กฎหมายกับความยุติธรรมสัมพันธ์กันอย่างไร? กฎหมายคือความยุติธรรมหรือกฎหมายไม่จำเป็นต้องยุติธรรมเสมอไป? ความยุติธรรมคืออะไร? เหล่านี้คือคำถามชั่วนิรันดร์ของมนุษยชาติ ซึ่ง 'วรเจตน์ ภาคีรัตน์' ชวนเราค้นหาคำตอบที่อาจเป็นไปได้

กฎหมายกับความยุติธรรมเป็นประเด็นคลาสสิกที่ถกเถียงกันได้ไม่จบสิ้น และน่าจะเป็นที่ถกเถียงต่อไปตราบเท่าที่มนุษยชาติยังดำรงอยู่ เมื่อวันที่ 18 มกราคมที่ผ่านมา ทางภาควิชาปรัชญา คณะอักษรศาสตร์ มหาวิทยาลัยศิลปากร ได้จัดการประชุมวิชาการประจำปี 2563 ในหัวข้อ ความยุติธรรมกับปรัชญา

ผู้กล่าวปาฐกถานำคือ วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ศาสตราจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ในหัวข้อ ‘กฎหมายกับความยุติธรรม’

‘ประชาไท’ นำเสนอคำบรรยายโดยละเอียดดังนี้

ความยุติธรรมไม่อาจเข้าแทนที่กฎหมายได้

เวลาที่เราพูดถึงกฎหมาย ทุกคนก็มีความคาดหวังบางอย่างต่อกฎหมายอยู่เหมือนกัน สิ่งที่คนส่วนใหญ่คาดหวังต่อกฎหมายก็คือความยุติธรรม แต่ถ้าเราเริ่มต้นจากคำถามง่ายๆ ก่อนว่าถ้าเราคาดหวังจากกฎหมายว่ามันคือความยุติธรรมในบั้นปลาย ถ้าเช่นนั้นทำไมเราจึงใช้ความยุติธรรมเข้าแทนที่กฎหมายไม่ได้ หมายความว่าเวลาที่มีคดีความเกิดขึ้น ทำไมเราไม่ปล่อยให้ผู้พิพากษาตัดสินคดีไปตามความยุติธรรม แต่บอกให้เขาตัดสินคดีตามกฎหมาย อันนี้น่าจะเป็นคำถามพื้นฐานที่สุดที่ผมคิดว่าเราควรจะตั้งเป็นธงและเราคงจะเห็นธรรมชาติของทั้งสองสิ่งนี้

เหตุผลง่ายที่สุดที่เราไม่อาจยอมให้ผู้พิพากษาใช้ความยุติธรรมตัดสินคดีแทนกฎหมายได้ เบื้องต้นก็คือว่าเพราะความยุติธรรมนั้นเป็นสิ่งซึ่งมนุษย์แสวงหาและคนในวงการปรัชญาก็คงทราบว่าความยุติธรรมมีเงื่อนแง่และมุมมองหลากหลายมาก ในความรู้สึกของคนแต่ละคนบางทีความยุติธรรมหรือไม่ยุติธรรม มันอาจจะเถียงกันได้และอาจจะหาเกณฑ์ที่ยุติ แน่นอน เด็ดขาดลำบาก

ตัวอย่างง่ายๆ ที่สุดที่อาจจะมีการสมมติกันได้ก็เช่นถ้ามีคนคนหนึ่งนำทรัพย์สินของคนอื่นมาสร้างเป็นทรัพย์สินใหม่ขึ้นมาโดยสำคัญผิดว่าทรัพย์สินนั้นเป็นของตน คำถามคือเราควรจะให้ใครเป็นเจ้าของทรัพย์สินนั้น คนที่เป็นเจ้าของทรัพย์สินนั้นโดยแท้จริงหรือคนที่เอาทรัพย์สินนั้นมาดัดแปลงและก่อรูปเป็นตัวทรัพย์สินใหม่ขึ้นมา ถ้าเราดูจากความเป็นเจ้าของก็จะเห็นว่าของสิ่งนั้นเป็นของคนที่เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ แต่เมื่อมันเกิดสิ่งใดขึ้นมา มันมีแรงงาน มันมีการกระทำของบุคคลอื่นอยู่ด้วย อันนี้เป็นปัญหาง่ายๆ ที่อาจชวนให้เราคิดว่าถ้าตัดสินตามความยุติธรรม มันอาจจะขึ้นอยู่กับความรู้สึกของคนหรือผู้พิพากษาที่ตัดสินคดี

ผู้พิพากษาบางคนอาจจะพูดถึงขนาดว่า เวลาที่คุณมาศาล คุณต้องการความยุติธรรม แต่ผมให้ความยุติธรรมคุณไม่ได้หรอก ที่ผมจะให้ก็คือคำพิพากษา ไม่ใช่ความยุติธรรม ซึ่งอาจจะฝ่าฝืนความคาดหวังที่บุคคลมีต่อกฎหมายก็ได้ แต่คำถามที่อาจเกิดขึ้นต่อไปอีกก็คือว่าถ้าเราใช้ความยุติธรรมเข้าแทนที่กฎหมายไม่ได้ ถ้าอย่างนั้นกฎหมายเป็นอะไรที่แยกขาดจากความยุติธรรมหรือไม่ อันนี้เป็นปัญหาใหญ่ที่สุดปัญหาหนึ่งในทางนิติศาสตร์จากเงื่อนแง่ของปรัชญา

แฟ้มภาพ ประชาไท

กฎหมายคือเครื่องมือสร้างสันติสุขในสังคม

เวลาเราพูดถึงกฎหมาย นอกจากความคาดหวังว่ากฎหมายจะมีความยุติธรรมแล้วหรือผลของการใช้กฎหมายจะยุติธรรมแล้ว อีกสิ่งหนึ่งก็คือการหวังว่ากฎหมายจะสร้างสันติสุขแก่สังคม จะทำให้สังคมอยู่ร่วมกันได้อย่างมีความสุข กฎหมายเป็นเครื่องมือหนึ่งที่ทำให้สังคมอยู่ร่วมกันได้อย่างสงบเรียบร้อย แน่นอน ในชีวิตจริงๆ เราพบว่าความคาดหวังอาจจะสวนทางและหลายเรื่องนำมาซึ่งความผิดหวัง คนที่เป็นจำเลยในคดีอาญาบางคนก็อาจจะถูกจำคุกโดยการที่ถูกจำคุกนั้นมีลักษณะฝ่าฝืนความยุติธรรม

