สมชาย ปรีชาศิลปกุล ชวนมองความเป็นไปของ 40 ปีนิติปรัชญาไทยที่แม้ว่าจะขยายกลุ่มผู้อ่านมากขึ้น แต่การใช้นิติปรัชญาเพื่อวิเคราะห์ปรากฏการณ์ในสังคมยังมีน้อย และตั้งข้อสังเกตว่ากฎหมายคือการเมือง เมื่อการตีความมีอุดมการณ์อนุรักษ์นิยมอยู่เบื้องหลัง

เมื่อวันที่ 24 กุมภาพันธ์ที่ผ่านมา ณ ห้องจิ๊ด เศรษฐบุตร คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้จัดเสวนาวิชาการเรื่อง ’40 ปี นิติปรัชญา: เหลียวหลังแลหน้านิติศาสตร์ไทย’ เนื่องในงานรำลึกศาสตราจารย์ ดร.ปรีดี เกษมทรัพย์ ภายในงานดังกล่าว สมชาย ปรีชาศิลปกุล จากมหาวิทยาลัยเชียงใหม่ ได้พูดถึงประเด็นนิติปรัชญากับสังคมไทยไว้ว่า

เรื่องที่ผมจะพูดเป็นในเชิงภาพรวม ผมมี 3 ประเด็นที่อยากจะอภิปรายให้เห็นสถานะของความรู้ของสิ่งที่เรียกว่านิติปรัชญาที่เป็นอยู่ในรอบ 4 ทศวรรษที่ผ่านมา 3 เรื่องที่ผมจะพูด เรื่องที่ 1 นิติปรัชญานิพนธ์ในโลกภาษาไทย หมายความว่างานเขียนเกี่ยวกับนิติปรัชญาในโลกภาษาไทยมีพลวัตรอย่างไรบ้าง เรื่องที่ 2 บทสวดหรือแนวพินิจ หมายความว่าสถานะของนิติปรัชญาอยู่ในสถานะของบทสวด เรื่องที่ 3 ผมอยากชวนสะท้อนย้อนคิดของคนนอกแวดวงกฎหมายแต่ศึกษากฎหมาย

นิติปรัชญานิพนธ์ในโลกภาษาไทย

เรื่องที่ 1 นิติปรัชญานิพนธ์ในโลกภาษาไทย ผมแบ่งเป็น 2 ช่วงใหญ่ๆ งานนิติปรัชญาในโลกภาษาไทยเราเห็นเด่นชัดตั้งแต่ทศวรรษที่ 2520 หลังจากที่คณะนิติศาสตร์เพิ่มวิชานี้เข้ามาในหลักสูตร เราก็จะเห็นมาจนถึงช่วงทศวรรษที่ 2540 เราเห็นงานนิติปรัชญาในโลกภาษาไทยค่อยๆ ถูกผลิตออกมา มีงานของอาจารย์รองพล เจริญพันธุ์ที่รามคำแหง งานของอาจารย์ปรีดี เกษมทรัพย์ ซึ่งเริ่มจากเอกสารประกอบการเรียนวิชานิติปรัชญาและตอนหลังกลายเป็นตำราขนาดใหญ่ ในช่วงทศวรรษนี้มีงานของอาจารย์จรัญ โฆษณานันท์ออกมาปี 2532 แล้วก็มีงานของอาจารย์สมยศ เชื้อไทย ทฤษฎีกฎหมายนิติปรัชญา

