เมื่อวันที่ 7 กันยายน 2559 ศาลปกครองกลางได้อ่านคำพิพากษาคดีหมายเลขแดงที่ ส.660/2559 (คำพิพากษาฯ) ระหว่างนายโคอิหรือโคอี้ มิมิ กับพวกรวม 6 คน ผู้ฟ้องคดี  กับกรมอุทยานแห่งชาติ สัตว์ป่าและพันธุ์พืช กับพวกรวม 2 คน เป็นผู้ถูกฟ้อง คำพิพากษาคดีนี้ได้รับความสนใจจากสังคมและผู้ที่เกี่ยวข้องอย่างกว้างขวาง  เพราะคดีนี้เป็นผลต่อเนื่องจากการใช้ความรุนแรงของเจ้าหน้าที่กรมอุทยานแห่งชาติ สัตว์ป่าและพันธุ์พืช ในการผลักดันชนกลุ่มน้อยชาวกะเหรี่ยงที่อาศัยอยู่ในพื้นที่อุทยานแห่งชาติแก่งกระจาน ให้ออกจากพื้นที่ดังกล่าว  ด้วยมาตรการที่รุนแรงที่สุดเท่าที่หน่วยงานเคยใช้มาก่อนหน้านี้ คือ การเผาทำลายบ้านพัก และทรัพย์สินของชาวกะเหรี่ยงที่ถูกกล่าวหาว่าเข้าไปอยู่อาศัยในพื้นที่อุทยานโดยผิดกฎหมาย

เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2559 ศูนย์ศึกษาชาติพันธุ์และการพัฒนา คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ ร่วมกับ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่  ได้จัดเสวนาวิชาการในหัวข้อ วิถีชาติพันธุ์และ “ความยุติธรรมทางสังคม?” ผู้เขียนในฐานะนักกฎหมายได้รับเกียรติจากผู้จัดให้เป็นหนึ่งในวิทยากรเพื่อให้แง่มุมต่อคำพิพากษาฯ บทความสั้นชิ้นนี้เป็นส่วนหนึ่งของเนื้อหาที่ได้พูดคุยในเวทีดังกล่าวในประเด็นสิทธิชุมชน   โดยหวังว่าจะเป็นประโยชน์ต่อผู้ที่เกี่ยวข้อง รวมถึงเป็นประโยชน์ต่อการวางบรรทัดฐานในการรับรองสิทธิชุมชนในสังคมไทยต่อไป

1. คำพิพากษาฯ กับ สิทธิชุมชนตามที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

ประเด็นหลักสำคัญที่สุดและส่งผลต่อการวินิจฉัยประเด็นอื่น ๆ ตามมา คือ ประเด็นที่ว่าผู้ฟ้องคดีทั้งหกมีสิทธิครอบครองที่ดินและอยู่อาศัยในพื้นที่พิพาทซึ่งตั้งอยู่ในพื้นที่อุทยานแห่งชาติแก่งกระจานหรือไม่

ต่อประเด็นนี้ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้างเหตุผล 2 ประการ เพื่อสนับสนุนว่าพวกเขามีสิทธิอยู่อาศัยและใช้ประโยชน์ในพื้นที่พิพาท คือ ประการแรก ผู้ฟ้องคดีอ้างว่าพวกเขาครอบครองที่ดินพิพาทมาก่อนประมวลกฎหมายที่ดินใช้บังคับ จึงมีสิทธิครอบครองตามประมวลกฎหมายที่ดิน พ.ศ. 2497  ประการที่สอง ผู้ฟ้องคดีอ้างว่าพวกเขาและชาวกะเหรี่ยงอื่นที่อยู่อาศัยในพื้นที่พิพาทและบริเวณใกล้เคียงพื้นที่พิพาท เป็นคนชาติพันธุ์กะเหรี่ยงดั้งเดิม  จึงเป็นผู้ทรงสิทธิชุมชนในการอนุรักษ์หรือฟื้นฟูจารีตประเพณี ภูมิปัญญาท้องถิ่น ศิลปวัฒนธรรมอันดีของท้องถิ่นหรือของชาติ และมีส่วนร่วมในการจัดการ การบำรุงรักษาและการใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ สิ่งแวดล้อม รวมทั้งความหลากหลายทางชีวภาพอย่างสมดุลและยั่งยืนตามที่รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้บัญญัติรับรองและคุ้มครองไว้   พวกเขาจึงมีสิทธิอยู่อาศัยและใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติในพื้นที่พิพาท บทความนี้ ที่นี้ผู้เขียนจะพิจารณาเฉพาะประเด็นที่สองเกี่ยวกับสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญเท่านั้น

