายกรัฐมนตรีต้องมีชื่อในบัญชีรายชื่อที่พรรคการเมืองแจ้งไว้ และดำรงตำแหน่งรวมกันแล้วเกิน 8 ปีไม่ได้ จะเป็นกี่ครั้งก็ตามรวมกันห้ามเกิน 8 ปี

ของรัฐธรรมนูญ 2550 ผมเคยตั้งข้อสังเกตว่าเป็นแล้วเว้นวรรคได้ไหม (รัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 171 วรรค 4 นายกรัฐมนตรีจะดำรงตำแหน่งติดต่อกันเกินกว่าแปดปีมิได้) ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ วาระนายกรัฐมนตรีรวมเกิน 8 ปีไม่ได้ ซึ่งก็ไม่มีที่ไหนเขาเขียนกันในโลก ที่เป็นการเมืองระบบรัฐสภา ที่กำหนดวาระล็อกไว้แบบนี้ ไม่เคยเห็น

ทำไมระบบรัฐสภาไม่ล็อกวาระ แต่ระบบประธานาธิบดีล็อก

ผมเข้าใจว่าระบบประธานาธิบดีเป็นระบบที่เน้นความสำคัญของผู้นำเดี่ยว อย่างในสหรัฐฯ ตำแหน่งรัฐมนตรีต่าง ๆ ที่เราเรียกกันนั้น โดยเนื้อแท้แล้วคือคนทำงานให้ประธานาธิบดีในด้านต่าง ๆ เท่านั้น น้ำหนักความสำคัญอาจจะน้อยกว่ารัฐมนตรีว่าการกระทรวงในระบบรัฐสภา อีกอย่างในห้วงเวลาของการดำรงตำแหน่ง มันไม่มีระบบการอภิปรายไม่ไว้วางใจ มีแต่ระบบถอดถอนซึ่งยุ่งยากกว่าและใช้กรณีที่มีเรื่องอื้อฉาวหรือกระทบต่อประโยชน์ของชาติอย่างร้ายแรงเป็นสำคัญ ไม่ใช่การไม่ไว้วางใจเพราะทำงานไม่มีประสิทธิภาพแบบในระบบรัฐสภา พูดง่าย ๆ ตำแหน่งประธานาธิบดีมีโอกาสครองตำแหน่งยาวนานมากกว่าและอาจผันแปรไปเป็นจักรพรรดิก่อร่างสร้างราชวงศ์ได้ง่ายกว่า เพราะฉะนั้นก็เลยกำหนดวาระ ส่วนหนึ่งมาจากธรรมเนียมปฏิบัติด้วย ส่วนตำแหน่งนายกรัฐมนตรีในระบบรัฐสภา เขาทำงานผูกอยู่กับความไว้วางใจของสภาผู้แทนราษฎรอยู่แล้ว ลักษณะของอำนาจก็อาจจะน้อยกว่าประธานาธิบดีเพราะไม่ได้เป็นประมุขของรัฐในเวลาเดียวกัน เขาจึงปล่อยให้เป็นเรื่องความนิยมของประชาชนในห้วงเวลาหนึ่ง ๆ ทีนี้ที่บ้านเรากำหนดอย่างนี้น่าจะเป็นกรณีผีทักษิณหลอกหลอน

ร่างรัฐธรรมนูญนี้ยังให้ ครม.รักษาการในกรณีที่ยุบสภา ลาออก หรือนายกฯ ลาออก หรือนายกฯ ขาดคุณสมบัติ ไม่ได้ให้ปลัดกระทรวงมารักษาการ

แต่ถ้าเป็นกรณี มาตรา 162 วรรค 4 ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยตามมาตรา 139 คณะรัฐมนตรีต้องพ้นจากตำแหน่งทั้งคณะ ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้กำหนดให้ปลัดกระทรวงปฏิบัติหน้าที่แทนรัฐมนตรี และเลือกปลัดกระทรวงคนหนึ่งเป็นนายกรัฐมนตรี

[มาตรา 163 วรรคสี่ ในกรณีที่คณะรัฐมนตรีอยู่ปฏิบัติหน้าที่ต่อไปมิได้ตาม (2) หรือคณะรัฐมนตรีที่อยู่ปฏิบัติหน้าที่ต่อไปลาออกทั้งคณะ....... ให้ปลัดกระทรวงปฏิบัติหน้าที่แทนรัฐมนตรีว่าการกระทรวงนั้น ๆ เฉพาะเท่าที่จำเป็นไปพลางก่อน โดยให้ปลัดกระทรวงคัดเลือกกันเองให้คนหนึ่งปฏิบัติหน้าที่แทนนายกรัฐมนตรี]

มาตรา 139 คือเรื่องงบประมาณ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญสามารถวินิจฉัยทำให้คณะรัฐมนตรีไปทั้งคณะ แล้วให้ปลัดกระทรวงรักษาการ

[มาตรา 139 ........... ในการพิจารณาของสภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา หรือของคณะกรรมาธิการ การเสนอ การแปรญัตติ หรือการกระทำด้วยประการใด ๆ ที่มีผลให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา หรือกรรมาธิการมีส่วนไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมในการใช้งบประมาณรายจ่าย จะกระทำมิได้

ในกรณีที่สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือสมาชิกวุฒิสภา มีจำนวน ไม่น้อยกว่าหนึ่งในสิบของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของแต่ละสภา เห็นว่ามีการกระทำที่ฝ่าฝืนบทบัญญัติตามวรรคสอง ให้เสนอความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณา และศาลรัฐธรรมนูญต้องพิจารณาวินิจฉัยให้แล้วเสร็จภายในเจ็ดวันนับแต่วันที่ได้รับความเห็นดังกล่าว ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่ามีการกระทำที่ฝ่าฝืนบทบัญญัติตามวรรคสอง ให้การเสนอ การแปรญัตติ หรือการกระทำดังกล่าวเป็นอันสิ้นผล ถ้าผู้กระทำการดังกล่าวเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือสมาชิกวุฒิสภาให้ผู้กระทำการนั้นพ้นจากสมาชิกภาพนับแต่วันที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัย และให้เพิกถอนสิทธิสมัครรับเลือกตั้งของผู้นั้น แต่ในกรณีที่คณะรัฐมนตรีเป็นผู้กระทำการหรืออนุมัติให้กระทำการ หรือรู้ว่ามีการกระทำดังกล่าวแล้วแต่มิได้สั่งยับยั้ง ให้คณะรัฐมนตรี พ้นจากตำแหน่งทั้งคณะนับแต่วันที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัย และให้เพิกถอนสิทธิสมัครรับเลือกตั้งของรัฐมนตรีที่พ้นจากตำแหน่งนั้น เว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่าตนมิได้อยู่ในที่ประชุมในขณะที่มีมติ และให้ผู้กระทำการดังกล่าวต้องรับผิดชดใช้เงินนั้นคืนพร้อมด้วยดอกเบี้ย........]

อันนี้เป็นเรื่องใหม่

มาตรา 139 เขียนกว้างถึงขั้นถอดถอนรัฐบาลได้ ถอดถอนตัดสิทธิ ส.ส.ได้ใน 7 วันแต่ไม่เคลียร์ว่าเรื่องอะไร

คือคล้ายๆ กับว่า มีการกระทำให้มีผล ไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมในการใช้งบประมาณรายจ่าย คือการใช้งบประมาณรายจ่ายก็ต้องใช้ มิใช่หรือโดยปกติ

อะไรที่คณะรัฐมนตรีจะมีส่วน ถ้า ส.ส. แปรญัตติงบประมาณเข้าพื้นที่ตัวเอง ยังพอเข้าใจว่าผิด แต่กรณีที่เป็น ครม.ล่ะ? ครม.เกี่ยวข้องแบบไหน เพราะเมื่อ ครม.ส่ง พ.ร.บ.งบประมาณเข้าสภา มันก็พ้นจาก ครม.ไปเป็นเรื่องของสภาและกรรมาธิการงบประมาณ  มันไม่ใช่เรื่องที่คณะรัฐมนตรีจะเข้าไปเกี่ยวข้องอีก

แล้วโทษหนักเลยนะ นอกจากพ้นจากตำแหน่งทั้งคณะ ยังถูกเพิกถอนสิทธิสมัครรับเลือกตั้ง และชดใช้เงินคืนพร้อมด้วยดอกเบี้ย แล้วกำหนดอายุความเอาไว้ว่าคืนเงินทำได้ใน 20 ปี นับแต่วันที่มีการจัดสรรงบประมาณ ซึ่งในรัฐธรรมนูญ 2550 เดิมไม่มีเรื่อง ครม. ไม่มีการตัดสิทธิ มีแต่บอกว่าเมื่อ ส.ส. ส.ว.เข้าชื่อให้วินิจฉัย ศาลรัฐธรรมนูญต้องวินิจฉัยภายใน 7 วัน ให้การแปรญัตติหรือการกระทำดังกล่าวสิ้นผลไป

ผมว่ามีการคิด case อะไรบางอย่างขึ้นมา แต่เราไม่รู้ว่าคืออะไร เพื่อเป็นเครื่องมือจัดการกับคณะรัฐมนตรี

ก็ยังงงว่าคณะรัฐมนตรีมาเกี่ยวตรงไหน เพราะขั้นตอนการแปรญัตติงบประมาณ เป็นขั้นตอนที่พ้นจากคณะรัฐมนตรีไปแล้ว

คณะรัฐมนตรีเป็นคนเสนอ พ.ร.บ.งบประมาณรายจ่ายประจำปีเข้าสภา คณะรัฐมนตรีไม่เกี่ยวกับการแปรญัตติ การแปรญัตติเป็นเรื่อง ส.ส. และ ส.ว. คนวินิจฉัยคือศาลรัฐธรรมนูญ เราไม่รู้ว่ามันคืออะไร แต่ความผิดคือตัดสิทธิเลือกตั้ง เรียกเงินคืน ทำให้คณะรัฐมนตรีพ้นไปทั้งคณะ ถ้าคำอธิบายไม่ชัดเจน จะเป็นการเอาความผิดแบบครอบจักรวาล

คำอธิบายจะไปอยู่ในกฎหมายการเงินที่ กรธ.ยกร่างหรือเปล่า?