ผมคิดว่างานในช่วงระยะแรกที่เกิดขึ้นลักษณะร่วมคืออะไร คือจะสัมพันธ์กับสถาบันการศึกษาและเป็นส่วนหนึ่งของตำราเรียนในมหาวิทยาลัย พูดง่ายๆ คือเพื่อให้นักศึกษาอ่าน มหาวิทยาลัยเป็นผู้พิมพ์ แนวความคิดที่ถูกเขียนในหนังสือส่วนใหญ่จะเป็นแนวความคิดนิติปรัชญากระแสหลักที่นักเรียนนิติปรัชญาคุ้นเคย มีวิธีการเขียน 2 แบบใหญ่ๆ แบบหนึ่งเป็นการเขียนพรรณนาในเชิงประวัติศาสตร์กับแบบจัดเป็นกลุ่มความคิด แต่ทั้งสองแบบครอบคลุมนิติปรัชญาตั้งแต่ยุคกรีกจนถึงปลายศตวรรษที่ 18 ถึงต้นศตวรรษที่ 19
สิ่งที่อธิบายคือการเน้นเนื้อหาความคิดของแต่ละกลุ่มว่ามีพลวัตร มีองค์ประกอบ มีลักษณะเด่นอย่างไร งานลักษณะนี้มีสืบทอดกันมาจนกระทั่งปัจจุบัน ผมคิดว่างานเหล่านี้เป็นงานบุกเบิกในระยะแรกที่เห็นในทางนิติปรัชญา แล้วก็โดดเด่นมาก ในช่วงทศวรรษ 2530 จะเห็นตำราพวกนี้ออกมาเยอะมาก

แต่ความเปลี่ยนแปลงหลัง 2540 คือเราเริ่มเห็นตำรานิติปรัชญาอีกแบบหนึ่งออกมา หนังสือในช่วงนี้ ผมเขียนงานเล็กๆ ชิ้นหนึ่งเรื่องนิติปรัชญาทางเลือก อีกเล่มคือการวิจัยกฎหมายทางเลือก อาจารย์จรัญ โฆษณานันท์ เขียนนิติปรัชญาแนววิพากษ์ ยังมีงานแปลนิติปรัชญาของเรย์มอนด์ แวค์ อาจารย์วรเจตน์ ภาคีรัตน์เขียนประวัติศาสตร์ความคิดนิติปรัชญา

ช่วงทศวรรษ 2540 เป็นต้นมางานเหล่านี้เริ่มมีนัยที่แตกต่างจากงานนิติปรัชญาก่อนหน้า เรื่องแรกคืองานที่ออกมาไม่ได้สัมพันธ์กับสถาบันการศึกษาโดยตรง ไม่ใช่หนังสือที่เขียนขายนักศึกษาโดยตรง ไม่ได้พิมพ์โดยสำนักพิมพ์ของมหาวิทยาลัย ผมคิดว่านัยคือมันขยายตลาด ความรู้เรื่องนี้ไม่ได้จำกัดอยู่แค่ในชั้นเรียน แต่มันบุกเบิกออกไปข้างนอก

อันที่ 2 มันขยายพรมแดนไปสู่แนวความคิดอื่นๆ ที่กว้างขวางมากขึ้น ตัวเนื้อหาเริ่มขยาย เริ่มเห็นแนวคิดแบบอื่นๆ มากกว่าที่ผมเคยเรียน เช่น นิติศาสตร์แนวสตรีนิยม นิติศาสตร์เชิงวิพากษ์ นิติสำนึก เป็นการศึกษาแบบกฎหมายกับสังคมแบบหนึ่ง คือมันขยายพรมแดนความรู้ที่กว้างขวางขึ้น

งานที่ผมเขียนการวิจัยกฎหมายทางเลือกเพื่ออะไร คือส่วนใหญ่เวลาอ่านตำรานิติปรัชญาส่วนใหญ่จะอธิบายแนวคิด แต่ไม่ได้บอกว่าจะใช้แนวคิดในการวิเคราะห์อย่างไร สิ่งที่ผมทำคือศึกษาแนวความคิดนิติปรัชญาใหม่ๆ ขณะเดียวกันผมชี้ให้เห็นว่าแนวคิดพวกนี้เอาไปวิเคราะห์กฎหมายได้อย่างไร นิติปรัชญาสามารถวิเคราะห์ปรากฏการณ์ต่างๆ ได้จริง งานกลุ่มหลังปี 2540 เป็นต้นมาผมคิดว่า เริ่มมีแนวโน้มใหม่ๆ ปรากฏให้เห็น เป็นความเปลี่ยนแปลงที่สำคัญ