2. สรุปคำพิพากษาประเด็น “ชุมชนดั้งเดิมของชาวกระเหรี่ยง”

คำพิพากษาเริ่มวินิจฉัยประเด็นหลักก่อนประเด็นอื่น ๆ โดยวินิจฉัยไว้ในหน้า 23-24  มีสาระสำคัญว่า

“ผู้ฟ้องคดีทั้งหกเป็นชาวพื้นเมืองดั้งเดิมเชื้อสายกะเหรี่ยง (ปกาเกอะญอ) มีบ้านเรือนอยู่อาศัยในชุมชนกะเหรี่ยงตั้งอยู่หมู่ที่ 1 และหมู่ที่ 2 ต.ห้วยแม่เพียง อ.แก่งกระจาน จ.เพชรบุรี และผู้ฟ้องคดีมีที่ดินทำกินที่ทางราชการจัดสรรให้ในชุมชนหมู่บ้านดังกล่าวในเขตอุทยานแห่งชาติแก่งกระจาน ส่วนที่ดินแปลงที่เกิดเหตุพิพาทในกรณีนี้  เป็นที่ดินที่ตั้งอยู่ในบริเวณป่าดงดิบในเขตอุทยานแห่งชาติแก่งกระจาน ท้องที่หมู่ที่ 2 ต.ห้วยแม่เพียง อ.แก่งกระจาน จ.เพชรบุรี อยู่ในพื้นที่ที่มีสภาพเป็นป่าลึกตามแนวตะเข็บชายแดน ไทย-สหภาพเมียรมาร์ ที่ดินที่ตั้งอยู่บนเทือกเขา มีความชันของพื้นที่ 40-70 องศา ความสูงจากระดับน้ำทะเลปานกลาง 600-1000 เมตร  การเข้าไปถึงที่ดินแปลงพิพาทดังกล่าวคณะเจ้าหน้าที่ในสังกัดของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 และกำลังทหาร ตำรวจและเจ้าหน้าที่จากหน่วยงานอื่นๆ ที่เกี่ยวข้อง ซึ่งได้สนธิกำลังกันร่วมปฏิบัติการตามโครงการรักษาป่าไม้บริเวณป่าละอูบนและเขาพะเนินทุ่งอันเนื่องมาจากพระราชดำริ จะต้องใช้เครื่องบินปีกหมุนหรือเฮลิคอปเตอร์บินเข้าไปตรวจการณ์และชี้เป้าหมายทางอากาศ พร้อมกับให้กำลังเจ้าหน้าที่ภาคพื้นดินที่ออกเดินทางร่วมกับผู้ใหญ่บ้านผู้นำชุมชนหรือตัวแทนของประชาชนชาวกะเหรี่ยงบ้านบางกลอยหมู่ที่ 1 และบ้านโป่งลึกหมู่ที่ 2 ซึ่งเดินเท้าออกจากชุมชนบ้านบางกลอยหมู่ที่ 1 และบ้านโป่งลึกหมู่ที่ 2 เข้าไปในป่าลึกบริเวณดังกล่าว  โดยใช้เวลาเดินเท้าเข้าไปหลายวัน  สภาพของที่ดินแปลงที่เกิดเหตุพิพาท มีสภาพเป็นพื้นที่ที่มีการบุกรุก แผ้วถาง เผาป่า ในลักษณะที่เป็นการเปิดป่าดงดิบธรรมชาติบนเทือกเขาให้เป็นพื้นที่โล่งสำหรับให้เพาะปลูกเป็นแปลงใหม่ มีซากต้นไม้และต่อไม้ขนาดใหญ่อายุกว่า 100 ปี ถูกตัดโค่นและถูกเผากระจายอยู่ทั่วทั้งแปลงที่ถูกบุกรุก ในขณะที่พื้นที่โดยรอบของที่ดินที่เกิดเหตุพิพาทและโดยรอบของที่ดินแปลงอื่นที่ถูกบุกรุกป่าในบริเวณใกล้เคียงกันยังมีสภาพเป็นป่าดงดิบบนเทือกเขา  ไม่มีลักษณะเป็นชุมชนดั้งเดิมของชาวกะเหรี่ยง จึงเป็นการบุกรุกแผ้วถางหรือเผาป่า เพื่อเข้ายึดถือหรือครอบครองทำกินในพื้นที่อุทยานแห่งชาติ อีกทั้งการที่ผู้บุกรุกแผ้วถางได้ทำการก่อสร้างเพิงพักหรือที่อยู่อาศัยหรือยุ้งฉางบนที่ดินดังกล่าว ย่อมเป็นการก่นสร้างสิ่งปลูกสร้างในเขตพื้นที่อุทยานแห่งชาติ นอกจากนี้ยังมีการล่าสัตว์ ซึ่งการกระทำดังกล่าวถือได้ว่าเป็นความผิดตามมาตรา 16 (1) (2) และ (3) แห่งพระราชบัญญัติอุทยานแห่งชาติ พ.ศ.2504”