ผมอาจจะเริ่มจากคดีหนึ่งเพื่อให้การพูดเป็นรูปธรรมมากขึ้น เป็นคดีซึ่งตัดสินมาและมีความเกี่ยวพันกับการเมืองของไทยในหลายปีที่ผ่านมา แต่เป็นคดีที่เมื่อมีการตัดสินแล้วก็มีแต่ความเงียบงันทั่วไป ไม่มีการพูดถึงกันต่อว่าการตัดสินนั้นถูกต้องมากน้อยแค่ไหน เพียงใด นั่นคือคดีที่มีการตัดสินจำคุกอดีตข้าราชการกรมสรรพากรจำนวนหนึ่งจากการให้ความเห็นในช่วงประมาณปี 2540 กว่าๆ เกี่ยวกับการขายทรัพย์สินและการเสียภาษี ข้าราชการกรมสรรพากรกลุ่มนี้มีความเห็นว่าการขายทรัพย์สินนั้น แม้จะมีการขายในราคาต่ำ เวลาคำนวณภาษีก็ต้องคำนวณจากราคาที่ซื้อขายกันจริงซึ่งไม่ตรงกับความเห็นของศาลยุติธรรม แต่ในบั้นปลายมันกลายเป็นคดีอาญาและอดีตข้าราชการทั้ง 4 คนนี้ถูกลงโทษจำคุก ไม่รอลงอาญา

ปัญหาที่เกิดขึ้นตามมาก็คือมันเป็นปัญหาทางเทคนิคกฎหมายภาษี อาจมีคนที่เชี่ยวชาญทางกฎหมายภาษีไปดูข้อเท็จจริงในคดีนี้ แล้วอาจจะมีความเห็นต่างกัน เป็นไปได้ด้วยว่าการให้ความเห็นเช่นนั้นทำให้รัฐอาจจะไม่ได้ภาษีหรือได้ภาษีน้อยกว่าที่ควรจะเป็น แต่คำถามก็คือว่าการที่เขามีความเห็นอย่างนั้นและมีการตอบข้อหารือไป แล้วทำให้เราได้ภาษีน้อยกว่าที่ควรจะเป็น มันเป็นการเอื้อประโยชน์ที่เป็นความผิดอาญาหรือไม่ และการใช้กฎหมายลักษณะแบบนี้จะนำไปสู่ความยุติธรรมแล้วก่อให้เกิดสันติสุขในระบบกฎหมายในบั้นปลายได้จริงหรือเปล่า

ถามว่าทำไมผมจึงถามคำถามนี้ เหตุผลเพราะว่าผมเองเคยมีประสบการณ์เป็นกรรมการวินิจฉัยคำคัดค้านภาษีของบริษัทผู้ผลิตรถยนต์รายหนึ่งซึ่งผลิตรถกระบะ แล้วรถกระบะนี้มีแบบที่เป็น 4 ประตูและ 2 ประตู ซึ่งรถทั้ง 2 แบบนี้เสียภาษีต่างกัน รถกระบะ 4 ประตูเสียภาษี 12 เปอร์เซ็นต์ของราคาหน้าโรงอุตสาหกรรม รถกระบะ 2 ประตูเสียภาษี 3 เปอร์เซ็นต์ของราคาหน้าโรงอุตสาหกรรม ต่อมาเขาก็ผลิตรถกระบะที่มีแคป เดิมทีก็เป็นแคปทั่วไป ต่อมาเขาก็พัฒนาการขึ้นให้แคปนั้นสามารถเป็นบานพับเปิดได้ พอเขาผลิตรถแบบนี้ขึ้นมาเจ้าหน้าที่สรรพสามิตประเมินภาษีตีความว่ารถกระบะแบบนี้เป็นรถกระบะ 4 ประตูซึ่งอัตราภาษีต่างกันค่อนข้างมาก

มันก็มีปัญหาเถียงกันว่าตัวบานพับที่เปิดออกมันเป็นประตูหรือไม่เป็น แล้วรถกระบะล็อตนั้น ถ้าเก็บภาษีโดยตีความว่าเป็นประตู สรรพสามิตจะได้ภาษีระดับร้อยล้าน ถ้าตีความเป็นกระบะ 2 ประตูก็จะไม่ได้ภาษีเลย แน่นอนว่ามีความเห็นต่างกัน ตอนที่มีเรื่องนี้เกิดขึ้น ผมเป็นคนเดียวในคณะกรรมการที่เห็นว่าบานพับที่เปิดออกไม่ใช่ประตูตามระเบียบของอธิบดีกรมสรรพสามิต ด้วยเหตุนี้รถกระบะดังกล่าวควรต้องเสียภาษี 3 เปอร์เซ็นต์ ไม่ใช่ 12 เปอร์เซ็นต์ แต่เหมือนกับเรื่องราวในชีวิตของผมมากมายที่เกิดขึ้น ผมเป็นเสียงข้างน้อยและเป็นเสียงเดียว คนส่วนใหญ่เห็นว่าเป็นประตูและเห็นว่าการประเมินภาษีนั้นชอบแล้ว

สุดท้าย ผมก็ทำความเห็นแย้งว่าผมไม่เห็นด้วยกับความเห็นข้างมาก เหตุผลที่ผมให้ก็คือว่าในเมื่อเรื่องนี้เป็นการเถียงกันว่าเป็นประตูหรือไม่ คุณต้องตีความในทางส่งเสริมเสรีภาพของบุคคล ถ้ามันสงสัย ถ้ารัฐจะก้าวล่วงไปเอาเงินจากราษฎร คุณต้องเขียนให้เคลียร์ ถ้ามันไม่ชัด คุณต้องยกประโยชน์ ถึงแม้ว่าคุณจะเสียรายได้ก็ตาม กฎหมายควรต้องมีการประกันความแน่นอนในระดับหนึ่งและนั่นอาจเป็นเรื่องที่ยุติธรรม

