เกริ่นนำ

บทความชิ้นนี้ ผู้เขียนต้องการเพียงตั้งข้อสังเกต และวิเคราะห์ลักษณะการเลือกประเด็นเพื่อพิจารณา และการตีความการกระทำของสมยศโดยผู้พิพากษาในคดีความของเขา ในเชิงความชอบด้วยหลักกฎหมายอาญาเท่านั้น ทั้งนี้ เพื่อใช้เป็น “กรณีศึกษา” สำหรับนักกฎหมาย หรือผู้สนใจศึกษากฎหมายอาญาในเรื่องนี้ให้มากขึ้น จึงอาจมีศัพท์แสงทางเทคนิคกฎหมาย และรายละเอียดที่เกี่ยวกับหลักการในทางอาญาอยู่ค่อนข้างมาก ผู้เขียนมิได้มุ่งหมายแสดงให้เห็นถึงประเด็นปัญหาด้านอื่น ๆ ของการดำเนินคดีกับสมยศ เนื่องจาก “บทวิเคราะห์” ถึงปัญหาของกระบวนการยุติธรรมทางอาญาที่เกิดขึ้นจากคดีนี้ ไม่ว่าจะเป็นการไม่ให้สิทธิประกันตัว การสืบพยานในลักษณะที่สร้างความเหน็ดเหนื่อยให้แก่จำเลยโดยใช่เหตุ การนัดฟังคำพิพากษาโดยไม่แจ้งทนายความหรือญาติทราบ ผลกระทบที่เกิดขึ้นกับคนทำงานสื่อ ปัญหาการเซ็นเซอร์ตัวเองของสื่อ การตีความมาตรา 112 ที่น่าจะกว้างขวางเกินไปจนกระทบต่อเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น กระทั่งปัญหาของตัวบทบัญญัติและการบังคับใช้มาตรา 112 ในช่วงทศวรรษที่ผ่านมา มีผู้เขียนวิเคราะห์ไว้อย่างดีเยี่ยมและมากมายอยู่แล้ว ท่านที่สนใจสามารถหาอ่านและศึกษาได้จากเว็บไซต์หลายแห่ง ไม่ว่าจะในเว็บไซต์ประชาไทนี้เอง เว็บไซต์ iLaw หรือเว็บไซต์ศูนย์ทนายความเพื่อสิทธิมนุษยชน   

ข้อเท็จจริง พฤติการณ์แห่งคดี และคำพิพากษา

สมยศ พฤกษาเกษมสุข ถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 จำนวนสองกรรม จากเหตุที่เขาเป็นผู้ตีพิมพ์เผยแพร่บทความสองชิ้นที่มีเนื้อหาซึ่งอาจเข้าข่ายหมิ่นประมาท ดูหมิ่น หรือแสดงความอาฆาตมาดร้ายพระมหากษัตริย์ฯ ในนิตยสาร Voice of Taksin  ฉบับวันที่ 15 ในบทความเรื่อง “แผนนองเลือก ยิงข้ามรุ่น”  และฉบับวันที่ 16 ในบทความเรื่อง “6 ตุลาแห่งพ.ศ. 2553” ซึ่งบทความทั้งสองชิ้นเขียนโดยผู้ใช้นามปากกาว่า “จิตร พลจันทร์”  สมยศถูกจับกุมตามข้อหานี้ตั้งแต่วันที่ 30 เมษายน 2554 ภายหลังถูกจับกุมเขาถูกนำไปฝากขังที่เรือนจำพิเศษกรุงเทพ และไม่เคยได้รับอิสรภาพอีกเลยจนถึงวันที่มีคำพิพากษาฎีกาในวันที่ 23 กุมภาพันธ์ 2560 เนื่องจากศาลไม่เคยอนุญาตให้ “ปล่อยตัวชั่วคราว” เท่ากับว่าสมยศ ถูกคุมขังระหว่างที่คดีความยังไม่ถึงที่สุด และต้องใช้สิทธิในการต่อสู้คดีจากในเรือนจำยาวนานถึง 5 ปี 10 เดือน

วันที่ 23 มกราคม 2556 ศาลชั้นต้นพิพากษาให้สมยศมีความผิดตามฟ้อง ลงโทษจำคุก 10 ปี จากความผิดสองกรรม บวกกับโทษเดิมเมื่อปี 2552 คดีหมิ่นประมาทพล.อ.สพรั่ง กัลยาณมิตร ที่รอลงอาญาไว้อีก 1 ปี รวมเป็นจำคุก 11 ปี โดยไม่รอลงอาญา วันที่ 19 กันยายน 2557 ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามศาลชั้นต้น และวันที่ 23 กุมภาพันธ์ 2560 ศาลฎีกายังคงพิพากษาลงโทษสมยศ เพียงแต่แก้ไขโทษโดยให้เหลือโทษจำคุกในคดีมาตรา 112 จำนวน 6 ปี รวมกับคดีหมิ่นประมาทพล.อ สพรั่งฯ อีก 1 ปี เป็น 7 ปี โดยไม่รอลงอาญา