กล่าวโดยสรุปคำพิพากษาส่วนนี้ เป็นส่วนที่ศาลรับฟังข้อเท็จจริง  และใช้เป็นฐานสนับสนุนข้อสรุปที่ว่าเมื่อ พื้นที่พิพาทไม่ใช่ที่ตั้งของชุมชนชาวกะเหรี่ยงบ้านบางกลอย หมู่ที่ 1 หรือบ้านโป่งลึก หมู่ที่ 2 ต.ห้วยแม่เพรียง อ.แก่งกระจาน และไม่ใช่พื้นที่ทำกินในเขตอุทยานแก่งกระจานที่ทางราชการจัดสรรไว้ให้  และไม่มีลักษณะเป็นชุมชนดั้งเดิมของชาวกะเหรี่ยง  ผู้ฟ้องคดีจึงไม่มีสิทธิครอบครองและใช้ประโยชน์ในพื้นที่พิพาท เมื่อไม่มีสิทธิครอบครองและใช้ประโยชน์การเข้าไปอยู่อาศัย ปลูกสร้างบ้านเรือนและยุ้งฉางจึงเป็นการกระทำความผิดตามพระราชบัญญัติอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2504 มาตรา 16 (1) (2) และ (3) 

จากคำพิพากษาที่ยกมาข้างต้นจะเห็นได้ว่าศาลเพียงแต่ชี้ว่าข้อเท็จจริงที่ศาลรับฟังแสดงให้เห็นลักษณะต่างๆ ที่นำไปสู่ข้อสรุปว่าพื้นที่พิพาทไม่ใช่ชุมชนดั้งเดิมของชาวกะเหรี่ยง  โดยที่ไม่มีการอธิบายว่า “นิยามหรือองค์ประกอบของชุมชนดั้งเดิมของชาวกะเหรี่ยง” ที่ศาลนำมาปรับกับข้อเท็จจริงแล้วสรุปว่าพื้นที่พิพาทไม่ใช่ “ชุมชนดั้งเดิมของชาวกะเหรี่ยง” นั้นมีอยู่อย่างไร   คำถามหลังอ่านคำพิพากษาของศาลของผู้เขียน คือ ทำไมศาลจึงไม่อธิบายความหรือตอบคำถามนี้ในคำพิพากษาฯ ทั้งที่เป็นประเด็นหัวใจของคดี

3. การตีความถ้อยคำทางกฎหมายที่มีความหมายไม่เฉพาะเจาะจงที่เป็นเรื่องทางเทคนิควิชาการ