แต่ความจริงผมอาจจะคิดมากไปกว่านั้นนิดหน่อยในการให้ความหมายหรือตีความประตู สิ่งที่อยู่ในใจผมก็คือว่ารถกระบะโดยทั่วไปเป็นรถที่ใช้ประกอบอาชีพของคนในสังคมไทยซึ่งคนจำนวนมากอาจจะไม่มีรายได้มากพอจึงใช้รถกระบะเป็นรถเอนกประสงค์หลายอย่าง การที่รถกระบะมีแคปข้างหลังเป็นการอำนวยความสะดวกระดับหนึ่งให้กับคนที่อาจจะไม่สามารถซื้อรถกระบะ 4 ประตูที่มีสภาพอีกแบบ แล้วถ้าเราต้องการเก็บภาษีเพิ่มขึ้นจะต้องกำหนดอัตราภาษีเป็นอีกอันหนึ่งต่างหาก และผมเห็นว่ามันจะต้องตีความว่าไม่ใช่ประตู ถ้าต้องการให้เป็นประตู ผมเห็นว่าจะต้องไปแก้ไขระเบียบอธิบดีกรมสรรพสามิตกำหนดให้รถกระบะแบบนี้เป็นรถกระบะอีกประเภทหนึ่งขึ้นมาให้เสียภาษีในระหว่าง 3 ถึง 12 เปอร์เซ็นต์

เรื่องนี้มีการอุทธรณ์คำสั่งไปที่กระทรวงการคลัง ทางกระทรวงก็ยืนตามความเห็นของอธิบดีซึ่งเห็นตามเสียงข้างมาก สุดท้ายก็มีการฟ้องคดี ปรากฏว่าบริษัทนั้นชนะคดีที่ศาลภาษีอากร สมมติว่าถ้าผมเป็นอธิบดีกรมสรรพสามิต แล้วผมวินิจฉัยว่ารถกระบะนี้เป็นรถกระบะ 2 ประตูแล้วไม่เก็บภาษีจะเกิดอะไรขึ้นกับชีวิตผมบ้าง โดยเฉพาะเมื่อผมได้เห็นคดีที่เกิดขึ้นในภายหลัง ถ้ามันมีข้อเท็จจริงที่ผมรับประโยชน์จากบริษัท อันนี้ก็เป็นการกระทำที่ไม่ถูกต้องตามกฎหมาย ผมก็ควรจะรับโทษ แต่ถ้าเรื่องนั้นเป็นความเห็นของตนเองจริงๆ โดยบริสุทธิ์ใจ ไม่มีประโยชน์ใดๆ ทั้งสิ้น และไม่สามารถพิสูจน์ได้ แม้ว่าบริษัทนี้จะได้รับประโยชน์จริงจากความเห็นของผม ผมควรจะรับโทษทางอาญาหรือไม่ อันนี้ผมฝากให้ท่านคิด บางทีคำถามเรื่องความยุติธรรมก็อาจไม่ได้ยากเกินไปที่จะให้คำตอบ

กฎหมายบ้านเมือง-กฎหมายธรรมชาติกับความยุติธรรม

เวลาที่เราพูดถึงว่าอะไรเป็นกฎหมายและอะไรเป็นความยุติธรรม อะไรเป็นกฎหมายดูเหมือนจะเข้าใจได้ง่ายกว่า เพราะคนทั่วไปก็อาจจะรับรู้โดยสภาพว่ากฎหมายคือกฎระเบียบที่รัฐกำหนดขึ้นและถ้าฝ่าฝืนก็จะได้รับโทษ ข้อพิสูจน์ว่ากฎหมายดำรงอยู่จริงก็คือมันมีผลร้ายเกิดขึ้นกับผู้ที่ฝ่าฝืน อาจมีคนบอกว่ามีคนจำนวนไม่น้อยฝ่าฝืนกฎหมายแล้วก็ไม่ได้รับโทษ ท่านที่นั่งอยู่ในห้องกับผมในขณะนี้ ผมเชื่อว่าไม่มีใครไม่เคยฝ่าฝืนกฎหมายเลย อย่างน้อยทุกคนอาจจะต้องมีความผิดอะไรบางอย่าง ถ้าใครขับรถก็จะมีเรื่องกฎจราจร ผมไม่คิดว่าจะมีใครขับรถโดยไม่ฝ่าฝืนกฎจราจรเลยแม้แต่ครั้งเดียวในชีวิต ไม่ว่าจะโดยตั้งใจหรือไม่ตั้งใจ กฎหมายในแง่นี้เป็นสิ่งที่เรารู้สึกและสัมผัสได้จากการที่มันเป็นกฎเกณฑ์ กฎระเบียบบางอย่าง

ในหนังสือนิติศาสตร์แนวพุทธของท่านสมเด็จพระพุทธโฆษาจารย์ ท่านบอกว่ากฎหมายเป็นบัญญัติที่สมมติกันขึ้นมา ไม่ใช่เป็นตัวธรรมหรือกฎเกณฑ์ที่แท้จริง ซึ่งอาจจะจริงในแง่ที่ว่ากฎหมายเป็นการบัญญัติ เป็นการสมมติขึ้น แต่การให้ความหมายแบบนี้ก็เป็นเพียงแนวหนึ่งในการทำความเข้าใจกฎหมายเท่านั้น ถ้าเราจะทำความเข้าใจว่ากฎหมายคืออะไรในมุมมองทางปรัชญา มันไม่ต่างอะไรจากเรื่องเล่าที่มีมาในอดีตก็คือเหมือนกับเราทำความเข้าใจช้างตัวหนึ่ง มีคนตาบอดคลำช้าง คนที่คลำแต่ละส่วนของช้างก็บอกว่าช้างมีลักษณะแบบไหนตามส่วนที่ตัวเองเข้าไปคลำ

ในมิติที่ลึกไปกว่าความเข้าใจกฎหมายธรรมดา กฎหมายก็เป็นแบบช้างคือขึ้นอยู่กับว่าคุณจะเข้าใจกฎหมายในมุมมองไหน และคำตอบในทางปรัชญาว่ากฎหมายคืออะไรจึงหลากหลายและมีมากกว่าคำตอบเดียว บางคนมองว่าไม่มีอะไรเป็นกฎหมายที่แท้จริงยิ่งไปกว่ากฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดยรัฐหรือกฎหมายซึ่งรัฐยอมรับให้เป็นกฎหมาย โดยนิยามความหมายนี้กฎหมายจึงเกิดจากอำนาจรัฐ ถ้ามันเกิดขึ้นตามกระบวนการที่ยอมรับกันแล้ว มันก็มีสภาพเป็นกฎหมาย