ข้อต่อสู้ คำถามที่ไม่ได้คำตอบ กับปัญหาในทางหลักกฎหมายของการพิจารณาประเด็นแห่งคดี

ประเด็นหลักที่สมยศใช้ต่อสู้ตั้งแต่ในศาลชั้นต้น ก็คือ สมยศ ไม่ใช่ “ผู้เขียน” บทความที่ถูกฟ้องทั้งสองชิ้นนั้นด้วยตนเอง เขาเป็นเพียง “บรรณาธิการ” ของนิตยสาร Voice of Taksin  เท่านั้น ดังนั้น ลำพังข้อเท็จจริงแต่เพียงว่าเขาทำหน้าที่ดังกล่าว จึงไม่สามารถกล่าวได้ว่าเขามีความรับผิด หรือต้องร่วมรับผิดกับ “ผู้เขียน” ต่อ “เนื้อหา” ที่อยู่ในบทความ แต่ศาลชั้นต้นพิจารณาว่าข้อต่อสู้นี้ไม่นับเป็น “ประเด็นแห่งคดีที่ศาลจะรับวินิจฉัย” โดยให้เหตุผลว่า 

“....ที่จำเลยต่อสู้ว่า พระราชบัญญัติจดแจ้งการพิมพ์ พ.ศ. 2550 ได้มีบทบัญญัติยกเลิกพระราชบัญญัติการพิมพ์ พ.ศ.2484 จำเลยย่อมพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคสอง นั้น ย่อมหมายความว่า จำเลยพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตามพระราชบัญญัติการพิมพ์ พ.ศ.2484 เท่านั้น ส่วนการกระทำของจำเลยจะเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 ตามฟ้อง ไม้ได้ถูกยกเลิก โดยผลของกฎหมายดังกล่าวด้วย ที่จำเลยต่อสู้ว่าจำเลยไม่ใช่ผู้เขียนบทความที่โจทก์นำมาฟ้องเป็นคดีนี้นั้น เห็นว่าโจทก์ฟ้องจำเลยว่า จำเลยหมิ่นประมาท ดูหมิ่น และแสดงความอาฆาตมาดร้ายต่อพระมหากษัตริย์ด้วยการจัดพิมพ์ จัดจำหน่ายและเผยแพร่นิตยสารเสียงทักษิณ ข้อต่อสู้ของจำเลยจึงไม่ใช่การกระทำที่ถูกฟ้อง และไม่ใช่ประเด็นแห่งคดีที่ศาลจะรับวินิจฉัย จึงไม่รับวินิจฉัย....”[1]

การจะพิจารณาว่า ข้อต่อสู้นี้ของสมยศ แท้ที่จริงแล้วต้องการให้ศาลพิจารณาประเด็นอะไร หรือเหตุผลในการปฏิเสธไม่รับวินิจฉัยของศาลถูกต้อง สมเหตุสมผล หรือเป็นไปตามหลักการแห่งกฎหมายอาญาหรือไม่ ควรต้องทำความเข้าใจในเบื้องต้นก่อนว่า ในอดีตนั้น ซึ่งในที่นี้ก็คือ ก่อนวันที่ 24 พฤศจิกายน 2550 อันเป็นวันที่ “พระราชบัญญัติจดแจ้งการพิมพ์ พ.ศ. 2550” มีผลบังคับใช้ บทบัญญัติที่เกี่ยวกับหลักเกณฑ์และเงื่อนไขในการพิมพ์เผยแพร่ “สิ่งพิมพ์” ในประเทศไทยนั้น ต้องเป็นไปตาม “พระราชบัญญัติการพิมพ์ พ.ศ. 2484” เท่านั้น จนเมื่อพระราชบัญญัติจดแจ้งการพิมพ์ประกาศใช้แล้ว และโดยผลของมาตรา 3[2] ของกฎหมายฉบับนี้เอง พระราชบัญญัติการพิมพ์ รวมทั้งฉบับแก้ไขเพิ่มเติม และประกาศคำสั่งต่าง ๆ ที่เกี่ยวเนื่องทั้งหมดก็ถูกยกเลิกไม่มีผลบังคับใช้ได้อีกต่อไป ในพระราชบัญญัติการพิมพ์ ซึ่งเป็นกฎหมายที่ถูกยกเลิกไปนั้น มีมาตราหนึ่ง ที่กำหนดให้ “บรรณาธิการ” หนังสือพิมพ์ ต้องรับผิดในฐานะ “ตัวการ” ร่วมกับผู้ประพันธ์ หรือผู้เขียนต่อเนื้อหาที่ได้จัดพิมพ์ในสิ่งพิมพ์นั้นด้วยหากเนื้อหานั้นเป็นความผิดตามกฎหมายฉบับอื่น ๆ