ผู้เขียนเห็นว่า  นี่อาจเป็นข้อจำกัดของศาลปกครองที่แม้จะถูกตั้งขึ้นมาให้เป็นศาลที่มีความเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน  แต่ความเชี่ยวชาญเฉพาะด้านนั้นก็หมายถึงความเชี่ยวชาญในการใช้การตีความกฎหมายมหาชนเท่านั้น  หาได้รวมถึงความเชี่ยวชาญในวิชาการด้านอื่น ๆ ไม่  เมื่อต้องเผชิญกับถ้อยคำทางกฎหมายที่มีความหมายไม่เฉพาะเจาะจงที่เป็นเรื่องทางเทคนิควิชาการ (Normative Concept) ซึ่งเป็นกรณีที่ตัวบทบัญญัติของกฎหมายไม่ได้กำหนดข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบส่วนเหตุไว้อย่างชัดแจ้ง แต่เลือกใช้ถ้อยคำที่มีความหมายเฉพาะในทางวิชาการหรือเป็นถ้อยคำที่เกี่ยวข้องกับคุณค่าบางประการและวิญญูชนอาจเห็นต่างกันได้ว่าข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นเป็นรูปธรรมนั้นอยู่ในกรอบความหมายของถ้อยคำหรือข้อความนั้นหรือไม่¹ ดังเช่นคำว่า “ชุมชนดั้งเดิมของชาวกะเหรี่ยง” หรือ ดังที่รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ใช้คำว่า “ชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม” ศาลจึงไม่อาจให้ความกระจ่างต่อสาธารณะได้ว่า  สาระสำคัญของถ้อยคำดังกล่าวมีอยู่อย่างไร   เมื่อศาลต้องเผชิญกับข้อจำกัดเรื่องความรู้ความเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน  ศาลสามารถหาทางออกได้ด้วยการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญที่มีความรู้ความเชี่ยวชาญในเรื่องนั้น ให้มาทำหน้าที่เป็นผู้ช่วยศาลในการทำความเข้าใจเรื่องดังกล่าวประกอบการพิจารณาคดีของศาลได้  หรืออาจใช้ประโยชน์จากงานศึกษาวิจัยที่เคยทำเรื่องนั้น ประกอบการพิจารณาคดี  อย่างไรก็ตามในคดีนี้ศาลไม่ได้ตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญหรืออ้างอิงงานวิชาการ งานวิจัยเพื่อตอบคำถามสำคัญว่า “ชุมชนดั้งเดิมของชาวกะเหรี่ยง” หรือ “ชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม”² มีสาระสำคัญและองค์ประกอบอย่างไร 

แม้จะมีการวิจัยหรืองานวิชาการทางกฎหมายที่ศึกษาเกี่ยวกับสาระสำคัญและองค์ประกอบของ “ชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม” ในประเทศไทยไม่มากนัก  แต่อย่างน้อยที่สุดงานวิจัยเรื่อง สิทธิของบุคคลซึ่งรวมตัวกันเป็นชุมชน  ของ กิตติศักดิ์ ปรกติ แห่ง คณะนิติศาสตร์ ม.ธรรมศาสตร์ ก็ได้ศึกษาเกี่ยวกับเรื่องนี้ไว้   กิตติศักดิ์  ปรกติ ได้ให้คำอธิบายว่า ลักษณะหรือองค์ประกอบของชุมชน ไว้อย่างละเอียดว่าต้องประกอบด้วย

(1) ชุมชนต้องมีลักษณะเป็นการอยู่รวมกันของบุคคลหลายคนเป็นคณะบุคคล  โดยมีจำนวนมากพอที่จะดำเนินชีวิตเป็นหมู่คณะตามปกติและพึ่งตัวเองได้อย่างมีอัตลักษณ์ (identity) ในทางสังคมหรือวัฒนธรรมของตนเอง แยกต่างหากจากชุมชนหรือกลุ่มชนอื่นได้  โดยอาศัยความสมดุลและยั่งยืนในสิ่งแวดล้อมหรือทรัพยากรตามธรรมชาติหรือรากเหง้าทางวัฒนธรรมเป็นฐานแห่งการดำรงชีพ

(2) การอยู่ร่วมกันของบุคคลเหล่านั้นต้องมีลักษณะเป็นการดำเนินวิถีชีวิตร่วมกันโดยมีความสำนึกในความสัมพันธ์เป็นกลุ่มก้อนระหว่างกันอย่างต่อเนื่องและมีการสืบสายชุมชนต่อไปโดยไม่จำกัดระยะเวลา