ผมไม่แน่ใจ อาจเป็นไปได้

ร่างรัฐธรรมนูญนี้อ้างว่าปราบโกง ทุจริตตัดสิทธิตลอดชีวิต โดยมาเพิ่มลักษณะต้องห้ามในมาตรา 93 “มาตรา 93 (7) เคยได้รับโทษจำคุกโดยได้พ้นโทษมายังไม่ถึงสิบปีนับถึงวันเลือกตั้ง เว้นแต่ในความผิดอันได้กระทำโดยประมาทหรือความผิดลหุโทษ” เพิ่มจากเดิมห้าปี แล้วมาตรา 93 (10) เพิ่มอีกหลายฐานความผิด  “มาตรา 93 (10) เคยต้องคำพิพากษาอันถึงที่สุดว่ากระทำความผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ราชการ หรือต่อตำแหน่งหน้าที่ในการยุติธรรม หรือกระทำความผิดตามกฎหมายว่าด้วยความผิดของพนักงานในองค์การหรือหน่วยงานของรัฐ หรือกระทำความผิดฐานทุจริตหรือประพฤติมิชอบ หรือความผิดเกี่ยวกับทรัพย์ที่กระทำโดยทุจริตตามประมวลกฎหมายอาญา ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน กฎหมาย ว่าด้วยยาเสพติดในฐานเป็นผู้ผลิต นำเข้า ส่งออก หรือผู้ค้า กฎหมายว่าด้วยการพนัน ในฐานความผิดเป็นเจ้ามือหรือเจ้าสำนัก กฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ กฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน” เหล่านี้โดนตัดสิทธิตลอดชีวิต เช่นเดียวกับนักการเมืองที่ถูกเพิกถอนสิทธิสมัครรับเลือกตั้ง

ผมมีข้อสังเกตว่า บทบัญญัติเรื่องข้อห้ามนี้เพิ่มขึ้นมาทุกครั้งที่มีการยกร่างรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะตั้งแต่ปี 2534,2540,2550 ในต่างประเทศมีข้อห้ามอย่างนี้ไหม มีข้อถกเถียง 2 ฝ่าย ฝ่ายหนึ่งเห็นว่าเป็นมาตรการป้องกันไว้ก่อนไม่เสี่ยงให้คนเคยทำผิดเข้าสู่อำนาจ ขณะที่อีกฝ่ายเห็นว่าเป็นอำนาจเลือกตั้งของประชาชน และคนทำผิดติดคุกพ้นโทษมาแม้เป็นคดีทุจริตก็ถือว่าเขาชดใช้ความผิดแล้ว อยู่ที่ประชาชนจะตัดสินเอง

เท่าที่ผมเคยอ่านกฎเกณฑ์มาบ้างของบางประเทศ ผมไม่เคยเห็นนะ ผมว่าอันนี้มันเกิดจากการสร้างอารมณ์ความรู้สึกร่วม เรื่องคนดี คุณธรรม จริยธรรม อะไรในบ้านเรามากกว่า แล้วมันมีลักษณะเป็นการเขียนโชว์ เป็นการแสดงด้วย เพราะโดยปกติคนที่กระทำความผิดพวกนี้เมื่อประวัติเปิดเผย ผมไม่คิดว่าง่ายนักที่จะผ่านการเลือกตั้ง คือผมก็ไม่รู้ว่าที่ผ่านมามี ส.ส. กี่คนที่เข้าลักษณะตามที่กรรมการร่างเขียน จริง ๆ น่ี ส.ส. กี่คนที่เข้าลักษณะตามที่กรรมการร่างเขียน จริง ๆน่าจะมีสถิติหน่อย จะได้เห็นว่าั้งพร้อมไปกับการลงโทษตามคำพิพากษาในระยะเวลาาจะมีสถิติหน่อย จะได้เห็นว่ามันมีความจำเป็นเขียนเรื่องคุณสมบัติเช่นนี้ลงในรัฐธรรมนูญไหม และแน่นอนในอนาคตคงมีการพูดถึงหลักความพอสมควรแก่เหตุในการกำหนดกฎเกณฑ์ทำนองนี้ ก็อย่างที่อยู่ในคำถามถ้าเขาต้องคำพิพากษาและรับโทษแล้ว ระบบกฎหมายควรจะตัดสิทธิของเขาแค่ไหนจึงจะพอเหมาะพอประมาณ

กลัวแก้ รธน.ลบล้างผลพวง?

"คำว่า “เปลี่ยนแปลงการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐ” มันกว้างมาก เช่นที่ถามเรื่องแก้ไขศาลรัฐธรรมนูญ ถ้าศาลรัฐธรรมนูญจะตีความว่าเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครอง เปลี่ยนรูปแบบรัฐ แล้วยอมรับกันว่าศาลรัฐธรรมนูญสามารถตีความแบบนั้นได้ ก็เท่ากับว่าศาลรัฐธรรมนูญจะกลายเป็นสุดยอดองค์กรในทางรัฐธรรมนูญ เป็นองค์กรที่ใหญ่ที่สุดในรัฐธรรมนูญ ขี่องค์กรอื่นทั้งหมด"

ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้เขียนมาตรา 253 ไว้แบบแก้ไขไม่ได้เลย

เรื่องแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยสภาพแล้วแม้จะเขียนว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ถ้าดูตัวบทมันเกือบจะเป็นการห้ามแก้ไขรัฐธรรมนูญมากกว่า มันล็อคการแก้ไขเอาไว้ มีการกำหนดกลไกการแก้ไขเอาไว้ ทำให้การแก้ไขเป็นเรื่องยุ่งยากมาก คือญัตติจะเสนอจาก ส.ส. หรือ ส.ว. 1 ใน 5 หรือ ส.ส. กับ ส.ว. ร่วมกัน 1 ใน 5 หรือจากประชาชนรวมกัน 50,000 คน วาระที่ 1 ต้องการคะแนนเสียงไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่ง อันนี้ไม่มีปัญหา แต่ต้องมี ส.ว. 1 ใน 3 เห็นชอบกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ นี่คือสิ่งที่เพิ่มเข้ามา แปลว่านี่เป็นการใช้เงื่อนไขของพวก ส.ว. ซึ่งเลือกกันเองให้มามีส่วนในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ในวาระที่ 2 ก็เอาตามเสียงข้างมาก ปัญหาคือวาระที่ 3 ที่มีการเรียกชื่อลงคะแนนโดยเปิดเผย คะแนนเสียงต้องมากกว่ากึ่งหนึ่ง และสิ่งที่มันหนักก็คือ ต้องได้คะแนนเสียงเห็นชอบจากทุกพรรคการเมืองที่มี ส.ส.ไม่น้อยกว่าสิบคน เห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าร้อยละสิบของแต่ละพรรค

รัฐธรรมนูญฉบับนี้จะผ่านประชามติต่อเมื่อมีคนรับเกินกึ่งหนึ่ง แต่พรรคการเมือง 10 เสียง ซึ่งเท่ากับได้คะแนนจากผู้ใช้สิทธิเลือกตั้งเพียง 2 เปอร์เซ็นต์ สามารถสกัดกั้นการแก้รัฐธรรมนูญได้

ถูกครับ แล้วก็ล็อคเรื่อง ส.ว. ด้วยว่าต้องไม่น้อยกว่า 1 ใน 3 ในชั้นวาระสาม การเขียนแบบนี้ชัดเจนว่ากลัวการแก้ไขรัฐธรรมนูญ เพราะการแก้ไขรัฐธรรมนูญอาจนำไปสู่กฎเกณฑ์เรื่องการนิรโทษกรรม ลบล้างผลพวงรัฐประหารการปรับเปลี่ยนโครงสร้างองค์กรทางรัฐธรรมนูญ แก้ไขระบบเลือกตั้ง หรือเรื่องอื่นที่จะเกิดขึ้นตามมา

ฉะนั้นนี่คือล็อคการแก้ไขเอาไว้ และในบางเรื่องถ้าเป็นการแก้ไข หมวด 1 หมวด 2 หมวด 15 (การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ) ต้องทำประชามติก่อน

ให้ทำประชามติยังไม่เท่าไหร่ แต่มาตรา 253 (9) ให้ศาลวินิจฉัยด้วยว่าแก้ได้ไหม

ตามวงเล็บ 9 แบ่งเป็น 2 อย่างคือ อันแรกศาลรัฐธรรมนูญชี้ได้เลยว่าแก้ไขได้หรือไม่ได้ หากเห็นและตีความว่า ร่างแก้ไขมีลักษณะเป็นไปตามมาตรา 252 คือ เปลี่ยนแปลงการปกครองในระบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเป็นการเปลี่ยนแปลงรูปแบบรัฐ หากเห็นว่าใช่ ก็สามารถชี้ได้เลย

แต่ถ้าหากเห็นว่าเป็นการแก้ไข หมวด 1 หมวด 2 หมวด 15 จะให้มีการทำประชามติ

แล้วถ้าแก้ไขรื้ออำนาจองค์กรอิสระ อำนาจศาลรัฐธรรมนูญเอง จะเป็นการเปลี่ยนแปลงรูปแบบรัฐไหม

ก็ขึ้นอยู่กับศาลรัฐธรรมนูญจะตีความ ว่าอันนี้เป็นรูปแบบของรัฐหรือเปล่า แก้แล้วกระทบกับรูปแบบของรัฐไหม ดูแล้วผมว่าไม่ใช่หรอก เพราะมันอยู่ในมาตรา 253 (8) มากกว่า ที่ระบุถึงการแก้ไขอำนาจศาลหรือองค์กรอิสระ ซึ่งน่าจะต้องรวมถึงศาลรัฐธรรมนูญด้วย