 “มาตรา 48 เมื่อมีความผิดนอกจากที่ระบุไว้ในพระราชบัญญัตินี้ เกิดขึ้นด้วยการโฆษณาสิ่งพิมพ์นอกจากหนังสือพิมพ์ ผู้ประพันธ์ซึ่งตั้งใจให้โฆษณาบทประพันธ์นั้นต้องรับผิดเป็นตัวการ ถ้าผู้ประพันธ์ไม่ต้องรับผิดหรือไม่ได้ตัวผู้ประพันธ์ ก็ให้เอาโทษแก่ผู้พิมพ์เป็นตัวการ ในกรณีแห่งหนังสือพิมพ์ผู้ประพันธ์และบรรณาธิการต้องรับผิดเป็นตัวการ และถ้าไม่ได้ตัวผู้ประพันธ์ก็ให้เอาโทษแก่ผู้พิมพ์เป็นตัวการด้วย”

ทั้ง มาตรา 4 ของพระราชบัญญัติการพิมพ์ ยังระบุคำนิยามที่เกี่ยวข้องไว้ ดังนี้

"หนังสือพิมพ์" หมายความว่า สิ่งพิมพ์ซึ่งมีชื่อนำหน้าเช่นเดียวกัน และออก หรือเจตนาจะออกตามลำดับเรื่อยไป มีกำหนดระยะเวลาหรือไม่ก็ตาม มีข้อความต่อเนื่องกันหรือไม่ก็ตาม

"บรรณาธิการ" หมายความว่า บุคคลซึ่งรับผิดชอบในการจัดทำ ตรวจแก้ คัดเลือก หรือควบคุมบทประพันธ์ หรือสิ่งอื่นในหนังสือพิมพ์

จากข้อกฎหมายดังกล่าวย่อมเห็นได้ว่า หากข้อกล่าวหาของสมยศเกิดขึ้นและสิ้นสุดไปก่อนวันที่ 24 พฤศจิกายน 2550  ซึ่งเป็นวันที่พระราชบัญญัติการพิมพ์จะถูกยกเลิก คดีของเขาก็แทบไม่มีข้อยุ่งยากใด ๆ เลย เนื่องจากศาลไม่จำเป็นต้องพิจารณาเลยว่าสมยศ ในฐานะ “บรรณาธิการ” มีเจตนาหรือได้รู้เห็นเป็นใจ ร่วมมือร่วมใจในการผลิตสร้าง และเผยแพร่บทความชิ้นที่ถูกกล่าวหากับ “จิตร พลจันทร์” ผู้เขียนบทความหรือไม่ เพราะโดยผลของมาตรา 4 และมาตรา 48 นั้น ย่อมเป็นผลให้ “บรรณาธิการ” มีความรับผิดชอบ “โดยอัตโนมัติ” ร่วมกับผู้เขียน เหตุผลเบื้องหลังของบทบัญญัติในลักษณะนี้ ก็คือ กฎหมายต้องการตัดปัญหาในการพิสูจน์เจตนา (ซึ่งทำได้ยาก) ลง และเห็นว่าปกติในทางธุรกิจแล้ว “บรรณาธิการ” ย่อมเป็นผู้จัดทำ ตรวจแก้ คัดเลือก และควบคุมบทความก่อนการเผยแพร่ หรือจัดพิมพ์  จึงย่อมทราบดีอยู่แล้วว่า "เนื้อหา” ที่อยู่ในบทความนั้นส่งผลเสียหายต่อบุคคลใด หรืออาจเป็นความผิดตามกฎหมายในเรื่องใดบ้างหรือไม่ และนั่นจึงเป็นสาเหตุและที่มาว่า ในคดีหมิ่นประมาท (บุคคลธรรมดาทั่วไป) หลายต่อหลายคดีในยุคที่พระราชบัญญัติการพิมพ์ยังมีผลใช้บังคับอยู่ “บรรณาธิการ” มักถูกฟ้องเป็นจำเลยร่วม และต้องรับผิดกับผู้ประพันธ์เสมอ ๆ หรือมิเช่นนั้นก็ถึงขั้นถูกฟ้องและต้องรับผิดเป็น “จำเลย” แต่เพียงผู้เดียว แม้โจทก์ในคดีเหล่านั้นจะหาตัว “ผู้ประพันธ์” ไม่เจอก็ตาม