(3) ลักษณะของการดำเนินชีวิตหรือกิจวัตรร่วมกันดังกล่าวต้องเป็นไปโดยสมัครใจ ไม่มีการบังคับ

(4) การดำเนินชีวิตร่วมกันในชุมชนต้องมีรูปแบบหรือข้อบังคับที่แน่นอนเป็นกิจจะลักษณะอย่างใดอย่างหนึ่ง  ซึ่งอย่างน้อยต้องมีเวทีสำหรับแลกเปลี่ยนความคิดเห็นหรือมีแบบแผนในการติดต่อสื่อสารและมีปฏิสัมพันธ์โต้ตอบระหว่างกัน

(5) ชุมชนจะต้องมีการจัดองค์กร มีผู้ทำหน้าที่จัดการหรือวิธีการจัดการร่วมกันอย่างใดอย่างหนึ่งในนามของชุมชน ซึ่งสามารถแสดงออกให้เป็นที่รับรู้แก่สาธารณชนได้  ทั้งนี้ไม่จำกัดว่าจะต้องมีรูปแบบการจัดองค์กรหรือการจัดองค์กรอย่างใดอย่างหนึ่งโดยเฉพาะ⁴

ส่วนชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมนั้น  กิตติศักดิ์  ปรกติ ได้อธิบายเพิ่มเติมว่า รัฐธรรมนูญมุ่งคุ้มครองให้บุคคลที่รวมตัวกันเป็นชุมชนมีสิทธิทางวัฒนธรรมของชุมชนนั้น ๆ เองและมีสิทธิมีส่วนร่วมในการจัดการทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม  ชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมจึงมีลักษณะพิเศษเพิ่มขึ้นอีก 2 ประการ คือ

(1)คำว่าท้องถิ่นดั้งเดิมเมื่ออ่านรวมกันจึงย่อมหมายถึงการมีชีวิตแบบพื้นบ้านตามความเชื่อในแบบแผนและวัฒนธรรมดั้งเดิมของชุมชน ซึ่งปกติอาศัยการจัดการบำรุงรักษาและใช้ประโยชน์ทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมอย่างสมดุลและยั่งยืนเป็นฐานสำคัญในการดำรงชีพ

(2) ดำเนินชีวิตแบบดั้งเดิมอยู่ในสภาพแวดล้อมทางสังคม เศรษฐกิจและวัฒนธรรมที่สืบสายมาแต่เดิม แม้จะมีวิวัฒนาการเปลี่ยนแปลงไปบ้างตามกาลเวลา แต่ก็มิได้หันมาดำเนินชีวิตแบบคนส่วนใหญ่ในชาติหรือพื้นที่ปกครองที่ตนสังกัดอยู่และยังคงอาศัยจารีตประเพณี ภูมิปัญหาท้องถิ่น หรือศิลปวัฒนธรรมและการจัดการทรัพยากรและสิ่งแวดล้อมร่วมกันเป็นแนวทางในการดำเนินชีวิตร่วมกัน⁵

จากลักษณะหรือองค์ประกอบของชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมตามคำอธิบายของ กิตติศักดิ์ ปรกติ ที่ยกมาข้างต้น  ก็พอจะชี้ให้เห็นช่องว่างของความเข้าใจที่แตกต่างกันอย่างมาก  ระหว่างผู้พิพากษาในคดีนี้กับนักวิชาการที่ได้ทำการศึกษาวิจัยในเรื่องเดียวกัน  กล่าวคือ ในขณะที่คำพิพากษาเน้นอธิบายให้เห็นว่า  พื้นที่พิพาทตั้งอยู่ในพื้นที่ที่ไม่น่าจะเป็นชุมชนได้กล่าวคือ อยู่ในป่าดงดิบที่อุดมสมบูรณ์ อยู่บนเขาสูงกว่าระดับน้ำทะเลถึง 600-1000 เมตร มีความลาดชัดมากถึง 40-70 องศา การเข้าเดินทางเข้าถึงที่ยากลำบาก  นอกจากพื้นที่พิพาทและพื้นที่ข้างเคียงที่มีการบุกรุกป่าแล้วบริเวณโดยรอบยังคงเป็นป่าดงดิบที่อุดมสมบูรณ์  แล้วใช้ข้อเท็จจริงเหล่านี้สนับสนุนข้อสรุปที่ว่า  พื้นที่พิพาทไม่ใช่ชุมชนดั้งเดิมของชาวกะเหรี่ยง