ทำไมเกิดปรากฏการณ์นี้ขึ้นในทศวรรษ 2540 ผมคิดอย่างไวๆ ในแง่หนึ่งเป็นผลจากข้อจำกัดทางแนวคิดทางปรัชญาที่ดำรงอยู่ต่อการทำความเข้าใจปรากฏการณ์ทางกฎหมาย หมายความว่ากรอบคิดสองสามกลุ่มใหญ่ๆ ที่เรียนมา มันไม่พอต่อการทำความเข้าใจปรากฏการณ์ทางกฎหมาย มันจึงเริ่มเกิดความคิดว่าเราจะอธิบายปรากฏการณ์ทางกฎหมายด้วยแนวคิดอื่นๆ ได้หรือไม่

อีกประการหนึ่งมันเป็นกระแสของตะวันตกในช่วงปลายศตวรรษที่ 20 ถึงต้นศตวรรษที่ 21 ผมคิดว่าเราเห็นกระแสนิติปรัชญาที่ผมเรียกว่า สำนักกฎหมายและสหาย เช่น นิติเศรษฐศาสตร์ กฎหมายกั

วรรณกรรม นิติศาสตร์ชาติพันธุ์วิพากษ์ ในช่วงปลายศตวรรษที่ 20 งานอย่าง Postmodern Legal Movement ของแกรี่ มินดา (Gary Minda) เป็นงานที่สรุปให้เห็นความเคลื่อนไหวของความคิดทางปรัชญากฎหมายได้ดี และชี้ให้เห็นว่าปรัชญากฎหมายในช่วงปลายศตวรรษที่ 20 ไม่ได้เป็นการศึกษากฎหมายล้วนๆ แต่เป็น Law and … ทำให้งานเขียนแนวนิติปรัชญาเริ่มมีแนวโน้มที่แปลกและแตกต่างออกไป

000

นิติปรัชญาของไทยเป็นบทสวดหรือแนวพินิจ (Approach) เป็นบทสวดหมายความว่าท่องจำ แต่ไม่เข้าใจความหมาย ปัญหาของนิติปรัชญาคือเป็นแค่การท่องจำ แต่เราไม่สามารถใช้มันเป็นเครื่องมืออธิบายปรากฏการณ์ต่างๆ ได้

บทสวดหรือแนวพินิจ?

หัวข้อที่ 2 นิติปรัชญาของไทยเป็นบทสวดหรือแนวพินิจ (Approach) เป็นบทสวดหมายความว่าท่องจำ แต่ไม่เข้าใจความหมาย ปัญหาของนิติปรัชญาคือเป็นแค่การท่องจำ แต่เราไม่สามารถใช้มันเป็นเครื่องมืออธิบายปรากฏการณ์ต่างๆ ได้ พอเป็นบทสวดมันไม่สู้จูงใจให้นักศึกษาดวงตาเห็นธรรม ส่วนแนวพินิจคือเราจะทำให้การศึกษานิติปรัชญาเป็นแนวพินิจได้อย่างไร มันจะเป็นแนวพินิจหรือไม่ ผมคิดว่าเราดูได้สองสามเรื่อง เรื่องแรกคือดูจากงานวิจัยหรืองานวิทยานิพนธ์มีการใช้แนวคิดทางนิติปรัชญามากน้อยเพียงใด ผมคิดว่ามันจะตอบได้ว่ามันเป็นบทสวดหรือแนวพินิจ ช่วงหนึ่งผมตะลุยอ่านงานวิทยานิพนธ์ ผมพบว่าแทบจะใช้แนวพินิจน้อยมาก เราลองนึกถึงงานวิจัยเด่นๆ มีงานอะไรบ้างที่ชี้ให้เห็นว่าเป็นการใช้แนวพินิจทางนิติปรัชญาอย่างจริงจัง ผมคิดว่าไม่ง่าย

อีกเรื่องคือเวลาเราจำแนกนักกฎหมายในสังคมไทย เราจะผูกติดกับสาขาด้านกฎหมาย เช่น นักกฎหมายอาญา นักกฎหมายแพ่ง นักกฎหมายรัฐธรรมนูญ เป็นต้น มีนักกฎหมายที่เชี่ยวชาญเรื่องแบนี้ แต่ถามว่าเรามีนักกฎหมายที่ใช้แนวพินิจแบบตัดข้ามสาขากฎหมายบ้างหรือไม่ คือใช่แนวพินิจนี้อธิบายกฎหมายแพ่ง กฎหมายอาญา กฎหมายรัฐธรรมนูญ มีหรือไม่ ผมคิดว่าน้อยมาก ที่มองเห็นคือกลุ่มที่เป็นนิติศาสตร์แนวสตรีนิยมซึ่งมีอยู่เพียงสองสามคน แต่อ่อนแรงลงและไม่มีคนมาสานต่อ ผมว่าตรงนี้สำคัญ