อย่างไรก็ตาม บทบัญญัติดังกล่าวซึ่งบัญญัติไว้ตั้งแต่ พ.ศ. 2484 อันเป็นยุคที่ทั้งสิ่งพิมพ์ และนักเขียนอาจยังมีไม่มากมายนัก ทั้งหลักประกันสิทธิของผู้ต้องหาหรือจำเลยยังไม่ได้รับการรับรองอย่างชัดเจนในประเทศไทย ประกอบกับบทบัญญัติในลักษณะนี้ เป็นกรณีที่กฎหมายกำหนด “บทสันนิษฐาน” ไว้ตั้งแต่ต้นว่า “บรรณาธิการ” เป็น “ผู้กระทำผิด” ได้ทันทีโดยไม่สนใจ “เจตนา” ทั้ง ๆ ที่ในความเป็นจริงแล้วเขาไม่ใช่ผู้คิดและเขียนบทความเหล่านั้นด้วยตนเอง จึงออกจะขัดกับ “หลักสากลทางอาญา” โดยเฉพาะอย่างยิ่งหลักที่ว่า “บุคคลจะต้องรับผิดในทางอาญาก็ต่อเมื่อกระทำโดยเจตนา...” (มาตรา 59 วรรคแรก ประมวลกฎหมายอาญาฉบับปัจจุบัน) และเพื่อให้กฎหมายไทยทันสมัยและเป็นสากลยิ่งขึ้น ในที่สุด มาตรา 48 นี้ รวมทั้งอีกหลาย ๆ มาตราในพระราชบัญญัติการพิมพ์ 2484 ก็ถูกยกเลิกไป และไม่ปรากฏอีกในพระราชบัญญัติจดแจ้งการพิมพ์ 2550 ซึ่งย่อมเท่ากับว่า นับจากวันที่ 24 พฤศจิกายน 2550 เป็นต้นมา “บรรณาธิการ” จึงไม่ต้องร่วมรับผิดต่อ “เนื้อหา” ของบทความใด ๆ ที่ตนจัดพิมพ์ “โดยอัตโนมัติ” อีกแล้ว หากโจทก์ไม่มีข้อพิสูจน์อย่างชัดเจนว่า บรรณาธิการร่วมมือร่วมใจกับผู้ประพันธ์ ประพันธ์เนื้อหาเหล่านั้นขึ้น หรือกล่าวให้ง่ายก็คือ ไม่มีข้อพิสูจน์ว่าบรรณาธิการมีเจตนาที่จะเขียนหรือเผยแพร่ “เนื้อหาที่ผิดกฎหมาย” นั้นด้วยตนเอง

กฎหมายและเจตนารมณ์ของกฎหมายเช่นว่านี้ถูกนำมาใช้บังคับ และได้รับการตีความอย่างตรงไปตรงมาโดยผู้พิพากษาอย่างน้อย ๆ สองคดี ล่าสุดก็คือ คำพิพากษาฎีกาที่ 7028/2551[3] ที่มีการฟ้องบุคคลให้รับผิดเพราะความเป็น “บรรณาธิการ” และเป็นผู้พิมพ์เผยแพร่ข้อความหมิ่นประมาทจนโจทก์ได้รับความเสียหาย แต่ศาลยกฟ้อง โดยมีใจความสำคัญของคำพิพากษาว่า

“...ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มี พ.ร.บ.จดแจ้งการพิมพ์ พ.ศ.2550 มาตรา 3 ยกเลิก พ.ร.บ.การพิมพ์ พ.ศ.2484 ซึ่งใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 19 ธันวาคม 2550 เป็นต้นไป และไม่ปรากฏว่า พ.ร.บ. จดแจ้งการพิมพ์ พ.ศ.2550 บัญญัติให้บรรณาธิการหนังสือพิมพ์ต้องรับผิดเป็นตัวการในความผิดอันเกี่ยวด้วยหนังสือพิมพ์อีก ฉะนั้น การกระทำของจำเลยที่ 2 ซึ่งเดิมเป็นความผิดเพราะมีฐานะเป็นบรรณาธิการหนังสือพิมพ์จึงไม่เป็นความผิดอีกต่อไป จำเลยที่ 2 พ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 2 วรรคสอง....”