แต่เมื่อพิจารณาลักษณะหรือองค์ประกอบของชุมชนดั้งเดิมจากงานวิจัยของ กิตติศักดิ์ ปรกติ กลับพบว่าไม่มีส่วนใดเลยที่แสดงให้เห็นว่าลักษณะของพื้นที่พิพาทตามที่ศาลรับฟังมาในคดีนี้ขัดหรือแย้งกับลักษณะหรือองค์ประกอบของชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมตามข้อค้นพบในงานวิจัยของกิตติศักดิ์ ปรกติ 

คำอธิบายลักษณะของชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม ของกิตติศักดิ์ ปรกติ ยังสอดคล้องกับ งานศึกษาเรื่อง ไร่หมุนเวียน :  ความท้าทายและความหมายของมรดกโลกทางวัฒนธรรม ของ มูลนิธิพัฒนาภาคเหนือและเครือข่ายกลุ่มเกษตรกรภาคเหนือ (มูลนิธิพัฒนาภาคเหนือฯ) ที่ทำการศึกษาระบบการทำไร่หมุนเวียนของชุมชนกะเหรี่ยงสองชุมชนในพื้นที่ จ.เชียงรายและจังหวัดลำปาง   งานศึกษาชิ้นนี้ได้ให้ข้อมูลเกี่ยวกับการตั้งถิ่นฐานของชุมชนดั้งเดิมของชาวกะเหรี่ยงสองชุมชนที่สอดคล้องกับคำอธิบายของกิตติศักดิ์ ปรกติ และแตกต่างจากความเข้าใจของศาลในคดีนี้อย่างมาก

มูลนิธิพัฒนาภาคเหนือฯ ทำการศึกษาชุมชนกะเหรี่ยงสองชุมชนเพื่อทำความเข้าใจระบบการทำไร่หมุนเวียนของชาวกะเหรี่ยง  เพื่อจัดทำข้อเสนอนโยบายเพื่อการคุ้มครองส่งเสริมไร่หมุนเวียนให้เป็นมรดกภูมิปัญญาวัฒนธรรม

ชุมชนแรกที่ศึกษา ได้แก่ชุมชนบ้านห้วยหินลาดใน ซึ่งตั้งอยู่หมู่ที่ 7 ต.บ้านโป่ง อ.เวียงป่าเป้า จ.เชียงราย ชุมชนนี้เป็นชาติพันธุ์กะเหรี่ยงสะกอ (ปกาเกอะญอ) สัญชาติไทย มีประชาชนรวม 101 คน  เกี่ยวกับการตั้งถิ่นฐาน  งานศึกษาชิ้นนี้ให้ข้อมูลเกี่ยวกับที่ตั้งว่า “ลักษณะขอเขตของที่ตั้งอยู่ในธรรมชาติที่คงสภาพอุดมสมบูรณ์ที่ระดับความสูงจากระดับน้ำทะเล 800-900 เมตร อาณาเขตทั้งหมดของหมู่บ้านตั้งอยู่ท่ามกลางภูเขาที่สลับซับซ้อน ซึ่งเป็นเขตต้นน้ำของลำห้วยเล็กๆ มากกว่า 14 สาย มีไหลมารวมกันเป็นห้วยหินลาด แล้วจึงไหลลงสู่แม่น้ำฉางข้าว ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของแม่น้ำลาว  สภาพความอุดมสมบูรณ์เช่นนี้ ถูกทางราชการจัดให้รวมอยู่ในพื้นที่ลุ่มน้ำชั้น A1 บริเวณบ้านห้วยหินลาดในถูกนิยามให้เป็นพื้นที่ป่าสงวนแห่งชาติแม่ปูนหลวง, ป่าแม่ปูนน้อย, ป่าห้วยโป่งเหม็น เมื่อปี 2525 และรัฐยังเตรียมประกาศให้เป็นอุทยานดอยขุนแจ ทับซ้อนลงไปในปี 2535 ชาวปกาเกอะญอได้เข้ามาตั้งถิ่นฐานในพื้นที่ลุ่มน้ำฉางข้าวเป็นระยะเวลานานกว่าร้อยปีแล้ว และผู้คนได้เคลื่อนย้ายเข้ามายังลุ่มน้ำห้วยหินลาดในซึ่งอยู่ใกล้ ๆ กัน ปัจจุบันประชากรห้วยหินลาดมีสามหย่อมบ้าน คือ บ้านห้วยหินลาดใน บ้านห้วยหินลาดนอก และบ้านผาเยือง มีจำนวน 252 คน หรือ 48 ครัวเรือนทั้งหมดล้วนเป็นชาวปกาเกอะญอ  ทุกครอบครัวก่อสร้างบ้านด้วยไม้แบบถาวร พื้นทีทำกินมีความลาดชันประมาณ 35-45 องศาขึ้นไป  วิถีชีวิตโดยทั่วไปพึ่งพิงกับป่าเป็นแหล่งอาหารสมุนไพร และสัตว์ เลี้ยงชีพด้วยการทำไร่หมุนเวียน”⁶