แต่ศาลก็ตีความได้อีกอยู่ดี เดี๋ยวก็ซ้ำรอยเดิมอีก ห้ามแก้วุฒิสภามาจากเลือกตั้ง

ก็อยู่กับเขาจะมองอย่างไร แต่ถ้าดูจากร่างรัฐธรรมนูญมันไม่ใช่ ถ้าแก้ไขอำนาจศาลรัฐธรรมนูญต้องเอาไปทำประชามติ หากประชามติผ่านก็แก้ได้ แต่ถ้าบอกว่าแก้เรื่องศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ ก็จะตลก เพราะว่า มาตรา 253 (8) บอกเองว่าแก้ได้เรื่องอำนาจศาลและองค์กรอิสระ แต่เขาอาจเขียนอย่างนี้ แบบว่าเป็นทริคคือ เมื่อเอาศาลรัฐธรรมนูญออกมาจากหมวดศาล ฉะนั้นเขาก็อาจจะอ้างได้ว่าอีกว่าอำนาจของศาลคืออำนาจที่อยู่ในหมวด 10 ส่วนศาลรัฐธรรมนูญอยู่หมวด 11 ฉะนั้นก็อาจจะเป็นอย่างที่บอก ถ้าตีความว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้อยู่ในหมวดศาล แล้วก็อาจบอกว่าการแก้เรื่องศาลรัฐธรรมนูญเป็นการแก้ไขรูปแบบของรัฐได้ ซึ่งมันก็จะตลก

ถ้าเขียนตามนี้ หมวด 2 พระมหากษัตริย์แก้ได้ใช่ไหม

แก้ได้ แต่ต้องลงประชามติ แต่หมวดพระมหากษัตริย์ที่เขาเปิดทางไว้ก็คงหมายถึงแก้ในเรื่ององคมนตรี ผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ แต่ถ้าใครจะไปแก้โดยเปลี่ยนจากมีพระมหากษัตริย์ เป็นไม่มีพระมหากษัตริย์ ไม่ได้ เป็นการเปลี่ยนแปลงรูปแบบการปกครอง

แต่ปัญหาที่สำคัญในมาตรา 252 คือ คำว่า “เปลี่ยนแปลงการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐ” มันกว้างมาก เช่นที่ถามเรื่องแก้ไขศาลรัฐธรรมนูญ ถ้าศาลรัฐธรรมนูญจะตีความว่าเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครอง เปลี่ยนรูปแบบรัฐ แล้วยอมรับกันว่าศาลรัฐธรรมนูญสามารถตีความแบบนั้นได้ ก็เท่ากับว่าศาลรัฐธรรมนูญจะกลายเป็นสุดยอดองค์กรในทางรัฐธรรมนูญ เป็นองค์กรที่ใหญ่ที่สุดในรัฐธรรมนูญ ขี่องค์กรอื่นทั้งหมด รวมทั้งขี่กลุ่มศาลด้วยกันเอง ทั้งศาลฎีกา ศาลปกครองสูงสุด จริง ๆ ถ้าดูจากอำนาจเรื่องการละเมิดสิทธิ ถ้ามีคนไปร้องว่าศาลยุติธรรมหรือศาลปกครองละเมิดสิทธิ และศาลรัฐธรรมนูญก็เข้ามาตัดสินได้ อันนี้ศาลรัฐธรรมนูญก็จะเข้าควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจของศาลยุติธรรม ซึ่งแน่นอนหมายถึงศาลฎีกาด้วย หรือเข้าควบคุมการใช้อำนาจของศาลปกครอง ซึ่งแน่นอนรวมถึงศาลปกครองสูงสุดด้วยได้ถ้าล็อคเงื่อนไขการฟ้องคดีไปยังศาลรัฐธรรมนูญเอาไว้ไม่ดี โดยส่วนตัว ผมไม่คิดว่ากรรมการร่างรัฐธรรมนูญจะเขียนกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญไปไกลขนาดนั้น แต่ตัวบทร่างรัฐธรรมนูญเปิดช่องไว้ ถ้าจะทำก็ได้

เรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่เคยพูดกันตอนพยายามแก้ไขรัฐธรรมนูญครั้งที่แล้วก็จะเปลี่ยนแปลงไป

จริง ๆ อำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจขององค์กรในทางการเมือง ที่จะมีอำนาจเข้ามาแก้ แต่เที่ยวนี้กลายเป็นว่าองค์กรที่ทรงอำนาจในทางการเมืองจริง ๆ ไม่สามารถแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ กลับถูกคุมโดยศาลรัฐธรรมนูญ แล้วคุมเยอะมาก คุมก่อนที่จะทูลเกล้าฯ ลงพระปรมาภิไธย พวกนี้ก็ชอบอ้างตัวอย่างประเทศเยอรมัน ของเยอรมันศาลรัฐธรรมนูญเขาเข้ามาคุมภายหลังจากแก้ไขแล้ว และก็คุมบางประเด็นเท่านั้น เช่นเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ และเรื่องรูปแบบพื้นฐานของรัฐ อีกอย่างลักษณะการกำหนดวิธีการและรูปแบบของกฎหมายแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญของเขาต่างจากของเราด้วยแต่ไม่ว่าอย่างไร ประเด็นเรื่ององค์กร วิธีการเลือกตั้ง ไม่เข้ามาเกี่ยวข้องเลย เพราะเป็นอำนาจทางการเมือง อีกอย่างนะศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันไม่เคยสั่งคุ้มครองชั่วคราวเบรกการออกเสียงลงมติในการแก้ไขรัฐธรรมนูญเหมือนศาลรัฐธรรมนูญไทย เพราะฉะนั้นเรื่องนี้อย่าไปอ้างเขาเลย น่าอาย

อย่างนี้ก็สถิตสถาวร

ก็จะเป็นรัฐธรรมนูญฉบับเขาพระสุเมรุเปื่อยจมหายไป อยู่ไปตลอดกาล ยกเว้นถูกรัฐประหาร ก็อย่างที่บอก หมวด 15 ที่หัวหมวดเป็นเรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ถ้าดูจากกฎเกณฑ์การแก้ไข แล้วใช้เทคนิคการใส่วงเล็บเข้าช่วย มันอาจจะต้องเขียนว่าการ (ห้าม) แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมากกว่า

รับร่างคือรับ ม.44

"สมมติว่ารัฐธรรมนูญผ่านการออกเสียงประชามติ แล้วกำลังจะไปสู่การเลือกตั้ง ผมถามอย่างนี้ ถ้าหัวหน้า คสช. ใช้อำนาจตามมาตรา 44 ตั้ง คปป. เติมลงไป คิดว่าทำได้ไหม คือผมไม่คิดว่าเขาจะทำ แต่ว่าถ้าเขาจะทำจริง ๆ จากสภาพของตัวบทมันก็ทำได้ เพราะอำนาจตามมาตรา 44 เป็นอำนาจที่อยู่คู่ขนานมาและเป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญของกรรมการร่างชุด นี้ สามารถสั่งระงับการเลือกตั้งก็ได้ สั่งเลื่อนการเลือกตั้งก็ได้ สั่งเลื่อนการจัดตั้งรัฐบาลออกไป มันอาจจะมีลักษณะเป็นการยึดอำนาจซ้ำบางส่วนได้ และเป็นการยึดโดยอาศัยอำนาจตามมาตรา 44 ซึ่งรัฐธรรมนูญรับรองการใช้อำนาจไว้"

"เพราะเมื่อคุณไปรับรองร่างรัฐธรรมนูญ เขาก็จะอ้างได้ว่าบัดนี้ มาตรา 44 กลายเป็นมาตราที่มีฐานความชอบธรรมจากประชาชน ฉะนั้นเราพูดได้ว่าการที่ประชาชนรับรัฐธรรมนูญฉบับนี้เท่ากับประชาชนมอบ อำนาจโอนอำนาจทั้งปวง ความเป็นรัฏฐาธิปัตย์ ให้กับหัวหน้า คสช. ที่ใช้อำนาจตามมาตรา 44 ได้ อย่างน้อยจนกว่าจะมีรัฐบาล"

แต่ก็ใช่ว่าจะแก้ไม่ได้เลย หลังจากประกาศใช้แล้ว จนไปถึงช่วงก่อนที่จะมีรัฐบาลจากการเลือกตั้ง มันเปิดช่องให้มีคนหนึ่งที่แก้ได้ เพราะในช่วงเวลาระหว่างนั้นเขากำหนดให้มาตรา 44 ยังคงอยู่ต่อไป ในมาตรา 257 นั่นแปลว่า หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญนี้ที่ประกาศไว้ในมาตราแรก ๆ มันไม่มีอยู่จริง หรืออย่างน้อยก็สูงสุดแบบคู่ขนาน

สมมติว่ารัฐธรรมนูญผ่านการออกเสียงประชามติ แล้วกำลังจะไปสู่การเลือกตั้ง ผมถามอย่างนี้ ถ้าหัวหน้า คสช. ใช้อำนาจตามมาตรา 44 ตั้ง คปป. เติมลงไป คิดว่าทำได้ไหม คือผมไม่คิดว่าเขาจะทำ แต่ว่าถ้าเขาจะทำจริง ๆ จากสภาพของตัวบทมันก็ทำได้ เพราะอำนาจตามมาตรา 44 เป็นอำนาจที่อยู่คู่ขนานมาและเป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญของกรรมการร่างชุดนี้ สามารถสั่งระงับการเลือกตั้งก็ได้ สั่งเลื่อนการเลือกตั้งก็ได้ สั่งเลื่อนการจัดตั้งรัฐบาลออกไป มันอาจจะมีลักษณะเป็นการยึดอำนาจซ้ำบางส่วนได้ และเป็นการยึดโดยอาศัยอำนาจตามมาตรา 44 ซึ่งรัฐธรรมนูญรับรองการใช้อำนาจไว้