บทสรุปของข้อต่อสู้ของสมยศ ก็คือ สมยศบอกต่อศาลว่า ฉันเป็นแค่ “บรรณาธิการ” และด้วยฐานะนี้ จะให้ฉันรับผิดใน “เนื้อหา” ของผู้เขียนบทความด้วย ย่อมทำไม่ได้แล้วเพราะไม่มีบทกฎหมายที่กำหนดเช่นนั้นอีกต่อไป หากจะให้ฉันรับผิด ก็ต้องมีข้อพิสูจน์ว่าฉันมี “เจตนา” ที่จะเผยแพร่ “เนื้อหา” นี้ด้วยตัวของฉันเอง  

แต่ดังกล่าวมาแล้วว่า ศาลชั้นต้นในคดีสมยศ เห็นว่า “เรื่องนี้” ไม่เป็นประเด็นที่ต้องวินิจฉัยเลย ทั้งยังให้เหตุผลว่า การต่อสู้เช่นนี้ ก็เพียงแค่ทำให้สมยศ “...พ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตามพระราชบัญญัติการพิมพ์ พ.ศ.2484 เท่านั้น ส่วนการกระทำของจำเลยจะเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 ตามฟ้อง ไม่ได้ถูกยกเลิก โดยผลของกฎหมายดังกล่าวด้วย...”  ด้วยความเคารพ ผู้เขียนเห็นว่าเป็นการให้เหตุผลที่ออกจะ “คลาดเคลื่อน” อยู่มาก เนื่องจาก มาตรา 48 พ.ร.บ.การพิมพ์ฯ นั้น มิใช่บทกำหนด “ฐานความผิด” โดยตัวของมันเอง แต่เป็นเพียงบทกำหนด “ความรับผิด” ในฐานะบรรณาธิการต่อ “ความผิดตามกฎหมายฉบับอื่น” ที่ปรากฏอยู่ใน “เนื้อหา” ที่เผยแพร่ต่างหาก ซึ่งอาจหมายถึงความผิดฐานหมิ่นประมาทบุคคลธรรมดาตามมาตรา 326, 328 ตามประมวลกฎหมายอาญา รวมทั้งมาตรา 112 ด้วย ดังนั้น หากโจทก์บรรยายฟ้องมาว่า สมยศ มีความผิดตามมาตรา 112 เพียงเพราะเหตุที่เขาเป็นผู้เผยแพร่บทความทั้งสองชิ้นนี้ ที่ถูกต้องแล้วศาลจึงต้องพิจารณายกฟ้องไปถึงมาตรา 112 อันเป็น “ความผิดมูลฐาน” ที่มาตรา 48 เชื่อมโยงไปถึงด้วยเลยทีเดียว อันเป็นแนวทางเดียวกับคำพิพากษาฎีกา 7028/2551 ที่ยกฟ้องบรรณาธิการในความผิดฐานหมิ่นประมาทโจทก์ เพราะเหตุที่เขาเผยแพร่บทความที่ทำให้โจทก์เสียชื่อเสียง

อย่างไรก็ตาม การณ์กลับกลายเป็นว่า ศาลไม่รับพิจารณาประเด็นนี้เลย ดังนั้น คำถามของสมยศที่ว่า ข้อเท็จจริงแค่เพียงว่าฉันเป็น “บรรณาธิการ” เท่านั้นไม่ได้เป็น “ผู้เขียน” เช่นนี้ฉันจะต้องรับผิดชอบต่อเนื้อหาที่อยู่ในบทความด้วยเลยหรือ ? ก็จึงไม่มีคำตอบใด ๆ ให้จากศาล และการปฏิเสธไม่รับวินิจฉัยประเด็นเรื่องนี้เลยโดยศาล จึงควรถูกตั้งคำถามถึงความชอบด้วยกฎหมาย นอกจากนี้ การปฏิเสธเอาความเป็น “บรรณาธิการ” ของสมยศทิ้งไป โดยศาลทำทีเหมือนกับว่าจะไม่นำมันมา “วินิจฉัย” ในคดีเลย “เป็นจริง” หรือไม่ จะได้วิเคราะห์ให้เห็นต่อไปข้างหน้าด้วย

มาตรา 112 ไม่ใช่ “Strict Liability” ดังนั้นบุคคลจะมีความผิดฐานนี้ได้ต้องมี “เจตนา”