หรือมันอาจเป็นกฎหมายที่มีลักษณะเป็นกฎหมายประเพณี การประพฤติปฏิบัติ สม่ำเสมอนมนาน จนคนรู้สึกสำนึกว่าถูกต้อง ต้องปฏิบัติตาม แล้วรัฐก็ยอมรับว่ามันเป็นกฎหมายเช่นกัน กฎหมายในลักษณะนี้จึงขึ้นอยู่กับการบัญญัติและการยอมรับของรัฐ โดยเฉพาะอย่างยิ่งผ่านการใช้ของตุลาการหรือศาล ในความหมายนี้กฎหมายจึงไม่มีความเกี่ยวพันอะไรเลยกับความยุติธรรม เมื่อมันเป็นกฎหมายแล้ว จะยุติธรรมหรือไม่ในความรู้สึกของบุคคลไม่มีนัยใดๆ ทั้งสิ้น

แต่ต้องทำความเข้าใจให้ดีสำหรับคนที่ชื่อว่ากฎหมายมีความหมายแบบนี้ ไม่ได้หมายความว่าเขาเห็นเลยไปก่อนที่จะบัญญัติเป็นกฎหมายว่าคุณไม่ต้องคำนึงถึงความยุติธรรม นักคิดฝ่ายนี้มองว่าก่อนที่จะบัญญัติให้เป็นกฎหมาย คุณถกเถียงกันได้ว่าการบัญญัติแบบนี้ถูกต้องเป็นธรรมหรือไม่ แต่เมื่อมีการบัญญัติแล้ว ประเด็นเรื่องความยุติธรรมหมดไป เหลือแต่ความเป็นกฎหมายแล้วคนที่ใช้กฎหมายก็ใช้กฎหมายไปตามกฎเกณฑ์ที่กำหนดขึ้นมานั้น โดยไม่ต้องเอาความยุติธรรมเข้าไปแทนที่หรือจับกับกฎหมายนั้น เพราะจะทำให้เกิดความไม่มั่นคง ไม่แน่นอนต่อสิทธิหน้าที่ของบุคคล

ผมย้ำว่าเขาไม่ได้บอกว่าความยุติธรรมไม่มีความสำคัญ ถ้ามันจะมี มันจะมีก่อนชั้นของการบัญญัติกฎหมาย แต่เมื่อบัญญัติเป็นกฎหมายแล้ว เราจะปล่อยให้คนใช้กฎหมายไปตามความรู้สึก ความยุติธรรมไม่ได้อีกแล้ว ต้องใช้ไปตามหลักเกณฑ์การปรับบทในทางกฎหมายเท่านั้น

อีกกลุ่มหนึ่งบอกว่ากฎหมายที่แท้จริงไม่เป็นอย่างนั้น กฎหมายที่แท้จริงสัมพันธ์กับความรู้สึกเรื่องความยุติธรรม กฎหมายที่แท้จริงดำรงอยู่แล้วในธรรมชาติ กลุ่มนี้เชื่อว่านอกเหนือจากกฎเกณฑ์ที่ถูกบัญญัติขึ้นโดยคนที่มีอำนาจในบ้านเมืองแล้ว ยังมีกฎเกณฑ์อีกลักษณะหนึ่งซึ่งดำรงอยู่ก่อนที่จะมีกฎเกณฑ์ที่มนุษย์บัญญัติขึ้น กฎเกณฑ์แบบนี้ถูกเรียกกันหลายชื่อ ชื่อที่เรียกกันมากที่สุดก็คือกฎหมายธรรมชาติ

กฎเกณฑ์แบบนี้ในสมัยแรกเริ่มเดิมทีถือว่ามีสถานะเป็นเกณฑ์ชี้ขาดตัวกฎเกณฑ์ของกฎหมายที่มนุษย์บัญญัติขึ้นด้วย มันมีสิ่งที่สูงส่งกว่าเกณฑ์ที่มนุษย์บัญญัติขึ้น แล้วถ้ามนุษย์ไปบัญญัติกฎหมายขัดกับกฎเกณฑ์เหล่านี้ กฎหมายที่มนุษย์บัญญัติขึ้นนี้จะถือว่าเป็นกฎหมายไม่ได้ จะต้องถือว่ากฎหมายที่ดำรงอยู่ในธรรมชาติเป็นกฎหมายยิ่งกว่ากฎหมาย พูดอีกอย่างหนึ่งคือเป็นกฎหมายแห่งกฎหมาย

ความคิดอันนี้สะท้อนจินตนาการเรื่องความยุติธรรมของมนุษย์เพราะมันสอดคล้องกับสำนึกของมนุษย์ ในหลายกรณีมันอาจเป็นเครื่องช่วยผ่อนปรนความแข็งกระด้างของกฎหมายที่มนุษย์เขียนขึ้นมา แต่ความคิดนี้มีจุดอ่อนที่ฉกาจฉกรรจ์อันหนึ่งก็คือเราไม่สามารถบอกได้อย่างแน่นอนว่าเนื้อหาของกฎหมายนี้คืออะไร เรากลับไปเผชิญกับปัญหาเดิมก็คือเนื้อหาของปัญหาความยุติธรรมนั่นเอง

สำหรับบางคนปฏิเสธว่าความคิดเรื่องกฎหมายธรรมชาติเป็นเพียงความไร้เดียงสาของมนุษย์ที่รู้สึกว่าต้องมีที่พึ่งอะไรบางอย่าง เพราะกฎหมายแบบนี้มันถูกอธิบายกันหลายแนวทาง บางคนบอกว่ามันเป็นสิ่งที่ดำรงอยู่ในสภาวะธรรมชาติ บางคนบอกว่ามีที่มาจากพระเจ้า บางคนบอกว่ามันดำรงอยู่ในเหตุผลในมนุษย์นั้นเอง แต่ทั้งหมดนี้สะท้อนให้เห็นถึงความไม่แน่นอนของกฎเกณฑ์