เพราะเมื่อคุณไปรับรองร่างรัฐธรรมนูญ เขาก็จะอ้างได้ว่าบัดนี้ มาตรา 44 กลายเป็นมาตราที่มีฐานความชอบธรรมจากประชาชน ฉะนั้นเราพูดได้ว่าการที่ประชาชนรับรัฐธรรมนูญฉบับนี้เท่ากับประชาชนมอบอำนาจโอนอำนาจทั้งปวง ความเป็นรัฏฐาธิปัตย์ ให้กับหัวหน้า คสช. ที่ใช้อำนาจตามมาตรา 44 ได้ อย่างน้อยจนกว่าจะมีรัฐบาล

ปัญหาก็คือ ผมยังไม่แน่ใจว่าถึงเวลาจริง ๆ เขาจะกล้าใช้อำนาจแบบนั้นหรือเปล่า นี่เราไม่รู้ ถ้าไม่ใช้ อำนาจนี้ก็จะหมดไป ฉะนั้นเขาต้องมั่นใจว่ารัฐบาลที่เกิดขึ้นมามาใหม่จะไม่เป็นปรปักษ์ เพราะมันคือช่วงลงจากอำนาจ ถ้าผลการเลือกตั้งออกมาถล่มทลาย เราก็ไม่รู้ว่าจะเกิดอะไรขึ้น คือไม่ว่าจะมองทางไหนผมว่าเราเข้าใกล้ภาวะอลหม่าน คือ ถ้ารัฐธรรมนูญไม่ผ่านประชามติ ก็จะเผชิญปัญหาอย่างหนึ่ง จะลงยังไง แต่ถ้ารัฐธรรมนูญผ่านประชามติ ก็จะไปเจอปัญหาร้ายแรงแบบใหม่

ถ้ามองว่าตอนนี้อยู่ในช่วงที่คณะรัฐประหารกำลังจะลงจากอำนาจ คำถามคือพวกเขาจะลงอย่างไรที่ไม่ให้ถูกตลบหลัง ภายใต้กลไกทางกฎหมาย ไม่ถูกลบล้างผลพวงรัฐประหาร อย่างน้อยในช่วงเวลาที่เขายังมีชีวิตอยู่ เขาจำเป็นต้องลงตอนนี้ เพราะฉะนั้นเดิมทีร่างรัฐธรรมนูญของกรรมาธิการร่างชุดบวรศักดิ์ เขามี คปป. ซึ่งชัดเจนแล้วว่า คปป. มันเติมเข้ามาหลังจากดราฟท์แรก ดูเหมือนว่าถูกขอมาว่าให้ใส่ลงไป แต่ว่ามันก็ตรงความคาดหมายของผมว่ามันจะต้องมีองค์กร 3 ระดับซ้อนกันคือ มีอำนาจพิเศษ อำนาจองค์กรอิสระหรืออำนาจศาล และอำนาจที่มาจากการเลือกตั้ง ทีนี้โครงสร้างรัฐธรรมนูญของมีชัยไม่เป็นแบบนั้น เพราะอำนาจพิเศษแบบนั้นถูกนำไปไว้ที่ศาลรัฐธรรมนูญ เมื่อเซ็ตระบบแล้ว ระบบนี้ศาลรัฐธรรมนูญก็จะใหญ่ที่สุด ซึ่งผมก็ยังไม่แน่ใจว่า คสช.จะชอบหรือไม่ เพราะถึงแม้จะคงมาตรา 44 แต่ก็ใช้ได้จนถึงตั้งรัฐบาลเท่านั้น ไม่มีองค์กรแบบ คปป. แฝงอยู่เป็นองค์กรในรัฐธรรมนูญต่อไปเหมือนร่างของกรรมาธิการชุดบวรศักดิ์

เขาทำให้ดูเหมือนว่าร่างนี้เบาลง เพราะไม่มี คปป. แต่ซ่อน ม. 44 อยู่ในบทเฉพาะกาล

จริง ๆ บทเฉพาะกาลเป็นช่วงรอยต่อระหว่างรัฐธรรมนูญฉบับเดิมกับฉบับใหม่ องค์กรเก่า กับองค์กรใหม่ ที่จะทำให้การเชื่อมต่อกับรัฐธรรมนูญมันเชื่อมกันได้ แต่ว่าบทเฉพาะกาลตามร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ ไม่ได้เป็นบทเฉพาะกาลแบบที่เราเข้าใจกัน เพราะมีการโอนอำนาจบางส่วนที่เป็นอำนาจรัฏฐาธิปัตย์ อำนาจเด็ดขาด ตามมาตรา 44 เข้ามามาอยู่ในร่มเงาของรัฐธรรมนูญถาวรด้วย  การใส่อำนาจนี้ไว้ เขาสามารถใช้อำนาจตรงนี้เปลี่ยนแปลงตัวรัฐธรรมนูญได้ แน่นอนอาจจะมีบางคนเห็นว่าทำไม่ได้ แต่ถ้าทำ ภายใต้คติความเชื่อของนักกฎหมายไทย คุณก็ไม่สามารถตรวจสอบเขาได้ใช่ไหม ไม่มีองค์กรใดควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจตามมาตรา 44 ได้ ไม่เว้นแม้แต่ศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งแปลว่ารัฐธรรมนูญที่ผ่านการทำประชามติมาแล้ว แล้วมันควรจะมีสภาพแน่นอนแบบที่ผ่านประชามติมา มันอาจจะไม่แบบนั้นทั้งหมดก็ได้ เพราะมันอาจจะถูกเปลี่ยนหลังจากที่ออกเสียงประชามติได้ โดยใช้อำนาจตามมาตรา 44 นี่พูดจากตัวกฎเกณฑ์ทางกฎหมายและคติความเชื่อของนักกฎหมายบ้านเรานะ ไม่ใช่บอกว่าคนมีอำนาจจะทำแน่ ๆ

พูดให้ชัดขึ้นก็คือ ประชามติเที่ยวนี้ไม่ใช่ประชามติรับหรือไม่รับรัฐธรรมนูญที่จะใช้เป็นกฎเกณฑ์พื้นฐานของโครงสร้างทางการเมืองการปกครองในภายหน้าเท่านั้น แต่จะเป็นประชามติว่าจะให้หัวหน้า คสช. มีอำนาจตามมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราวต่อไปในรัฐธรรมนูญถาวรจนถึงตั้งรัฐบาลไหม เท่าที่ผมทราบนี่เป็นครั้งแรกที่บทบัญญัติแบบมาตรา 44 ซึ่งเป็นอำนาจที่ไม่สามารถถูกตรวจสอบได้ ถูกเขียนให้ไปเป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ นี่เป็นวิธีการเขียนบทเฉพาะกาลแบบใหม่รองรับอำนาจอันมีที่มาจากรัฐประหารดำรงอยู่ต่อไปในรัฐธรรมนูญฉบับที่มุ่งหมายจะใช้เป็นหลักในการปกครองประเทศและจะนำไปให้ประชาชนลงประชามติ เป็นการเขียนบทเฉพาะกาลที่ไม่สนใจหลักการใด ๆ เลย

ที่สำคัญอีกอย่างคือการเขียน พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญอีก 10 ฉบับ

ใช่นั่นเป็นอีกก๊อกหนึ่ง ผมคิดว่าต้องดูจากสภาพการเมือง หากรัฐธรรมนูญผ่านประชามติจริง ถ้าสภาพมันโอเคไม่มีอะไร เขาก็ไม่มีความจำเป็นต้องใช้มาตรา 44  เขาก็จะใช้กลไกที่ทิ้งเอาไว้ในกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญฉบับต่าง ๆ แล้วก็จะฝังกลไกต่าง ๆ ลงไป ใส่อำนาจลงไปให้กับองค์กรต่าง ๆ บีบนักการเมืองให้อำนาจน้อยลงไปอีก

ตัวรัฐธรรมนูญเองก็เขียนเรื่องต่าง ๆ เอาไว้น้อย ฉะนั้นรายละเอียดต่าง ๆ จะไปปรากฏอยู่ใน พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญ โดยที่คนร่างก็เป็นคนเดียวกันกับที่ร่างรัฐธรรมนูญ ที่ไม่เขียนให้ละเอียดไปในรัฐธรรมนูญเลยก็อาจจะเพราะว่าจะถูกต้าน จึงละเอาไว้ก่อนแล้วค่อยไปเพิ่มเติมหลังจากที่รัฐธรรมนูญผ่านการลงประชามติ

สิทธิเสรีภาพไม่ใช่แค่ “สิทธิชุมชน”

"แต่ผมว่าสุดท้ายเรื่องนี้อาจกลับมาในร่างที่เขาจะปรับแก้นะ คนที่ไม่เอารัฐธรรมนูญฉบับนี้ต้องแยก อย่างคนกลุ่มที่ไม่พอใจเรื่องสิทธิชุมชน ถ้าเขาต่อรองได้ในบางเรื่องเขาจะเปลี่ยนไหม บางคนเขาไม่ได้มีฐานคิดจากหลักประชาธิปไตยจริง ๆ ได้บางเรื่องที่ตรงกับความต้องการ กับการงานของตัวก็พอใจแล้ว โครงสร้างอื่น ๆ ไม่เป็นประชาธิปไตยช่างมัน ไม่เป็นไร"

เรื่องสิทธิเสรีภาพ มาตรา 4 หายไป เรื่องสิทธิชุมชนที่พวก NGO ไม่พอใจเพราะหายไปเยอะเลย

เรื่องสิทธิชุมชนต้องแยกออกมาคุยอีกที คือ ผมเห็นว่าเรารับรองความเป็นชุมชนได้ผ่านกลไกทางกฎหมาย แต่ต้องทำให้ชัดเจนโดยวิธีคิดทางกฎหมาย คือที่ผ่านมามีปัญหาระบบการเขียน การรับรองสิทธิอยู่