“Strict Liability” หรือที่เรียกว่า “ความรับผิดโดยเคร่งครัด หรือความรับผิดโดยเด็ดขาด” เป็นหลักที่ปรากฏอยู่ทั้งในกฎหมายแพ่งและอาญา หากฐานความผิดใดถูกกำหนดให้เป็น “Strict Liability” ก็จะส่งผลให้บุคคลต้องรับผิดชอบต่อความเสียหาย หรือจากการกระทำของตนโดยไม่ต้องคำนึงถึงสภาวะจิตใจของเขาเลย กล่าวอีกอย่างก็คือ หากมีการกระทำที่ครบองค์ประกอบความผิดตามกฎหมายเกิดขึ้น ผู้กระทำนั้นต้อง “รับผิดเสมอ” โดยไม่ต้องสนใจเลยว่าเขากระทำไปโดยมีเจตนาหรือประมาทเลินเล่อหรือไม่

ในประมวลกฎหมายอาญาฉบับปัจจุบันนั้น “ความผิดลหุโทษ” ส่วนใหญ่ถูกกำหนดให้เป็น “Strict Liability” (มาตรา 104 ป.อาญา) เนื่องจากมีอัตราโทษเพียงเล็กน้อย จึงไม่ควรต้องพิสูจน์จิตใจ หรือสิ่งที่อยู่ข้างในกันให้เสียเวลา แต่ฐานความผิดอาญาทั่วไปอื่น ๆ ซึ่งแน่นอนว่ารวมทั้ง มาตรา 112 ด้วย ไม่ได้ถูกกำหนดไว้เช่นนี้ หากแต่ใช้หลักปกติ คือ จะรับผิดได้ก็ต่อเมื่อผู้กระทำมีเจตนาเท่านั้น เนื่องจากเป็นความผิดที่มีอัตราโทษจำคุกสูง (กว่าลหุโทษ)

ศาลชั้นต้นในคดีสมยศ ตัดประเด็นเรื่องความเป็นเพียง “บรรณาธิการ” ออก แล้วกล่าวว่า โจทก์ฟ้องสมยศตามมาตรา 112 เพราะเป็น “ผู้เผยแพร่” บทความที่มีเนื้อหาเข้าข่ายมาตรา 112 ซึ่งเป็นความผิดเพราะ “การกระทำ” ของสมยศเอง ไม่ใช่เพียงเพราะ “ฐานะ” ของเขา ซึ่งนั่นย่อมหมายความว่า ศาลต้องพิจารณาว่า สมยศมี “เจตนา” ในการเผยแพร่บทความที่ถูกฟ้องจริงหรือไม่ เพราะต่อให้มีความชัดเจนขนาดไหนแล้วก็ตามว่า “เนื้อหา” ในบทความทั้งสองชิ้นเข้าข่ายเป็นการหมิ่นประมาทฯ ตามมาตรา 112 แต่ข้อเท็จจริงเพียงเท่านี้ มิได้หมายความโดยอัตโนมัติว่า “ทุกคน” ที่นำมาเผยแพร่ต่อจะต้องกลายเป็นผู้มี “เจตนา” กระทำผิดมาตรา 112 เฉกเช่นเดียวกันกับ “ผู้เขียน” หรือ “ผู้ประพันธ์” มันขึ้นมาเสมอไป คำถามก็คือ “เจตนาเผยแพร่” ในทางกฎหมายอาญา คืออะไร ?  เหมือนหรือต่างกับความเข้าใจของคนทั่วไปที่ไม่ใช่นักกฎหมาย ? 

“เจตนา” ในทางกฎหมายอาญา หมายถึง  ผู้กระทำได้รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิดแล้ว และประสงค์จะกระทำเช่นนั้น อธิบายให้ง่ายก็คือ สมยศจะมีความผิดมาตรา 112 ได้ก็ต่อเมื่อ สมยศรู้ว่า “บทความ” ที่ตนเผยแพร่ออกไปนั้นมี “เนื้อหา” อย่างไร และเนื้อหานั้นน่าจะทำให้พระมหากษัตริย์ ฯ ถูกดูหมิ่น หรือถูกเกลียดชังได้ (หมิ่นประมาทนั่นเอง) แล้วยังประสงค์ หรือดำเนินการเผยแพร่ต่อไปด้วย ถ้าเช่นนั้น สมยศมี “เจตนา” ดังกล่าวจริงหรือไม่ ? ในการพิจารณาคดีตอนหนึ่ง ศาลชั้นต้นกล่าวว่า

“บทความดังกล่าว ผู้เขียนบทความ เขียนโดยมีเจตนาเชื่อมโยงเหตุการณ์ในอดีต....โดยมีเจตนาให้ผู้อ่านอ่านแล้วทราบว่าผู้เขียน เขียนโดยระบุถึงผู้ใด...”