เวลาเราคิดถึงนักปรัชญากฎหมายฝรั่งเป็นยังไง หลุมศพของฮาร์ท (Herbert Lionel Adolphus Hart หรือ H.L.A. Hart) ผู้เขียน Concept of Law เป็นหนังสือที่มีชื่อเสียงโด่งดังมาก อีกคนคือดอว์กิ้น (Ronald Dworkin) เขียน Taking Life Seriously สองคนนี้วิพากษ์วิจารณ์กันโดยตลอด เป็นที่รู้กันดีว่าฮาร์ทเป็นปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย ดอว์กิ้นโน้มเอียงไปทางกฎหมายธรรมชาติ ทั้งสองคนเถียงกันผ่านจุดยืนทางปรัชญา ทั้งสองคนนี้ผมคิดว่านี่คือนักปรัชญากฎหมาย แต่ในเมืองไทยการจำแนกสาขากฎหมาย มันจำแนกผ่านเชิงเทคนิค เพราะฉะนั้นนักปรัชญากฎหมายของไทย มี แต่ไม่สู้จะมีที่ยืนหรือถูกนับว่าเป็นประเภทหนึ่งของนักกฎหมาย

คำถาม ทำไมเป็นเช่นนี้ สิ่งที่ผมอยากแสดงความคิดเห็นต่องานนิติปรัชญาของไทย ถ้าในโลกของฝรั่ง เราจะเห็นงานศึกษาที่พูดเฉพาะเรื่อง หมายความว่าลงลึกในเรื่องนั้นๆ เช่น ถ้าคุณสนใจนิติเศรษฐศาสตร์ คุณต้องอ่านงานของริชาร์ด โพสเนอร์ เห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยอีกเรื่องหนึ่ง ถ้าคุณสนใจนิติศาสตร์แนวสตรีนิยม คุณต้องอ่านแคทธารีน แม็กคินนอน คือแต่ละเรื่องมีคนที่ลงลึก แต่ผมเข้าใจว่านักนิติปรัชญาในเมืองไทย เราไม่สู้มีคนที่จะลงลึกในแต่ละเรื่อง เราไม่เห็นนักนิติปรัชญาที่ดิ่งลึกลงในแนวพินิจใดแนวพินิจหนึ่ง แล้วใช้แนวพินิจนั้นวิจารณ์กฎหมาย เรื่องนี้เป็นเรื่องใหญ่ เพราะไม่มีคนลงลึก พอจะใช้แนวพินิจทางนิติปรัชญาไปวิเคราะห์ การวิเคราะห์ก็จะตื้นเขิน ทำไมเมืองไทยเป็นแบบนี้ ผมไม่ตอบ เพราะเป็นอีกประเด็นใหญ่ที่ต้องคิด

เมื่อคนนอกศึกษากฎหมาย

ประเด็นที่ 3 ผมอยากจะชวนสะท้อนย้อนคิดจากคนนอกหมายถึงคนที่ไม่ได้เรียนกฎหมาย แต่ศึกษากฎหมาย หนังสือเรื่อง Subject Siam: Family Law and Colonial Modernity in Thailand ของทามารา ลูส์ เป็นวิทยานิพนธ์ทางประวัติศาสตร์ที่คอร์เนล ศึกษากฎหมายไทยช่วงเปลี่ยนผ่านในสมัยรัชกาลที่ 5 ใช้วิธีการศึกษาแบบโพสต์โมเดิร์นบวกสตรีนิยม แต่หนังสือเล่มนี้อะไรคือเรื่องที่น่าตื่นเต้น
โจทย์วิจัยหรือคำถามเรื่องนี้คือ กฎหมายอาญาและกฎหมายแพ่งถูกร่างและประกาศใช้ในช่วงปี 2451-2474 ยกเว้นประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 เกี่ยวกับกฎหมายครอบครัวที่ประกาศใช้ปี 2478 คำถามคือทำไมกฎหมายครอบครัวมาหลังสุด