ชุมชนที่สอง ที่ได้มีการศึกษา ได้แก่ ชุมชนบ้านกลาง หมู่ 5 ต.บ้านดง อ.แม่เมาะ จ.ลำปาง ชุมชนนี้เป็นกลุ่มกะเหรี่ยงโปว์ สัญชาติไทย มีประชากรทั้งหมด 278 คน  งานชิ้นนี้ให้ข้อมูลเกี่ยวกับที่ตั้งของชุมชนว่า “ที่ตั้งของชุมชนบ้านกลางอยู่สูง 500-600 เมตรจากระดับน้ำทะเล  แวดล้อมไปด้วยภูเขาสลับซับซ้อน  เป็นแหล่งต้นน้ำของลำห้วยเล็ก ๆ ถึง 23 สาย สภาพพื้นที่มีความอุดมสมบูรณ์ จนถูกประกาศเป็นพื้นที่ป่าสงวนแห่งชาติแม่ต๋าว-แม่มาย ในปี 2518 และรัฐยังเตรียมประกาศให้เป็นเขตอุทยานถ้ำผาไทซ้อนทบลงไปอีกในปี พ.ศ. 2534”⁷

จากตัวอย่างคำอธิบายลักษณะของชุมชนกะเหรี่ยงดั้งเดิมสองชุมชนที่ยกมาจะเห็นได้ว่ามีลักษณะร่วมกันอย่างชัดเจน คือ ชุมชนตั้งอยู่บนพื้นที่สูง  อยู่สูงกว่าระดับน้ำทะเลมาก  แวดล้อมไปด้วยภูเขาที่สลับซับซ้อน พื้นที่มีความอุดมสมบูรณ์ เป็นพื้นที่ต้นน้ำ  คำอธิบายเกี่ยวกับที่ตั้งของชุมชนกะเหรี่ยงทั้งสองแห่งนี้ มีลักษณะใกล้เคียงกับข้อเท็จจริงที่ศาลในคดีนี้รับฟังเพื่อสนับสนุนข้อสรุปว่า พื้นที่พิพาทไม่มีลักษณะของชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมของชาวกะเหรี่ยง    นี่อาจเป็นลักษณะร่วมของชุมชนกะเหรี่ยงในการเลือกที่ตั้งถิ่นฐาน  ที่แตกต่างจากความรับรู้และความเข้าใจของคนทั่วไป  ซึ่งจำต้องทำความเข้าใจด้วยประสบการณ์และองค์ความรู้เฉพาะด้าน จากผู้ที่มีความรู้ความเชี่ยวชาญในเรื่องนี้