และในคำพิพากษาระบุว่า

 “...ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยมีว่า จำเลยกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 หรือไม่นั้น เห็นว่าบทความคมความคิด ในนิตยสารเสียงทักษิณทั้งสองฉบับ มีเนื้อหาที่ไม่ได้กล่าวถึงชื่อบุคคล แต่เขียนโดยมีเจตนาเชื่อมโยงเหตุการณ์ในอดีต...เนื้อหาของบทความเป็นการหมิ่นประมาท ดูหมิ่น และแสดงความอาฆาตมาดร้ายต่อพระมหากษัตริย์ การที่จำเลยนำบทความไปจัดพิมพ์ จัดจำหน่าย และเผยแพร่ จึงมีเจตนาหมิ่นประมาท ดูหมิ่น และแสดงความอาฆาตมาดร้ายต่อพระมหากษัตริย์ และเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112...”

จากข้อความดังกล่าว จึงค่อนข้างเป็นที่น่าตระหนกตกใจสำหรับนักกฎหมายว่า แทนที่ศาลจะพิจารณาว่า สมยศ “รู้ หรือไม่รู้” ถึงเนื้อหา ที่อยู่ในบทความเพื่อพิจารณาว่า “สมยศ มีเจตนากระทำผิด” ฐานนี้หรือไม่ ศาลกลับเอาการตีความ “เนื้อหา” ของบทความตาม “เจตนาของผู้เขียน” ว่าต้องการหมิ่นประมาท ดูหมิ่น ฯ พระมหากษัตริย์ฯ มาใช้เพื่อลงโทษสมยศ ซึ่งเป็นคนละเรื่องและทั้งไม่เกี่ยวกับประเด็น “เจตนา” หรือ “ความรู้ หรือไม่รู้” เนื้อหาของบทความของตัวสมยศเลย หากศาลจะใช้เหตุผลนี้จริง ๆ ในการบอกว่ามี “เจตนา” ทำผิดตามมาตรา 112  ที่ถูกต้องแล้ว “จำเลย” ต้องคือ “จิตร พลจันทร์”  ผู้เขียนบทความเอง หาใช่ “สมยศ” ที่ไม่ได้เป็นผู้เขียนและเป็นเพียง “บรรณาธิการ” เท่านั้นไม่ และด้วยเหตุนี้ สมยศก็มีโทษทัณฑ์ 10 ปี

ที่น่าตกใจยิ่งกว่า ก็คือ ในขณะที่ศาลพิจารณาว่าข้อต่อสู้เรื่องความเป็นแค่ “บรรณาธิการ” ที่สมยศเพียรพยายามมาตลอดนั้น ไม่เกี่ยวข้องกับคดีนี้เลย แต่ศาลกลับพิจารณาไว้ตอนหนึ่งว่า

“...การเสนอข่าวของจำเลยย่อมต้องตรวจสอบและวิเคราะห์บทความก่อน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง จำเลยในฐานะบรรณาธิการบริหาร ย่อมต้องมีวิจารณญาณและมาตรฐานสูงกว่าบุคคลทั่วไป พร้อมเป็นผู้คัดเลือกบทความที่จะต้องลงพิมพ์ ย่อมต้องใช้ความระมัดระวังและย่อมรู้อยู่แล้วว่าข้อความในบทความ...เป็นบทความที่หมิ่นประมาทฯ ...จำเลยยังคงคัดเลือกบทความลงพิมพ์ในนิตยสารดังกล่าว จัดให้พิมพ์เป็นรูปเล่มและจัดจำหน่ายเผยแพร่แก่บุคคลทั่วไป การกระทำของจำเลยจึงเป็นการกระทำที่มีเจตนาหมิ่นประมาทฯ ตามมาตรา 112”[4]

แม้สมยศจะต่อสู้ไปแล้วว่า มีบทความส่งเข้ามาตีพิมพ์กับนิตยสารหัวนี้จำนวนมาก ทั้งผู้ใช้นามปากกาว่า “จิตร พลจันทร์” ซึ่งเป็นผู้เขียนบทความ เป็นที่ไว้วางใจของเจ้าของสำนักพิมพ์ และได้รับการตีพิมพ์เสมอ เขาจึงไม่ได้เป็นผู้คัดเลือก รวมทั้งด้วยเวลาอันจำกัดเขาจึงมิได้อ่านหรือเห็นเนื้อหาของบทความจนทราบหรือพอที่จะพิจารณาได้ว่าเข้าข่ายมาตรา 112 แล้วหรือไม่ และโดยไม่ปรากฏว่าโจทก์ในคดีนี้ สามารถสืบพิสูจน์ได้อย่างแน่ชัดว่าสมยศ “รับรู้” ถึงเนื้อหาของบทความจริงๆ ก่อนเผยแพร่ แต่ศาลชั้นต้นเห็นว่าข้อต่อสู้นี้ของสมยศ “ฟังไม่ขึ้น”