งานชิ้นนี้ชี้ให้เห็นว่าระบบผัวเดียวเมียเดียวในกฎหมายครอบครัว 2478 ที่ก่อนหน้านี้เปลี่ยนไม่ได้เพราะมันสัมพันธ์กับความเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐไทย เป็นการตั้งโจทย์ที่เราคิดไม่ถึง เขาเสนอว่าระบบผัวเดียวหลายเมียเป็นระบบที่ค้ำยันระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์เอาไว้ ระบบผัวเดียวเมียเดียวจึงเกิดขึ้นไม่ได้ภายใต้ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ เพราะระบบผัวเดียวเมียเดียวหมายถึงผู้หญิงและผู้ชายเท่าเทียมกัน และมันเพิ่งมาเปลี่ยนได้หลัง 2475 เพราะระบอบการเมืองเปลี่ยนจึงอนุญาตให้ระบบผัวเดียวเมียเดียวเกิดขึ้นได้ อันนี้เป็นงานประวัติศาสตร์แต่ศึกษากฎหมาย ชวนให้เราคิดและตั้งคำถามในแบบที่เราไม่เคยคิดมาก่อน

อีกเล่มหนึ่งเป็นของนักศึกษาปริญญาโทสาขาพัฒนาสังคมของนพพล อาชามาส เรื่องการประกอบสร้างความกลัวและการเมืองว่าด้วยการบังคับใช้มาตรา 112 งานชิ้นนี้ทำอะไร เขาศึกษาประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 โดยใช้แนวคิดและวิธีการศึกษาทางมานุษยวิทยา เขาพบว่าคนที่โดนคดีมาตรา 112 กระบวนการกฎหมายตามปกติไม่ถูกใช้ เขาศึกษาโดยหยิบยืมแนวคิดทางสังคมศาสตร์ ที่สำคัญเขาใช้งานของอากัมเบนที่ศึกษาเรื่องชีวิตอันเปลือยเปล่าและสภาวะยกเว้น หมายความว่าในสังคมปัจจุบันมีคนบางกลุ่มที่ถูกทำให้อยู่ในสภาวะอันเปลือยเปล่า และใครที่อยู่ในสภาวะนี้ระบบกฎหมายที่มีอยู่จะไม่ปกป้องคุ้มครอง เขาอธิบายเรื่องนี้อย่างเป็นระบบ นี่คือกลุ่มคนที่ตกอยู่ในสภาวะยกเว้นในสังคมที่มีระบบกฎหมาย นี่เป็นวิธีการศึกษาที่น่าสนใจมาก

สิ่งที่ผมชวนคือชวนอ่านงานของคนนอกที่ไม่ใช่นักกฎหมาย เราจะเห็นการใช้แนวพินิจที่หลากหลายมากขึ้น และทำให้เราเข้าใจและเห็นโลกของกฎหมายที่หลากหลายด้านมากขึ้น ผมคิดว่าเป็นเรื่องที่มีนัยสำคัญ นิติปรัชญาในช่วงหลังมีแนวพินิจที่สัมพันธ์กับสาขาวิชาอื่น นี่แหละจะเป็นงานที่มีพลังที่ทำให้เราเห็นหลากหลายด้านของกฎหมายมาก มากกว่าการใช้กฎหมายทาบวัดแล้วบอกว่าอันนี้เป็นไปตามกฎหมาย อันนี้ไม่เป็นไปตามกฎหมาย แต่เราจะเห็นอำนาจ อุดมการณ์ต่างๆ เต็มไปหมด งานของคนนอกถ้าเราอ่านมันจะชวนให้เราเห็นอะไรอีกเยอะแยะ ขยายพรมแดนความรู้ที่หลากหลายมากขึ้น