แต่แม้กระนั้น แนวความคิดในกลุ่มนี้ก็ได้สร้างสรรค์หลักเกณฑ์หลายเรื่องที่ภายหลังกลายมาอยู่ในระบบกฎหมายของบ้านเมืองที่อาจสะท้อนแนวคิดเรื่องความยุติธรรมก็ได้เหมือนกัน เช่น ความคิดเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ความคิดเรื่องความเสมอภาคที่ถูกกำหนดขึ้นมาเป็นหลักเกณฑ์กว้างๆ ไว้ในระบบกฎหมายบ้านเมือง ในแง่นี้แม้ความคิดของกลุ่มนี้ในหลายๆ เรื่องอาจจะเลื่อนลอยบ้าง แต่มีคุณูปการในแง่การชักพามนุษย์ไปสู่คุณค่าบางอย่างมากไปกว่าคิดเฉพาะแต่ตัวกฎเกณฑ์ที่เป็นลายลักษณ์อักษร

สิทธิในกฎหมายธรรมชาติและธรรมะในคติพุทธ

ทีนี้ มันมีปัญหาสำคัญอันหนึ่งว่ากฎหมายธรรมชาติมีลักษณะเหมือนธรรมะในคติแบบพุทธ แต่แนวคิดกฎหมายธรรมชาติแบบตะวันตกกับแนวคิดแบบธรรมะในคติแบบพุทธไม่เหมือนกัน ธรรมะคือสิ่งซึ่งทรงอยู่และเป็นธรรมดาอยู่เอง ส่วนกฎหมายเป็นเรื่องการบัญญัติ พระพุทธโฆษาจารย์บอกว่าพระพุทธเจ้าแสดงธรรมะ แต่บัญญัติวินัย ก็แปลว่าตัวธรรมะดำรงอยู่แล้ว เพียงแต่นำมาแสดง แล้วก็ไม่ได้เกี่ยวข้องอะไรกันกับสิ่งที่เรียกว่ากฎหมายธรรมชาติหรือบางคนพูดถึงสิทธิตามธรรมชาติ ในหนังสือนิติศาสตร์แนวพุทธยังโต้แย้งประเด็นนี้ด้วยว่าสิทธิตามธรรมชาติเป็นเรื่องซึ่งไม่มีอยู่ตามธรรมชาติเพราะธรรมชาติไม่ได้รับรู้เรื่องสิทธิ ธรรมชาติก็เป็นการดำรงอยู่ในสภาวะเช่นนั้น เช่น ถ้าเราบอกว่าเรามีสิทธิในชีวิต เราจะเอาสิทธินั้นยันกับธรรมชาติไม่ได้ เช่นบอกว่าเรามีสิทธิ์ที่จะไม่ตาย ไม่ได้

แต่ว่าเอาเข้าจริงแล้วการโต้แย้งในลักษณะแบบนี้ก็มีข้ออ่อนให้ถูกโต้แย้งได้อีกอย่างเหมือนกันว่า การพูดถึงสิทธิตามธรรมชาติอันที่จริงเขามุ่งหมายใช้บังคับหรือยังระหว่างมนุษย์ด้วยกัน พูดง่ายๆ คือความคิดในทางกฎหมายเป็นความคิดที่เกิดขึ้นเพื่อจะบรรลุวัตถุประสงค์บางอย่างเสมอ การคิดเรื่องสิทธิตามธรรมชาติขึ้นมา แน่นอนว่าเถียงกันได้ว่ามันมีหรือไม่ แต่มากกว่าว่ามีหรือไม่มี เขาคิดขึ้นมาเพื่ออะไร เพื่อให้มนุษย์มีความชอบธรรมในการนำสิทธินี้ยันกับอำนาจของรัฐ มันจึงไม่ใช่เป้าหมายว่าจะใช้ยันกับธรรมชาติหรือไม่ สิทธิใช้ยันกับมนุษย์ด้วยกัน เราไม่สามารถนำสิทธิไปยันกับความเชื่อทางศาสนาได้ เป็นไปได้ว่าความคิดกฎหมายธรรมชาติอาจจะมีนัยแตกต่างกับความคิดเรื่องธรรมะ อาจจะมีบางส่วนทับซ้อนกัน แต่ความคิดเรื่องสิทธิซึ่งถูกสืบสาวออกมาจากสภาวะในธรรมชาติแบบนี้ มันสัมพันธ์กับความคิดเรื่องความยุติธรรมเหมือนกัน เพราะมันเปิดช่องให้มนุษย์สามารถอ้างอิงสิทธินี้ยันกันเอง ไม่ใช่ยันกับธรรมชาติ

ในแง่นี้ ถ้าเราจะมองดูโลกรอบตัวเรา เราจะพบว่ามันมีอะไรบางอย่างที่ปะปนกันอยู่ คือมีสภาวะธรรมชาติที่เกิดขึ้นมา เราทุกคนถูกโยนเข้ามาในโลกมนุษย์ใบนี้ แล้วทุกคนล้วนแต่เรียนรู้โลกทั้งนั้น ไม่มีใครให้คำตอบสุดท้าย คำตอบสุดท้ายที่มีให้มันเป็นความเชื่อทางศาสนาทั้งสิ้นขึ้นอยู่กับเราศรัทธาและเชื่ออะไร มันมีกฎเกณฑ์ในโลกธรรมชาติของมัน แต่ว่ากฎเกณฑ์อื่นๆ ในทางปรัชญาและทางนิติศาสตร์เป็นเรื่องเกี่ยวกับคุณค่า เป็นเรื่องที่มนุษย์ให้คุณค่าบางอย่าง เราไม่รู้ว่าสำนึกของมนุษย์ตลอดระยะเวลาอันยาวนานของมนุษยชาติเกิดการให้คุณค่าแบบนี้ขึ้นมาเมื่อไร แต่มันไม่ได้เป็นสภาวะธรรมชาติของโลก กฎเกณฑ์ 2 อันนี้เป็นกฎเกณฑ์คนละแบบ เราเอามาปนกันไม่ได้

ถ้ามีคนคนหนึ่งฆ่าอีกคนหนึ่งตาย การที่มีคนหนึ่งตายอันนี้คือสภาวะธรรมชาติ ที่เหลือทั้งหมดเป็นการให้คุณค่าของการฆ่านั้นว่าคุณจะให้ค่ามันแบบไหน เขายิงด้วยเจตนาที่จะพรากชีวิตคนนี้ด้วยกิเลส โทสะ โมหะ โลภะของเขา เขายิงเพราะเขาป้องกันตัว เขายิงเพราะเขาเป็นทหารตามคำสั่งผู้บังคับบัญชา การฆ่าเหล่านี้ถูกประเมินค่าต่างกันทั้งสิ้น ผมไม่แน่ใจว่าธรรมชาติจะประเมินค่าเรื่องเหล่านี้ด้วย แต่มันเป็นการประเมินค่าของมนุษย์เอง พวกนี้วิชาการด้านสังคมศาสตร์และมนุษยศาสตร์จะช่วยตอบคำถามเหล่านี้ว่าควรจะประเมินค่าอย่างไร