มาตรา 4 ที่หายไปสำคัญไหม มีเจตนาอะไรที่หายไปเฉยๆ แบบนี้

(รัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 4 ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคล ย่อมได้รับความคุ้มครอง)

สำคัญสิ และผมก็ไม่แน่ใจว่าทำไมหายไป ถ้าเราดูในมาตรา 4 เดิมเป็นเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ มันหายไปในแง่การรับรองในบททั่วไป แต่ไม่ได้หายไปเลย ในร่างรัฐธรรมนูญยังคงมีคำนี้ปรากฏอยู่ในอีกมาตราหนึ่ง

ปัญหาก็คือ มันเป็นการรับรองหลักที่เป็นหัวใจ เป็นรากเหง้าที่มาของสิทธิอื่น ๆ ถ้าคุณไม่มีเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ในการวางกรอบทั่วไปแล้ว สิทธิอื่น ๆ โดยระดับทางกฎหมายมันถูกลดทอนความสำคัญลงไป เพราะการมีสิทธิต้องยอมรับเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์เสียก่อน คำนี้ปรากฏตัวในรัฐธรรมนูญ 2540 เป็นครั้งแรก เป็นสิ่งที่ถูกต้องและเป็นที่มาของสิทธิอื่น ๆ ในทางระบบ เราจะเห็นว่าวิธีการเขียนบทบัญญัติเรื่องสิทธิในร่างรัฐธรรมนูญของมีชัยไม่ systematic (ไม่เป็นระบบ) และจะทำให้เกิดปัญหาในการใช้กฎหมายต่อไปอีก

อย่างไรก็ตาม มาตรา 4 ดันไปเขียนอะไรที่จริง ๆ อาจไม่บอกอะไรเรามากเท่าไหร่ “ปวงชนชาวไทยย่อมได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญเสมอกัน” อันนี้มันเหมือนไปซ้ำความในมาตราที่ว่าด้วยหลักความเสมอภาคมากกว่า คือถ้าจะเขียนควรเขียนเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ แต่ว่าอย่างที่เรารู้กันนะ ว่าคำนี้มันถือกำเนิดขึ้นในรัฐธรรมนูญ 2540 ประธานกรรมการร่างอาจคุ้นเคยกับรัฐธรรมนูญก่อน 2540 มากกว่า ก็เลยไม่ได้เขียนเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ในบททั่วไปไว้

ปี 2550 เขียนว่า “ประชาชนชาวไทยไม่ว่าเหล่ากำเนิด เพศ หรือศาสนาใด ย่อมอยู่ในความคุ้มครองของรัฐธรรมนูญนี้เสมอกัน” แตกต่างกับของมีชัยยังไง

ก็ไม่ได้ต่าง เหมือนเขียนให้สั้นลง กระชับขึ้น ผมไม่เห็นนัยนะ แต่มาตรา 5 เรื่องหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ เขาไปเปลี่ยนคำบางคำ จริง ๆ บทบัญญัตินี้สืบเนื่องมาตั้งแต่รัฐธรรมนูญ 2475 ฉบับถาวร เขาพูดอันนี้ขึ้นมาเพื่อบอกว่ากฎหมายต่าง ๆ ที่บัญญัติขึ้นมาแล้วขัดกับรัฐธรรมนูญใช้บังคับไม่ได้ ในรัฐธรรมนูญ 2475 บอกเป็นโมฆะ แต่รัฐธรรมนูญปี 2489 บอกใช้บังคับไม่ได้ ก็เรียกว่าคล้ายคลึงกัน แต่เที่ยวนี้กรรมาธิการชุดมีชัยเขาไปเขียนเติมเรื่อง “หรือการกระทำใด” เข้ามา ซึ่งไม่รู้ว่าคืออะไร เพราะจริง ๆ หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญเป็นหลักที่แสดงให้เห็นถึงลำดับชั้นของกฎหมาย รัฐธรรมนูญอยู่บนยอดของปิรามิด กฎหมายอื่น ๆ อยู่ถัดลงมา อะไรที่ขัดรัฐธรรมนูญใช้ไม่ได้ ต้องมีองค์กรมาชี้ว่าใช้ไม่ได้ ใช้ไม่ได้แบบไหน เฉพาะในคดีหรือเป็นการทั่วไป แต่ “การกระทำ” มันคืออะไร มันกว้างขวางมาก เช่น การเบิกจ่ายงบประมาณ มันไม่มีสภาพเป็นกฎเกณฑ์ อันนี้แสดงให้เห็นว่าเขาอาจไม่ get ในประเด็นเรื่องลำดับชั้นของกฎหมาย เหมือนอยากเติมก็เติม

รัฐธรรมนูญมีชัยตัดเรื่องสิทธิเสรีภาพออกไปเยอะมาก หมวดสิทธิเสรีภาพเหลือแค่ 22 มาตรา จากที่รัฐธรรมนูญ 2550 เขียนไว้ 11 ส่วน 45 มาตรา ร่างบวรศักดิ์ 38 มาตรา แต่ยาวเหยียด ทั้งที่เคยเป็นจุดที่เอามาชูในร่างรัฐธรรมนูญหลังรัฐประหาร

หมวดสิทธิเสรีภาพมีข้อสังเกตว่ามีการจำกัดสิทธิบางอย่าง คือมีการเขียนไว้ก็จริงแต่โดยสภาพการเขียนข้อยกเว้นบางส่วนมันอาจถูกตีความว่าเป็นการทำลายแกนสำคัญของสิทธิได้ ตัวอย่าง เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น มาตรา 34  เขียนเอาไว้คลุมเครือมาก ๆ ถ้าเราอ่านดูดี ๆ ที่เขาเพิ่มเข้ามาว่า “เพื่อป้องกันไม่ให้เกิดความแตกแยกและเกลียดชังในสังคม”

ที่จริงแล้วมันอาจจะทำลายเสรีภาพในการแสดงความเห็นเลยนะ  เพราะเมื่อกฎหมายบัญญัติไว้ว่าเพื่อป้องกันการแตกแยกเกลียดชังนี่เป็นปัญหาเลยนะ เพราะความจริงแล้วคนเราคิดไม่เหมือนกัน ถ้าสังคมแตกแยกนี่จะใช้เสรีภาพในการแสดงความเห็นไม่ได้นะ ก็แสดงว่าเรื่องบางเรื่องสามารถถูกห้ามได้เพื่อไม่ให้สังคมแตกแยกอย่างนั้นหรือ การเสนอความคิดอะไรบางอย่างใหม่ๆ ขึ้นมาที่ค้านกับความเชื่อเดิม อาจถูกมองว่าทำให้เกิดความแตกแยกได้ง่ายทีเดียว ถ้างั้นนี่คือ เสนอไม่ได้ใช่ไหม

แล้วดูเรื่องเสรีภาพทางวิชาการ ต้องไม่เป็นการขัดต่อหน้าที่ของปวงชนชาวไทยหรือขัดต่อศีลธรรมอันดี  แล้วพอมาดูหน้าที่ของปวงชนชาวไทย ก็คือเคารพหรือไม่ละเมิดต่อสิทธิของคนอื่น ไม่กระทำการใดให้เกิดการแตกแยกและเกลียดชังในสังคม

เมื่อเราอ่านดูทั้งหมด มันเหมือนว่าตัวสิทธิไม่ได้รับการรับรองแบบจริง ๆ เพราะสามารถอ้างพวกนี้จำกัดตัดทอนได้ รับรองไว้แกน ๆ แล้วลำดับของการรับรองก็ดูประหลาด

อย่างในมาตรา 25 การใดที่มิได้ห้ามหรือจำกัดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือในกฎหมายอื่น บุคคลย่อมมีสิทธิเสรีภาพที่จะทำการนั้นได้ และได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ตราบเท่าที่การใช้สิทธิหรือเสรีภาพเช่นว่านั้น ไม่กระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน

อันนี้เขียนไม่ค่อยดี อ่านแล้วไม่ค่อยเข้าใจว่าคืออะไร  คือปกติแล้วระบบสิทธิ โดยหลักแล้วควรต้องรับรองเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ พอมีศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์แล้ว ก็ควรพูดถึงเสรีภาพในการกระทำการ เพื่อรับรองว่ามีเสรีภาพในการกระทำการทั่วไป โดยมีข้อยกเว้นว่าสิ่งใดบ้างที่ทำมิได้ แล้วจึงมีเรื่องสิทธิเสรีภาพเฉพาะเรื่อง ซึ่งสิทธิเสรีภาพเฉพาะเรื่องเมื่อบัญญัติลงไป มันจะมีเรื่องการคุ้มครองสิทธิในเสรีภาพเรื่องใดเรื่องหนึ่งเฉพาะเจาะจงลงไป มันมีความหมายว่ารัฐจะเข้าจำกัดตัดทอนสิทธิพวกนี้ได้ยาก และถ้ามันหลุดออกจากเรื่องเสรีภาพเฉพาะเรื่องแล้ว มันจะเข้าสู่หมวดเรื่องสิทธิเสรีภาพในการกระทำการทั่วไป ซึ่งหากจะจำกัดนี่รัฐอาจจะกระทำการได้มากกว่า  แต่ถ้าอยู่ในหมวดสิทธิเสรีภาพเฉพาะเรื่องนี้ก็เพราะเขาเห็นว่ามันเป็นเรื่องที่สำคัญ เพราะฉะนั้นการที่จะเข้าไปจำกัดนี่มันกระทำการได้ยากมาก สิทธิไหนที่ถูกกำหนดให้อยู่ในหมวดสิทธิเสรีภาพเฉพาะเรื่องบ้าง ก็อย่างเช่น เรื่องการชุมนุม การประกอบอาชีพ เคหะสถาน การศึกษา แสดงความเห็น นี่มันอยู่ในหมวดเฉพาะเรื่อง แล้วหลุดจากพวกนี้ไปไม่ใช่ว่าคนไม่มีสิทธินะ การกระทำการอย่างอื่นก็เรียกว่าการมีสิทธิเสรีภาพในการกระทำการทั่วไป  และทั้งหมดมันสืบมาจากเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ และทั้งหมดมันควรจะลดหลั่นกันมาเป็นแบบนี้ 