000

กฎหมายคือการเมือง ความหวังที่จะสร้างระบบกฎหมายเพื่อกำกับการเมืองในความหมายกว้างในสังคมไทยช่วงสิบกว่าปีที่ผ่านมา มันกลับตาลปัตร มันกลายเป็นว่าการเมืองเข้ามากำกับกฎหมาย... ผมคิดว่าเราต้องวิจารณ์อุดมการณ์การใช้หรือตีความกฎหมายที่อยู่ในสังคมไทย

กฎหมายคือการเมือง

ผมเข้าใจว่าเวลาพูดถึงนักกฎหมายประวัติศาสตร์และนักกฎหมายบ้านเมือง ผมคิดว่ามันถอยกลับไปสู่ข้อถกเถียงที่อยู่เบื้องหลังข้อถกเถียงนี้ คือเราจะพบว่าสำนักกฎหมายบ้านเมือง สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ หรือสำนักกฎหมายธรรมชาติ ในเมืองไทยจะถูกหยิบยกขึ้นมาเพื่อวัตถุประสงค์ในทางการเมืองบางอย่าง สำนักกฎหมายบ้านเมืองรับรองรัฐประหาร สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์รับรองสถาบันตามจารีต สำนักกฎหมายธรรมชาติรับรองคนดี คนเสียงข้างน้อย ทั้งหมดนี้นำมาสู่ข้อถกเถียงพื้นฐานที่สำคัญคือนักกฎหมายจำนวนมากมักหวังว่า เราจะสร้างระบบกฎหมายเพื่อไปกำกับการเมืองในความหมายกว้าง คือจะสร้างระบบการเมืองที่ทำให้ความสัมพันธ์ระหว่างชีวิต ระหว่างรัฐกับคน อยู่ภายใต้กรอบกติกาบางอย่างที่มีความชัดเจน แน่นอน เป็นธรรม อันนี้เป็นความคาดหวังของนักกฎหมาย

แต่เมืองไทย สิ่งที่เกิดขึ้นคือกลับตาลปัตร ระบบการเมืองเข้ามากำกับกฎหมาย หมายความว่าสำนักกฎหมายบ้านเมือง สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ สำนักกฎหมายธรรมชาติ ทั้งหมดถูกตีความ ถูกหยิบมาใช้ ถูกแปรความ ผมเห็นสอดคล้องกับอาจารย์จรัญและอาจารย์วรเจตน์คือ เอาเข้าจริงมันมีอะไรที่อยู่เหนือกว่าสำนักกฎหมายพวกนี้ เวลาที่มันถูกตีความ ผมคิดว่าเขาไม่ได้สับสน ผมว่าเขาเข้าใจ แต่เขาตีความมันภายใต้ระบบอนุรักษ์นิยม เพราะฉะนั้นสำนักกฎหมายอะไรก็ตาม อั๊วหยิบได้หมดแหละ

พุทธก็ได้ เสียงข้างน้อยสามารถเป็นเสียงแห่งความถูกต้องได้ ธรรมาธิปไตย สำนักประวัติศาสตร์ก็ได้ จิตวิญญาณประชาชาติของสังคมไทย หรือจะเอาสำนักกฎหมายบ้านเมืองก็ได้ เมื่อยึดอำนาจสำเร็จคำสั่งคณะรัฐประหารเป็นกฎหมาย คือได้หมด เพราะมันมีอุดมการณ์ในการใช้ที่มีพลังอยู่

จุดยืนผม ผมคิดว่ากฎหมายคือการเมือง ความหวังที่จะสร้างระบบกฎหมายเพื่อกำกับการเมืองในความหมายกว้างในสังคมไทยช่วงสิบกว่าปีที่ผ่านมา มันกลับตาลปัตร มันกลายเป็นว่าการเมืองเข้ามากำกับกฎหมาย การที่ผมสนุกกับนิติศาสตร์แนววิพากษ์เป็นเพราะผมคิดว่าเราต้องวิจารณ์อุดมการณ์การใช้หรือตีความกฎหมายที่อยู่ในสังคมไทย มันจะทำให้เห็นข้างหลังพระพุทธเจ้า ข้างหลังพระนารายณ์ที่ชัดเจนขึ้นว่าเป็นใคร