ความคิดในกลุ่มที่ 2 ที่มองกฎหมายว่าอยู่ในสภาวะธรรมชาตินั้นเอง ในปัจจุบัน แม้จะเสื่อมความนิยมไปมากแล้ว แต่มันกลับมาปรากฏตัวขึ้นในกฎหมายบ้านเมือง มันจะพันกับการออกแบบโครงสร้างของรัฐ การออกแบบรัฐธรรมนูญ

กฎหมายคืออะไรในสำนักคิดอื่นๆ

นอกจากสองกลุ่มนี้แล้ว ยังมีกลุ่มย่อยอื่นๆ อีกที่มองกฎหมายจากมิติอื่น เช่น บางสำนักคิดมองว่ากฎหมายเกิดขึ้นจากวิวัฒนาการของมนุษย์ มันไม่ได้มีอยู่ในธรรมชาติแท้ๆ แล้วก็ไม่ได้เกิดจากการบัญญัติขึ้นด้วย แต่มันเกิดขึ้นจากพัฒนาการโดยสภาวะในสำนึกของมนุษย์ แล้วเกิดเป็นกฎเกณฑ์บางอย่างขึ้นมา ความคิดที่บอกว่ากฎหมายเกิดขึ้นจากประวัติศาสตร์ของชาตินั้นๆ เป็นทฤษฎีหนึ่งที่ได้รับความนิยมอย่างมากในเยอรมนีในช่วงศตวรรษที่ 19 แต่ปัจจุบันก็เสื่อมถอยความนิยมลงไปมาก เพราะกระแสนี้มีขึ้นเพื่อตอบสนองวัตถุประสงค์ของนักคิดที่ต้องการสร้างความรู้สึกหรือความคิดที่เชื่อว่ากฎหมายของชาติแต่ละชาติมีความแตกต่างกัน กระแสความคิดนี้ต้องระวังเพราะมันจะเป็นกระแสความคิดที่สนับสนุนการใช้กฎหมายให้สอดรับกับธรรมเนียมประเพณีบางอย่างในชาติซึ่งบางทีอาจมีลักษณะเป็นการกดขี่ก็ได้

บางคนบอกว่ากฎหมายที่พูดมาทั้งหมดผิดทั้งนั้น กฎหมายไม่ใช่อะไรเลยนอกจากคำพิพากษาของศาล กฎหมายที่เป็นพระราชบัญญัติ เป็นกฎหมายธรรมชาติ เป็นกฎหมายที่พัฒนาการมาจากประวัติศาสตร์ไม่ได้มีหรอก กฎหมายที่ปรากฏตัวขึ้นจริงๆ คือมันปรากฏว่าศาลตัดสินว่าอย่างไรและนั่นแหละคือกฎหมาย อันนี้เป็นการมองกฎหมายจากมุมมองความเป็นจริง เป็นการมองกฎหมายจากมุมมองทางจิตวิทยา คือมองว่ากฎหมายคือสิ่งที่ผู้พิพากษาใช้ เพราะฉะนั้นถ้าคุณอยากรู้ว่ากฎหมายคืออะไร คุณต้องไปศึกษาดูว่าคนตัดสินคดีเป็นใคร มีภูมิหลังชีวิตอย่างไร มีความโน้มเอียงอะไร ชอบหรือไม่ชอบอะไร มีทัศนะทางการเมืองแบบไหน และเมื่อตัดสินคดีนั้นออกมา นั่นคือกฎหมาย

ความคิดนี้ช่วยให้เราวิเคราะห์การใช้กฎหมายได้ดีขึ้นมาก แต่ความคิดแบบนี้มองว่ากฎหมายที่บัญญัติขึ้นเป็นเพียงหลักในการทำนายว่าผู้พิพากษาตัดสินคดีอย่างไร มันไม่ใช่กฎหมายจริงๆ ถ้าใครอยากรู้ว่ากฎหมายจริงๆ คืออะไร ก็ต้องไปศึกษาคำพิพากษา อันนั้นแหละคือกฎหมายจริงๆ

ผมสรุปในเบื้องต้นว่าเวลามองว่ากฎหมายคืออะไร มันมองได้หลายอย่าง สำหรับฝ่ายที่คิดว่ากฎหมายวิวัฒนาการมาจากประวัติศาสตร์หรือฝ่ายที่คิดว่ากฎหมายคือคำพิพากษาของศาล เขาอาจไม่ได้คิดว่ากฎหมายสัมพันธ์กับความยุติธรรมหรือไม่ อย่างฝ่ายที่มองว่ากฎหมายคือคำพิพากษาของศาล เขาบอกว่ามันไม่ใช่เรื่องความยุติธรรมหรอก ความยุติธรรมเป็นสิ่งที่ลวงเรา ที่เราเชื่อ เราเข้าใจ แต่ความจริงมันคือสิ่งที่ศาลตัดสินออกมา กฎหมายจึงปรากฏตัวผ่านคำพิพากษาของศาลในความคิดของกลุ่มนี้

ความยุติธรรมคืออะไร

โดยสรุปในเบื้องต้นถ้าพูดถึงกฎหมายกับความยุติธรรมอาจสรุปได้ว่ามีความคิดอยู่ 2 กระแสใหญ่ ความคิดแรกไม่ว่าจะมองกฎหมายจากแง่มุมไหน เมื่อเกิดเป็นกฎหมายขึ้นมาแล้วไม่เกี่ยวพันอะไรกับความยุติธรรม อีกกลุ่มหนึ่งบอกว่ากฎหมายเกี่ยวข้องสัมพันธ์อย่างยิ่งกับความยุติธรรม ปัญหาที่เกิดขึ้นตามมาก็คือความยุติธรรมนั้นคืออะไร