นี่คือตัดมาตรา 4 ทิ้งไปแล้ว 

ใช่ ตัดมาตรา 4 ทิ้งไป จริง ๆ เรื่องรับรองสิทธิเสรีภาพทั่วไปตามรัฐธรรมนูญที่กรรมาธิการชุดบวรศักดิ์เขาเขียนเอาไว้นี่ผมว่าหลายเรื่องโอเค แน่นอนหลายเรื่องก็ยืดยาวไป บางเรื่องก็มีปัญหาเรื่องการใช้ถ้อยคำ ที่เขียนยาวก็เพื่อถ่วงกับโครงสร้างองค์กรของรัฐที่ไปเน้นเรื่องคนดีมีคุณธรรม เรื่อง คปป. อะไรพวกนี้ อันนี้ผมเคยวิเคราะห์ไปแล้ว แต่ของกรรมการร่างชุดมีชัยนี่มีน้อยกว่า แล้วก็ฐานคิดทางทฤษฎีดูจะอ่อนกว่า

เรื่องสิทธิต่าง ๆ ที่หายไป เช่นสิทธิได้รับบริการสาธารณสุขและสวัสดิการจากรัฐ สิทธิในข้อมูลข่าวสาร สิทธิผู้บริโภค มีชัยอ้างว่าเอาไปเขียนรวมไว้ในหมวดหน้าที่ของรัฐ เป็นสิ่งที่รัฐต้องทำอยู่แล้ว สิทธิกับหน้าที่ของรัฐต่างกันไม่ใช่หรือ

อันนี้อ้างไม่ถูกหรอก กรรมการร่างบางท่านพยายามอธิบายว่าที่เขียนนี่ดีกว่าของเดิมอีก ถึงกับกำหนดให้เป็นหน้าที่ของรัฐเลยทีเดียว ไม่ต้องมาเรียกร้อง รัฐจัดให้เลย ฟังดูดีมากเลย แต่ว่างเปล่ามาก ถ้าเราไปดูหมวดที่ว่าด้วยหน้าที่ของรัฐ (หมวด 5) เราจะเห็นว่ามีการเขียนหน้าที่ของรัฐไว้เต็มไปหมด รัฐต้องทำนั่น รัฐต้องทำนี่ เช่น รัฐต้องดูแลให้มีการปฏิบัติตามและบังคับใช้กฎหมายให้เคร่งครัด คำถามคือ ถ้ารัฐไม่ทำล่ะ หรือ รัฐต้องดำเนินการให้ประชาชนได้รับบริการสาธารณสุขที่มีประสิทธิภาพ แล้วถ้าไม่ทำล่ะ ประชาชนทำอะไรได้ อันนี้เราจะเห็นความแตกต่างจากการบัญญัติให้เป็นสิทธิ

การบัญญัติให้เป็นหน้าที่ของรัฐนั้น ก็คือกำหนดหน้าที่ให้รัฐทำ แต่ถ้ารัฐไม่ทำ การที่รัฐไม่ทำตามหน้าที่มันยังไม่ก่อให้เกิดสิทธิแก่ปัจเจกบุคคลในการฟ้องร้องรัฐได้โดยตรง มันจึงต่างจากกรณีที่กำหนดให้เป็นสิทธิ เพราะถ้าสิทธิที่กำหนดนั้น มีลักษณะเป็นสิทธิเรียกร้องของปัจเจกบุคคลให้รัฐกระทำการที่เป็นประโยชน์แก่ตนแล้ว แต่รัฐไม่ทำ เท่ากับรัฐละเมิดสิทธิ ปัจเจกบุคคลผู้นั้นย่อมสามารถนำคดีขึ้นสู่ศาลยังคับการให้เป็นไปตามสิทธิเรียกร้องของตนได้ทันที เพราะฉะนั้นเวลาจะบัญญัติให้เรื่องใดเป็นสิทธิ โดยเฉพาะสิทธิเรียกร้องของปัจเจกบุคคลในอันที่จะได้รับประโยชน์บางประการจากรัฐ จะต้องคิดให้ดีว่ารัฐมีศักยภาพ มีความสามารถดำเนินการได้หรือไม่ เพราะมันกลายเป็นสิทธิเรียกร้องทางมหาชนไปแล้ว แต่ถ้ากำหนดเป็นหน้าที่ของรัฐ เป็นหน้าที่ทั่วไปต่อประชาชน มันยังไม่ก่อตั้งสิทธิเรียกร้องให้แก่ปัจเจกบุคคล อันนี้คือความต่าง เพราะฉะนั้นจะมาอ้างบอกว่าบัญญัติเป็นหน้าที่ดีกว่า จึงไม่ใช่ ผมก็งงว่าเรื่องไหนจะให้สิทธิก็บัญญัติให้ชัดไปเลย เรื่องไหนยังไม่พร้อมก็บอกกับประชาชนไปตรง ๆ ว่า ไม่พร้อม ฐานะการเงินการคลังของรัฐไม่พอสนับสนุน ดีกว่ามาอ้างแบบที่อ้างสวยหรู

เรื่องสิทธิที่เคยคุยกับอาจารย์ตั้งแต่ตอนร่างรัฐธรรมนูญ 50 คือเหมือนมันเขียนไว้สวยหรู แต่ไม่มีผลบังคับได้จริง คราวนี้มีชัยตัดหมด สรุปว่าควรเขียนไว้ไหม และเขียนอย่างไร

ก็อย่างที่บอกต้องพิเคราะห์ดูเป็นเรื่องๆ สิทธิส่วนใหญ่ที่มีมาแต่ดั้งเดิมมีลักษณะเป็นสิทธิป้องกันมิให้ก้าวล่วงเข้ามาในแดนแห่งสิทธิของผล เป็นผลจากการต่อสู้กับผู้ปกครองในประวัติศาสตร์ของมนุษยชาติ อันนี้ต้องบัญญัติไว้ทั้งหมด เช่น สิทธิในชีวิต ร่างกาย เคหสถาน ทรัพย์สิน การชุมนุม การแสดงความคิด การติดต่อสื่อสารถึงกัน ฯลฯ ส่วนสิทธิอีกกลุ่มหนึ่งที่มีลักษณะเป็นการเรียกร้องให้รัฐกระทำการที่เป็นประโยชน์แก่ตน พวกนี้ถ้าจะบัญญัติก็ต้องบังคับให้เป็นไปตามสิทธิให้แก่ปัจเจกบุคคลแต่ละคนให้ได้จริง ๆ ไม่ใช่เขียนไว้หรู ๆ เท่านั้น

แต่เรื่องสิทธิชุมชนที่ตัดไปนี่ อาจารย์บอกว่ามีปัญหาเรื่องระบบการเขียน

ผมพูดสั้นๆว่าเรื่องสิทธิชุมชนมีปัญหาในทางคอนเซปท์ ทุกวันนี้มีคนอ้างเรื่องสิทธิชุมชน แต่ไม่รู้ว่าสิทธิชุมชนมันคืออะไร มีอะไรเป็นเนื้อแห่งสิทธิบ้าง เวลาเราพูดเรื่องสิทธิ สิทธิเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบปราศจากอาวุธ สิทธิเสรีภาพในการจัดตั้งพรรคการเมือง มันคือสิทธิของบุคคล เวลาเราพูดถึงสิทธิชุมชน เราไม่รู้ว่าตัวแกนของสิทธินั้นมันเรื่องอะไร เพราะฉะนั้นมันก็ต้องเขียนว่า สิทธิในการอนุรักษ์ ฟื้นฟูทรัพยากร  ซึ่งประเด็นมันก็คือสิทธิตัวนั้นนะ  แต่มันมีเนื้อหาเป็นสิทธิรึเปล่า อันนี้เป็นประเด็นที่ 1

ประเด็นที่ 2 ก็คือว่าเวลาที่เราพูดถึงสิทธิชุมชน เราพูดถึงชุมชน ซึ่งชุมชนคือผู้ทรงสิทธิปัญหาที่ตอบกันไม่ได้ก็คือปัญหาของชุมชนที่เป็นผู้ทรงสิทธินั้นดูได้อย่างไร ผู้ทรงสิทธิที่เป็นบุคคลธรรมดาอย่างเราหรือที่เป็นนิติบุคคล นี่โอเคใช่ไหมครับเพราะมีการจดทะเบียน มีตัวตนชัดเจน แต่ชุมชนมัน exist  มีอยู่นะ แต่ อบต.ก็ไม่ใช่ หมู่บ้านก็ไม่ใช่ ชุมชนมันไม่เคลียร์ในทางคอนเซปท์ คือผมไม่ต่อต้านการรับรองสถานะของชุมชนในระบบกฎหมาย เพียงแต่เตือนว่าเมื่อจะต้องบังคับการตามสิทธิภายใต้กระบวนการยุติธรรมแบบรัฐสมัยใหม่ ต้องมีปฏิสัมพันธ์กับส่วนต่าง ๆ ของสังคม ตัวตนมันต้องชัดเจน มีความแน่นอนพอที่ระบบกฎหมายจะกำหนดสิทธิหน้าที่ได้ เราลองนึกถึงสามีภรรยาที่ไม่จดทะเบียนสมรสก็ได้ ถามว่าเขาเป็นสามีภรรยากันตามความเป็นจริงไหม เป็น แต่ถ้าเกิดอะไรขึ้น แล้วมาเรียกร้องในกระบวนการยุติธรรมทางกฎหมาย กฎหมายจะรับรู้ไหม หลายส่วนกฎหมายไม่รับรู้ด้วย ดังนั้นการสร้างอัตลักษณ์หรือตัวตนขึ้นในทางกฎหมายมันถึงจะต้องทำให้มีความชัดเจนไง