4. สรุป

เมื่อคำว่า “ชุมชนดั้งเดิมของชาวกะเหรี่ยง” หรือ “ชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม” ตามรัฐธรรมนูญ  เป็นถ้อยคำทางกฎหมายที่มีความหมายไม่เฉพาะเจาะจงที่เป็นเรื่องทางเทคนิควิชาการ  ซึ่งบุคคลคนทั่วไปไม่สามารถทำความเข้าใจให้ถูกต้องได้ด้วยความรู้พื้นฐานทั่ว ๆ ไป  และเป็นประเด็นสำคัญในการวินิจฉัยว่าผู้ฟ้องคดีจะมีสิทธิครอบครองและใช้ประโยชน์จากพื้นที่พิพาทหรือไม่  จึงเป็นกรณีที่ศาลเผชิญกับข้อจำกัดเรื่องความรู้ความเชี่ยวชาญในการใช้การตีความกฎหมาย  ซึ่งหากศาลใช้ความรู้ทั่วไป ในการใช้การตีความถ้อยคำที่มีความหมายไม่เฉพาะเจาะจงที่เป็นเรื่องทางเทคนิควิชาการเช่นนี้ก็อาจนำไปสู่ข้อสรุปที่ไม่สอดคล้องกับองค์ความรู้ทางวิชาการในเรื่องนั้นๆ  ดังที่ผู้เขียนได้แสดงให้เห็นในบทความนี้ได้

เพื่อให้คำพิพากษามีความครบถ้วนสมบูรณ์และสอดคล้องกับสภาพความเป็นจริงมากที่สุด  ในคดีที่เกี่ยวพันกับการตีความถ้อยคำทางกฎหมายที่มีความหมายไม่เฉพาะเจาะจงที่เป็นเรื่องทางเทคนิควิชาการโดยเฉพาะการตีความคำว่า "ชุมชนดั้งเดิมของชาวกะเหรี่ยง” หรือ “ชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม”   ศาลปกครองสมควรอย่างยิ่งที่จะต้องแสวงหาความร่วมมือจากนักวิชาการหรืออ้างอิงถึงงานวิชาการที่ได้ทำการศึกษาวิจัยในเรื่องนั้น ๆ เพื่อช่วยในการทำความเข้าใจถ้อยคำทางวิชาการดังกล่าวให้ถูกต้อง  และสามารถอธิบายให้สาธารณชนเข้าใจได้ว่าลักษณะสำคัญหรือองค์ประกอบของคำว่า “ชุมชนดั้งเดิมของชาวกะเหรี่ยง” อันเป็นฐานที่ใช้ในการวินิจฉัยคดีนั้นมีอยู่อย่างไร  ทั้งนี้เพื่อให้เป็นบรรทัดฐานที่มีเหตุผลสอดคล้องกับหลักวิชาการ  ที่จะสามารถปรับใช้ในคดีอื่น ๆ ต่อไป


เชิงอรรถ

[1]  วรเจตน์ ภาคีรัตน์, กฎหมายปกครองภาคทั่วไป, กรุงเทพมหานคร :นิติราษฎร์, 2554, น.81 
[2] รัฐธรรมแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 66 “บุคคลซึ่งรวมตัวกันเป็นชุมชน ชุมชนท้องถิ่น ชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม ย่อมมีสิทธิอนุรักษ์ หรือฟื้นฟูจารีตประเพณี ภูมิปัญญาท้องถิ่น ศิลปวัฒนธรรมอันดีของท้องถิ่นและของชาติ และมีส่วนร่วมในการจัดการ การบำรุงรักษาและการใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ สิ่งแวดล้อม รวมทั้งความหลากหลายทางธรรมชาติอย่างสมดุลและยั่งยืน” 
[3] ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ข้อ 55 วรรคแรก “เมื่อศาลเห็นสมควรหรือคู่กรณีมีคำขอ ศาลอาจมีคำสั่งตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญเพื่อศึกษาตรวจสอบหรือวิเคราะห์ ในเรื่องใด ๆ เกี่ยวกับคดีอันมิใช่เป็นการวินิจฉัยข้อกฎหมาย แล้วให้ทำรายงานหรือถ้อยคำต่อศาลได้”
[4] กิตติศักดิ์ ปรกติ, สิทธิของบุคคลซึ่งรวมตัวกันเป็นชุมชน, กรุงเทพฯ : สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ, 2550, น.98-99
[5] เพิ่งอ้าง, น.103-104
[6]  มูลนิธิพัฒนาภาคเหนือและเครือข่ายกลุ่มเกษตรกรภาคเหนือ, ห้างหุ้นส่วนสามัญ บลูมมิ่งครีเอชั่น, 2558, น.7-8
[7]  เพิ่งอ้าง, น.18