ในช่วงหลายปีที่ผ่านมาผมมีโอกาสได้พูดเรื่องนี้ ความยุติธรรมคืออะไรเป็นสิ่งที่ถกเถียงกัน เป็นปัญหาชั่วนิรันดร์ของมนุษยชาติ นักกฎหมายที่มีชื่อเสียงท่านหนึ่งที่ศึกษารวบรวมความคิดเรื่องความยุติธรรมคืออะไร ได้แนวคิดเรื่องความยุติธรรมเป็นร้อยๆ แต่ถ้าเราจะพูดอย่างกระชับที่สุดว่าความยุติธรรมคืออะไร เราอาจมองได้ว่าความยุติธรรมเป็นข้อเรียกร้องทางศีลธรรมบางอย่าง ใช้เป็นเกณฑ์วัดการกระทำอันใดอันหนึ่งว่าถูกหรือไม่ถูก มันเป็นข้อกำหนดในทางศีลธรรม เราก็พยายามหาเกณฑ์ว่าข้อกำหนดในทางศีลธรรมนี้คืออะไร ซึ่งก็มีหลายแนวทาง แนวทางที่อาจได้รับการยอมรับมากที่สุด เรายอมรับตรงกันว่าแกนของความยุติธรรมในรัฐอย่างน้อยคือความเสมอภาคไม่ว่าจะมองจากมุมมองแบบไหน

ในมุมมองแบบกรีกสมัยโบราณหรือในมุมมองสมัยใหม่ตามทฤษฎีความยุติธรรมของจอห์น รอลส์ ซึ่งตั้งฐานคิดแบบสัญญาประชาคม เวลาที่รอลส์มองความยุติธรรมเขาตั้งฐานคิดไม่ต่างกับของนักกฎหมายธรรมชาติที่มองเรื่องสัญญาประชาคม ความคิดแบบจอห์น ล็อค โทมัส ฮอบส์ ถ้าคุณอยากรู้ว่าความยุติธรรมคืออะไร คุณต้องสมมติตัวเองในสถานการณ์ที่คุณไม่รู้ที่ทางของตัวเองแน่นอนในสังคม เป็นคนที่มีเหตุมีผลทั่วไป แต่ไม่รู้สถานะของตัวเองชัดเจน แล้วกำหนดปัญหาขึ้นมา แล้วมองผ่านม่านของความไม่รู้และคิดว่าแบบไหนที่เที่ยงธรรมและถูกต้อง แต่ไม่ว่าคุณจะมองจากแง่มุมไหนก็ตามสุดท้ายแล้ว เวลานำมาใช้จริงๆ แกนของความยุติธรรมคือเรื่องความเสมอภาค

หมายความว่าเวลาที่เราจะจัดการแบ่งปันประโยชน์อะไรบางอย่าง คุณต้องแบ่งปันบนฐานคิดเรื่องความเสมอภาค แต่ว่าอะไรคือความเสมอภาคก็ยังเถียงกัน เพราะเวลาเราแบ่งปันประโยชน์อะไรบางอย่าง แต่ละคน แต่ละสถานการณ์ มันไม่มีอะไรเหมือนกันเสียทีเดียวหรอกในชีวิตมนุษย์ ทุกคนเป็นคนเหมือนกัน แต่ว่ามีรายละเอียดแตกต่างกัน แต่สิ่งนี้ฝ่ายที่เชื่อในกฎหมายบ้านเมืองบอกว่าคุณก็เอาไปใช้ตอนที่จะกำหนดกฎเกณฑ์ในทางกฎหมายขึ้นมา ไม่ได้ใช้ตอนที่ปรับใช้กฎหมาย แล้วถ้าเรามองในแง่มุมนี้ กฎหมายกับความยุติธรรมถ้าทำให้ชัดเจนแม่นยำมากขึ้น ผมคิดว่าเราควรจะแบ่งการพิจารณาความยุติธรรมกับกฎหมายออกเป็น 2 แบบหรือ 2 ชั้น

ความยุติธรรมในการบัญญัติกฎหมาย

ชั้นแรกก็คือความยุติธรรมในการบัญญัติกฎหมายว่าในชั้นนี้สัมพันธ์กับความยุติธรรมอย่างไร ชั้นที่ 2 ก็คือความสัมพันธ์ระหว่างความยุติธรรมกับการบังคับใช้กฎหมาย ในชั้นนี้มันสัมพันธ์กับความยุติธรรมอย่างไร ถ้าเราแยกออกเป็น 2 กลุ่มนี้บางทีข้อถกเถียงเรื่องความยุติธรรมกับกฎหมายอาจจะชัดเจนขึ้น

กลุ่มแรก ข้อยุติผมคิดว่าอาจจะไม่ยากนัก ความยุติธรรมกับการบัญญัติกฎหมาย คำถามว่าในการบัญญัติกฎหมายควรต้องคำนึงถึงความยุติธรรมด้วยหรือไม่ ผมคิดว่าไม่มีแนวคิดหรือนักคิดคนไหนที่จะคัดค้านเรื่องนี้ แม้ในฝ่ายที่เคร่งครัดเรื่องกฎเกณฑ์ของกฎหมาย ในชั้นที่คุณจะบัญญัติอะไรเป็นกฎหมาย คุณคำนึงถึงความยุติธรรมได้ แต่ความยุติธรรมเป็นเพียงหนึ่งในคุณค่าหลายๆ อย่างที่ต้องนำมาใช้ในการบัญญัติกฎหมาย แล้วในบางกรณีความยุติธรรมในความคิด ความรู้สึกทั่วไป อาจจะตอบปัญหาบางอย่างไม่ได้ ถ้าเรื่องนั้นเป็นปัญหาทางเทคนิคหรือเป็นปัญหาที่ต้องประเมินค่าในทางจริยธรรม เช่น ถ้าเราจะบัญญัติกฎจราจรถามว่าความยุติธรรมเกี่ยวพันอะไรมากน้อยแค่ไหนหรือไม่ บางทีอาจจะน้อยมาก อย่างการบังคับว่ารถจะวิ่งซ้ายหรือวิ่งขวาก็ต้องทำให้เหมือนกัน ตรงนี้ไม่ใช่เรื่องความยุติธรรม แต่เป็นเรื่องของประโยชน์หรือความสอดคล้องกับประโยชน์ที่จะได้ ในแง่นี้ความยุติธรรมอาจจะมีน้ำหนักและบทบาทน้อย