มันไม่เป็นนิติบุคคล 

คือผมเข้าใจว่าชุมชนมันสืบทอดมาจากจารีตประเพณีแต่เดิม norm หรือบรรทัดฐานร่วมกันแต่เดิมในยุคเดิม พอมันเข้าสู่ยุคสมัยใหม่ มันเกิดการบังคับใช้กฎหมายที่เป็นกลไกของรัฐ พอเราบอกว่าชุมชนมีสิทธิ คราวนี้พอมีการละเมิดสิทธิชุมชนแล้วใครจะเป็นผู้เสียหายล่ะ จะฟ้องคดีนี่ใครจะเป็นคนฟ้อง  ชุมชนน่ะคือใครเป็นผู้แทนของชุมชนที่จะแสดงเจตนา ตรงนี้ให้เคลียร์ วิธีเดียวที่ทำให้เคลียร์เท่าที่ผมคิดได้ก็คือคุณรับรองทางทะเบียนนะ รับรองนะ คือ ถ้าองค์ประกอบความเป็นชุมชนครับ รัฐก็ต้องรับรอง ปฏิเสธไม่ได้ ถ้ามันไม่มีการรับรอง มันก็จะยุ่งยากในการพิสูจน์ยืนยันความมีอยู่จริงของชุมชน เวลาต้องมีปฏิสัมพันธ์กับกระบวนการยุติธรรม เรื่องการแสดงเจตนา เรื่องรับค่าสินไหมทดแทน การฟ้องดำเนินคดี การดำเนินกระบวนพิจารณาคดีในศาล ตอนที่มีการทำรัฐธรรมนูญ 40 มีการอภิปรายกันว่าวิธีคิดแบบกฎหมายตะวันตก มีแต่ปัจเจกบุคคล ไม่มีไอเดียแบบชุมชนเหมือนคติโลกตะวันออก คือพูดเรื่องตะวันตก ตะวันออก ผมไม่ร่วมวงในประเด็นนี้  ตอนนี้โครงสร้างทางกฎหมายของเราเป็นแบบนี้ ถ้าจะสร้างผู้ทรงสิทธิในลักษณะที่เป็นสิทธิร่วมกัน collective right ขึ้นมา ก็จะต้องทำให้มันชัดเจน ให้มีตัวตนทางกฎหมายให้ได้

อย่างนั้นเราก็ไปเขียนแยกดีไหม  สิทธิในการอนุรักษ์ สิทธิผู้บริโภค อย่างที่อาจารย์บอกว่ามันไม่ใช่สิทธิของตัวชุมชน แต่มันเป็นสิทธิในด้านต่าง ๆ 

ก็คือกลับไปสู่หลักสิทธิของบุคคล โดยเฉพาะอย่างยิ่งปัจเจกบุคคล ทีนี้ถ้าเราดูถ้อยคำที่เคยเขียนในส่วนของสิทธิชุมชน เขาเขียนว่า "บุคคลซึ่งรวมตัวกันเป็นชุมชน" ย่อมมีสิทธิอนุรักษ์ฟื้นฟูประเพณี จารีต ภูมิปัญญาท้องถิ่น ศิลปะ อะไรประมาณนี้ เพราะไอ้ตัวสิทธินี่มันคือสิทธิฟื้นฟูอนุรักษ์ จารีตประเพณี ภูมิปัญญาท้องถิ่น

ที่จริงมันก็เป็นสิทธิส่วนบุคคลอยู่แล้ว

มันก็คือสิทธิของบุคคล แต่ว่าปัญหาของมันก็คือเขาบอกว่าเป็นสิทธิของบุคคลซึ่งรวมตัวกันเป็นชุมชน แล้วจะเอายังไงถ้าบุคคลในชุมชนทะเลาะกันเอง ผมเห็นในทางปฏิบัติตอนเขารวมกัน เขาใช้สิทธิของความเป็นปัจเจกนะ แต่เขารวมกัน เช่นเรื่องเวนคืนที่ดินบางแห่งที่อยู่กันมานาน เขาก็จะรวมตัวกันมาขอดูข้อมูล ผมเป็นกรรมการวินิจฉัยการเปิดเผยข้อมูลข่าวสารอยู่ก็เห็นการรวมตัวกันของบุคคลในชุมชนบางแห่ง พยายามปกป้องสิทธิของตน แต่เขาก็ใช้สิทธิในทางปัจเจกนะ ไม่ใช่เรื่องชุมชน เพราะมันไม่มีความเคลียร์กันทางกฎหมาย แต่คนที่เป็นที่ยอมรับของชุมชนนั่นแหละเป็นผู้ใช้สิทธิ แต่ใช้สิทธิของตนเอง เพราะสมมติว่ามีคนอ้างว่าเป็นผู้แทนชุมชนมาที่ผม ผมก็จะถามว่าแล้วมันเป็นมติของชุมชนเหรอ คนทั้งชุมชน คนส่วนใหญ่ของชุมชนเห็นพ้องต้องกันหรือไม่หรือว่าคุณคนเดียวอ้างแทนคนทั้งชุมชน หรือมีข้อพิสูจน์ใดว่าแทนชุมชนแล้ว มันก็เหมือนกับตอนที่ฟ้องคดีปราสาทเขาวิหาร กลุ่มที่ฟ้องคดีอ้างตัวว่าเป็นปวงชนชาวไทย แล้วศาลปกครองก็รับคดี ผมถามว่าถ้าคุณไปฟ้องคดีอ้างเป็นตัวแทนของปวงชนชาวไทย แล้วคนที่อยู่ในพื้นที่หรือคนพื้นที่อื่นเอาด้วยกับการทำ joint communique กับรัฐบาลกัมพูชาเขาไม่เห็นด้วยกับการกู้ชาติชองคุณไปร้องสอดต่อศาลปกครอง เพราะเขาคิดว่าเขาได้ประโยชน์จากการที่รัฐบาลไทยสนับสนุนให้รัฐบาลกัมพูชาขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลก มันก็เท่ากับคนหลาย ๆ ล้าน เข้าไปมีส่วนร่วมในคดีสิ ทีนี้ประเด็นเรื่องสิทธิชุมชน พอกรรมการร่างชุดมีชัยไม่ได้เขียน มันก็ควรจะทบทวนว่าถ้าจะเขียนจะเขียนในลักษณะไหน

คือจริง ๆ ไอ้สิทธิในการอนุรักษ์บำรุงรักษา สิทธิประโยชน์ของบุคคลนี่มันมีอยู่แล้ว 

เวลาเขียนตรงนี้คำมันสวยนะ  สิทธิที่จะการอนุรักษ์  แต่เนื้อของมันจะเป็นยังไงบ้าง แล้วใครจะเป็นคนใช้สิทธิ แล้วศาลจะบังคับการตามสิทธิอย่างไร สิทธิคืออำนาจ  อำนาจที่จะได้อย่างนั้นมาโดยการบังคับตามกลไกของรัฐ ศาลจะต้องสั่งยังไงคุณจะฟ้องร้องคดียังไง คุณต้องคิดมาทั้งหมด ผมเคยไปร่วมฟังเวทีอย่างนี้อยู่เหมือนกัน ในเวทีพวกนี้เขาพูดในมิติของมานุษยวิทยา สังคมวิทยา นะ ซึ่งมันก็ดี แต่พอเป็นเรื่องทางกฎหมายมันไม่ชัด เขาก็บอกว่านักกฎหมายมีหน้าที่ทำให้ชัด แต่ประเด็นก็คือ ถ้าทำให้ชัดทางกฎหมาย มันก็อาจจะต้องมีการทำบางอย่างซึ่งเขาอาจจะไม่อยากทำอีก เพราะมันจะกลายเป็นเรื่องกลไก เช่น การรับรองทางทะเบียน อะไรพวกนี้

งานนี้มีชัยเลยสร้างศัตรูกับพวกสิทธิชุมชน

ก็เป็นอย่างนั้น แต่ผมว่าสุดท้ายเรื่องนี้อาจกลับมาในร่างที่เขาจะปรับแก้นะ คนที่ไม่เอารัฐธรรมนูญฉบับนี้ต้องแยก อย่างคนกลุ่มที่ไม่พอใจเรื่องสิทธิชุมชน ถ้าเขาต่อรองได้ในบางเรื่องเขาจะเปลี่ยนไหม บางคนเขาไม่ได้มีฐานคิดจากหลักประชาธิปไตยจริง ๆ ได้บางเรื่องที่ตรงกับความต้องการ กับการงานของตัวก็พอใจแล้ว โครงสร้างอื่น ๆ ไม่เป็นประชาธิปไตยช่างมัน ไม่เป็นไร  พวกนี้บางทีช่วงชิงจังหวะเพื่อต่อรอง ขณะที่คุณเขียนข่าวผมให้สัมภาษณ์ตรงนี้  ในด้านหนึ่งมันก็จะไปสร้างแรงต่อรองให้พวกนี้ด้วย ถ้าไม่เอาตามข้าพเจ้า จะไปเข้ากับพวกนั้นนะโว้ย  แต่ถ้าถามว่าจะทำให้เราอยู่เฉย ๆไม่ทำเหรอ เพื่อไม่ให้เขาใช้เป็นเงื่อนไขต่อรอง ก็ไม่ได้ เราก็ว่าไปตามหลักการ