หากพิจารณากันอย่างตรงไปตรงมา จากถ้อยคำที่ศาลใช้ในประโยคที่ยกมาข้างต้น ย่อมสื่อได้อยู่ในตัวว่า ในความเป็นจริงแล้ว ศาลในคดีนี้ได้เอา “ฐานะ” ความเป็น “บรรณาธิการ” ของสมยศ มาพิจารณาประกอบในคดีอย่างแน่นอน จนถึงขั้นมีข้อสรุปดื้อ ๆ ว่า เมื่อสมยศเป็นบรรณาธิการ สมยศจึง “ต้องรู้ ต้องเห็น หรือต้องได้อ่าน” บทความอย่างแน่แท้ ซึ่งมันก็คือการที่ศาลกำลังนำเอาบท “สันนิษฐาน” หรือบทกำหนดให้บรรณาธิการ “ต้องรู้ และต้องรับผิดโดยอัตโนมัติ” ในสิ่งพิมพ์ที่ตนเผยแพร่ตามนัยแห่ง มาตรา 48 พระราชบัญญัติการพิมพ์ ที่ถูกยกเลิกไปแล้ว กลับมาใช้ในคดีนี้ นั่นเอง     

สาระสำคัญของคำพิพากษาศาลในชั้นอุทธรณ์ไม่แตกต่างจากศาลชั้นต้น[5] แม้สมยศจะยืนยันต่อสู้ไปทั้งในประเด็นว่าเขาเป็นเพียงบรรณาธิการ และไม่ได้รู้ถึง “เนื้อหา” ของบทความนั้นโดยอัตโนมัติแล้วก็ตาม ศาลก็ยังคงยืนยันว่า สมยศ มีความผิดในฐานะผู้เผยแพร่ ทั้ง  ๆ ที่ “เจตนาหมิ่นประมาทพระมหากษัตริย์” ซึ่งเป็นความผิดตามมาตรา 112  นั้น ศาลตีความเอาจาก “เจตนาของผู้เขียน”

แม้โทษจะเบาลง แต่คำถามว่าในที่สุดแล้ว สมยศ มีเจตนากระทำผิดจริงหรือไม่ ยังคงคลุมเครือ

“...ข้อเท็จจริงจากทั้งสองฝ่ายรับฟังเป็นที่ยุติได้ว่า จำเลยไม่ใช่ผู้เขียนบทความเป็นเพียงบรรณาธิการ...ทั้งจำเลยให้ข้อมูลว่าผู้เขียนบทความคือบุคคลใด เมื่อพิเคราะห์พฤติการณ์แห่งคดี อาชีพ อายุและประวัติของจำเลย ประกอบกับจำเลยรับโทษตามสมควรแล้ว ศาลฎีกาจึงเห็นควรแก้โทษจำคุก เหลือกระทงละ 3 ปี รวม 2 กระทง 6 ปี...”

คือใจความตอนหนึ่งของคำพิพากษาศาลฎีกาในวันที่ 23 กุมภาพันธ์ 2560 ซึ่งยืนยันว่าสมยศไม่ใช่ผู้เขียน และเป็นเพียงบรรณาธิการ แต่สมยศก็ยังต้องรับผิดตามมาตรา 112 อยู่ดี หากมองในแง่ดี สมยศ ยังโชคดีที่ศาลท่านเมตตาอุตส่าห์ลดโทษให้ จนเหลือเวลาที่ต้องถูกจองจำต่อไปอีกไม่ถึง 2 ปี แต่ถ้ามองในแง่อื่น กรณีของสมยศนอกจาก จะส่งผลกระทบต่อเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นของประชาชนอย่างลึกซึ้ง เพราะการเซ็นเซอร์ตัวเองจำต้องกลายเป็นวัฒนธรรม(บังคับ)องค์กรของสื่อมวลชน ผ่านการทำงานของบรรณาธิการและผู้จัดพิมพ์ แล้ว ในวงการกฎหมายก็ต้องฉงนฉงายเช่นกันว่า ตกลงแล้วหลัก “ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยไม่มีกฎหมาย” ก็ดี หลัก “บุคคลต้องรับผิดในทางอาญาเมื่อมีเจตนาเท่านั้น” ก็ดี ยังคงใช้การได้อยู่หรือไม่ นี่ยังไม่นับรวมว่าคำว่า “เจตนา” ในทางกฎหมายที่เรียน ๆ สอน ๆ กันมา ยังมีความหมายแบบเดิมอยู่อีกหรือเปล่า ?