คือผมคิดว่าอำนาจมันเสื่อมลงไปเยอะแล้วนะ อำนาจที่มันเกาะยึดกุมมันหายไปเยอะแล้ว มันจะเข้าสู่ภาวะอลหม่านในไม่ช้าไม่นานข้างหน้า และสุดท้ายมันต้องกลับมาหาหลักอยู่ดี ซึ่งเป็นเรื่องที่น่าดีใจที่ช่วงหลังรัฐประหาร 57 หลายคนที่ออกไป หลุดไปจากหลัก เขากลับเข้ามาสู่หลักที่เราเคยพูดกันมานานแล้ว เขากลับมาอยู่ตรงนี้  แต่คนที่เคยไปกินตำแหน่ง สปช. ผมไม่แน่ใจนะว่าเขาคิดจากฐานตรงนี้

ร่างบวรศักดิ์มี คปป.เขายังยกมือรับเลย

ก็นั่นนะสิ ที่ผมรู้สึกว่ามันแย่จริง ๆ ก็คือพวกเขาหากินกับความทุกข์ยากของชาวบ้านส่วนหนึ่ง แล้วก็ไม่เห็นชาวบ้านตัวเป็นๆ ไม่ดูว่าเสื้อแดงก็ชาวบ้านเหมือนกับเสื้อเหลือง มาอ้างภาคประชาสังคม คำใหญ่คำโตน่าเบื่อน่ารำคาญมาก

จริง ๆ แล้ว สิทธิชุมชน สิทธิอนุรักษ์ สิทธิฟื้นฟูทรัพยากร อะไรพวกนี้ มันก็ต้องอยู่ในโครงสร้างอำนาจที่เป็นประชาธิปไตย รัฐบาลมาจากเลือกตั้งฟังเสียงประชาชน

ถูกต้อง แล้วมันจะเปิดอำนาจต่อรองในที่สุด ปัญหาคือ หลายคนที่อิงอยู่กับภาคประชาสังคม หรืออ้างหรือมีภาพแบบนี้ อ้างเรื่องสิทธิเสรีภาพ ออกมาวิจารณ์เรื่องสิทธิเสรีภาพของกรรมการร่างชุดนี้ ซึ่งผมก็ว่าดีนะ แต่ถ้าจะให้ดีขึ้นไปอีก ควรสำรวจตรวจสอบตัวเองด้วยว่าสิทธิขั้นพื้นฐานที่สุดประการหนึ่ง คือ สิทธิในการมีส่วนทางการเมืองและแสดงเจตจำนงทางการเมืองของชาวบ้านตัวเป็น ๆ น่ะ คุณเคารพไหม ถ้าคุณไม่เคารพสิทธิอันนี้ของเขา เขายืนยันเจตจำนงซ้ำแล้วซ้ำเล่า คุณยังคิดว่าเขาไม่รู้เรื่อง เขาถูกซื้ออยู่ร่ำไป ก็ป่วยการที่คุณจะพูดเรื่องสิทธิเสรีภาพ การกระจายอำนาจอะไรพวกนี้ เพราะมันเป็นการพูดให้ดูดี เพื่อตำแหน่งและผลประโยชน์เท่านั้น

มีชัยย้อนยุคกว่า

"คราวนี้รัฐธรรมนูญของกรรมการชุดมีชัยย้อนกลับไปเยอะ ซึ่งมันจะเอาสถานการณ์การเมืองในตอนนี้อยู่ไหม ผมว่าหนักนะ สมมติว่าถ้ามีประชามติแล้วผ่านไปได้ จะฟอร์มระบอบรัฐธรรมนูญแบบใหม่ขึ้นซึ่งย้อนยุคมาก ๆ จะไหวหรือ"

ในมุมมองนักกฎหมายมหาชน ถ้าเปรียบเทียบร่างรัฐธรรมนูญ 2 ฉบับ ระหว่างบวรศักดิ์กับมีชัย เป็นอย่างไร

มันก็แย่กันไปคนละด้าน ร่างกรรมการร่างชุดมีชัยบางเรื่องบางประเด็นกลับไปสู่ basic มันก็ถูก เช่นไม่บังคับเอาฝ่ายค้านมาเป็นรองประธานสภา ปล่อยให้ต่อรองกัน แต่ถ้าประเมินโดยภาพรวมก็คือ ฉบับของกรรมการร่างชุดมีชัยมีความกระชับกว่าของกรรมาธิการชุดบวรศักดิ์ แต่ว่าถ้าวัดหลักการหลาย ๆ อย่างในทางกฎหมายมหาชนนี่ ของกรรมาธิการชุดบวรศักดิ์ดีกว่า คือมันพอจะอธิบายได้บ้างหลายเรื่อง แต่ของกรรมการชุดมีชัยนี่หลายเรื่องที่อธิบายยาก แต่ขอร้องอย่าบังคับให้ต้องเลือกฉบับใดฉบับหนึ่งนะ

ของมีชัยให้อำนาจกับใคร และของบวรศักดิ์ให้อำนาจกับใคร

ผมคิดว่าองค์กรที่ได้เหมือนกันของทั้งสองฉบับคือศาลรัฐธรรมนูญ แต่ฉบับของกรรมการร่างชุดมีชัย ศาลรัฐธรรมนูญได้มากกว่า เพราะมีส่วนหนึ่งเหมือนมีภารกิจบางส่วนที่คล้ายกับแทน คปป.ผ่านอำนาจการตีความรัฐธรรมนูญ ในแง่นี้มันก็เกิดปรากฏการณ์ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญบางท่านออกมาหนุนรัฐธรรมนูญฉบับนี้ มันเป็นผลประโยชน์ทับซ้อนเต็มๆ เพราะเป็นการดึงเอาอำนาจมาอยู่ในองค์กรของตัวเอง

รัฐธรรมนูญของกรรมการร่างชุดมีชัยให้พวกเขามากกว่า ขณะที่ฉบับของกรรมาธิการชุด บวรศักดิ์อำนาจมันไปอยู่ที่ คปป. ศาลรัฐธรรมนูญ องค์กรอิสระ แล้วก็อำนาจวุฒิสภา ถ้าเปรียบเทียบกันโดยรวมกรรมาธิการร่างชุดบวรศักดิ์ให้อำนาจวุฒิสภามากกว่าของกรรมการร่างชุดมีชัย แต่ทั้งสองฉบับ กดฝ่ายการเมืองเหมือนกัน แต่ของกรรมการร่างชุดมีชัยกดหนักกว่า สรุปคือมันแย่พอกันนะทั้งสองอัน 

แต่มีบางคนเห็นว่าเวลาบวรศักดิ์เขียน ยังมีคำอธิบายโยงเป็นระบบ สอดคล้องซึ่งกันและกัน อาจเพราะบวรศักดิ์เป็นนักกฎหมายมหาชน แต่ของมีชัยไม่สนใจอะไร จะใส่ตรงไหนก็ใส่ และหมกเม็ดกว่า

อย่างเช่นกรณีรองประธานวุฒิสภา อ่านแล้วยังงงอยู่ คืออย่างน้อยประธานกรรมาธิการร่างชุดที่แล้วเขามีส่วนสำคัญทำรัฐธรรมนูญ 2540 ส่วนประธานกรรมการร่างชุดนี้ย้อนกลับไปถึง 2534  อันนี้คือการสะท้อนสภาพของพวกเขาทั้งสองคน คราวนี้รัฐธรรมนูญของกรรมการชุดมีชัยย้อนกลับไปเยอะ ซึ่งมันจะเอาสถานการณ์การเมืองในตอนนี้อยู่ไหม ผมว่าหนักนะ สมมติว่าถ้ามีประชามติแล้วผ่านไปได้ จะฟอร์มระบอบรัฐธรรมนูญแบบใหม่ขึ้นซึ่งย้อนยุคมาก ๆ จะไหวหรือ

ในทางการเมือง บวรศักดิ์ยังเผื่อแผ่อำนาจให้พวก NGO แต่มีชัยไม่สน เป็นพวกอนุรักษ์นิยมดั้งเดิมจริงๆ

เขาไม่ต้องแคร์ เพราะร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ไม่ต้องไปผ่านสภาอะไรเลย ของกรรมาธิการชุดบวรศักดิ์ยังต้องดูว่าคนใน สปช.เป็นคนกลุ่มไหน มีใครบ้าง แต่ของกรรมการชุดมีชัยไม่ต้อง ต้องส่ง คสช.ส่งรัฐบาล แล้วเดี๋ยวเขาก็ทำความเห็นกลับมาแล้วก็ปรับ ๆ เสร็จแล้วไปทำประชามติ เพราะฉะนั้นการรับฟังอะไรก็จะน้อยกว่า

ปัญหามันก็มีอย่างที่ผมตั้งข้อสังเกตเอาไว้ว่าเบื้องต้นจะต้องมีการแก้รัฐธรรมนูญชั่วคราวแน่ ๆ เพราะจะต้องมีการเถียงกันเรื่องการลงคะแนนเสียงของผู้มีสิทธิกับประเด็นว่ารัฐธรรมนูญไม่ผ่านจะทำยังไง เขาคงจะต้องเขียน คงจะไม่ปล่อยให้วน มีบางคนมองว่าจะไม่แก้รัฐธรรมนูญชั่วคราว แต่จะใช้วิธีส่งศาลรัฐธรรมนูญตีความถ้ามีปัญหา ก็อาจเป็นไปได้ แต่ผมยังคิดว่าคงแก้มากกว่า ที่เขียนมาว่าเสียงข้างมากของผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติ น่าจะเขียนพลาด

แต่ถ้าเขียนก็แสดงว่ามีตัวเลือก

เขาอาจไม่เขียนแบบมีตัวเลือก ผมประเมินว่าถ้ารัฐธรรมนูญฉบับนี้ไม่คว่ำก่อนประชามติ เขาอาจบอกว่าถ้ารัฐธรรมนูญฉบับนี้ไม่ผ่านประชามติ เขาจะหยิบฉบับใดฉบับหนึ่งมาปรับ หรือตั้งกรรมการร่างอีกฉบับหนึ่งขึ้นมาแล้วประกาศใช้เลย