แต่เราลองเปลี่ยนตัวอย่างกฎเกณฑ์ในการกำหนดกฎหมายใหม่ เช่น ถ้าเราต้องกำหนดกฎเกณฑ์เรื่องการทำแท้งซึ่งเป็นปัญหาใหญ่และในสังคมไทยเป็นปัญหาที่อยู่ใต้พรม เป็นปัญหาที่สังคมไทยไม่ถกเถียงและพูดกันอย่างเปิดเผย เป็นปัญหาที่เกี่ยวพันกับปรัชญา กฎหมาย และอื่นๆ อีกมากมาย แต่ถ้าเราจะต้องกำหนดกฎเกณฑ์หนึ่งเป็นกฎหมาย เราจะนำความยุติธรรมมาใช้แค่ไหน ยุติธรรมกับใคร ยุติธรรมกับชีวิตในท้องแม่ แต่ถ้ามองในแง่ของสิทธิของคนซึ่งเป็นแม่ เขาไม่พร้อม กฎหมายจะบังคับให้เขาต้องอุ้มท้องต่อไปนานแค่ไหน เราจะเห็นว่าคำถามแบบนี้ไม่มีคำตอบที่ถูกเพียงคำตอบเดียว

แล้วเวลาบัญญัติกฎหมายมันต้องตกลง คำตอบเรื่องความยุติธรรมก็อาจไม่ได้เป็นตัวชี้ด้วยว่าคุณต้องทำแบบนั้นถึงจะยุติธรรม มันเถียงกันได้หลากหลาย บางคนบอกว่าไม่ได้เลย ผมคิดว่าการทำแท้งอาจจะตรงกันในเกือบทุกศาสนาว่าเป็นสิ่งที่ทำไม่ได้ ในทางพุทธก็บอกว่ามันเป็นบาป แต่ว่าเรื่องบาปกับการกำหนดกฎหมายสองเรื่องนี้อาจจะไม่รับกัน เพราะฉะนั้นต้องยอมรับว่าในการกำหนดกฎหมาย มันมีการชั่งน้ำหนักและกำหนดเป็นกฎเกณฑ์ในกฎหมายขึ้นมาในชั้นนี้ความยุติธรรมมีบทบาทหนึ่ง

แน่นอนมันจะมีปัญหาเกิดขึ้นอีกอันหนึ่งว่าถ้าตอนบัญญัติกฎหมาย คนที่มีอำนาจในการบัญญัติกฎหมายไม่สนใจใยดีมิติความยุติธรรมเลย คือเป้าหมายของกฎหมายนั้นบัญญัติขึ้นเพื่อการกดขี่คน ตรงนี้จะมีปัญหาว่ากฎเกณฑ์ที่ว่าจะยังเป็นกฎหมายหรือไม่

ฝ่ายที่เชื่อว่ากฎหมายเกิดจากการบัญญัติขึ้นจากอำนาจรัฐถือเป็นกฎหมายเสมอ อีกฝ่ายหนึ่งบอกว่าไม่ใช่ มันขัดกับความยุติธรรม ไม่เป็นกฎหมาย สองฝ่ายนี้เถียงกันจนถึงปัจจุบันนี้ แล้วไม่มีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งได้รับชัยชนะอย่างเด็ดขาด บางห้วงเวลากระแสที่ว่าไม่ต้องสนใจว่ากฎหมายจะหมายกดหรือไม่ ขึ้นเป็นกระแสนำ เขาบอกว่าถ้ากฎหมายมันกดขี่ คนบัญญัติกฎหมายไม่แยแสความยุติธรรมเลย ไม่ใช่หน้าที่ในระดับของการใช้กฎหมายแล้ว แต่เป็นหน้าที่ของคนที่จะต้องทลายกฎหมายที่หมายกดและทำกฎหมายอันใหม่ขึ้นมาที่ยุติธรรม แต่ตราบเท่าที่คุณยังทำลายมันไม่ได้ มันยังมีค่าเป็นกฎหมายอยู่

อีกฝ่ายหนึ่งยืนยันว่ามันไม่เป็นกฎหมายเลย ซึ่งฝ่ายนี้ในชีวิตจริงมักเป็นฝ่ายที่พ่ายแพ้เสมอ คุณจะถูกตามล่า คุณต้องลี้ภัย คุณต้องติดคุก คุณถูกฆ่าตาย โลกในความเป็นจริงมันมีสภาวะแบบนี้ ในสภาวะที่ยังเปลี่ยนไม่ได้ มันจะเกิดแบบนี้ขึ้น แต่ความคิดแบบหลังนี้ก็เป็นอุดมการณ์บางอย่างที่ผลักให้คนพยายามต่อสู้เพื่อเปลี่ยนแปลงไปสู่สิ่งที่ดีกว่า อันนี้ก็คือชั้นของการบัญญัติกฎหมายซึ่งอาจกล่าวได้ว่าความยุติธรรมเป็นสิ่งที่ต้องคำนึงถึงและถ้าผู้บัญญัติกฎหมายคำนึงถึงความยุติธรรมด้วยแล้ว แม้กฎหมายอาจจะไม่ยุติธรรมอยู่บ้าง โดยทั่วไปก็ยอมรับกันได้ว่าเป็นกฎหมาย

ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ (แฟ้มภาพ)

ความยุติธรรมในการใช้กฎหมาย

ทีนี้มาถึงตอนที่ใช้กฎหมาย ปัญหาคือเราจะใช้กฎหมายให้มันยุติธรรมได้หรือไม่ คณะนิติศาสตร์ที่ผมทำงานอยู่ ในช่วงหลังๆ ในห้องบรรยายของคณะจะมีสโลแกนติดอยู่ คำที่ฮิตที่สุดที่อยู่ในสโลแกนนั้นคือคำว่า ธรรม ยุติธรรมหรือคำว่าธรรมเลยก็ตาม การใช้กฎหมายต้องใช้ให้ยุติธรรม ความยุติธรรมเป็นยอดปรารถนาของกฎหมาย อะไรก็ว่าไป ปัญหาที่มากไปกว่านั้นก็คือสโลแกนแบบนี้ซึ่งเป็นเทรนสมัยใหม่ก็มีปัญหานิดหน่อยเพราะเป็นการตัดบางส่วนมาโควท ไม่มีบริบททั้งหมด โควทหลายอย่างมุ่งตรงไปที่ตรงกลางพอดี แต่โควทบางอย่างไม่ใช่ ต้องดูบริบทว่าคนพูดหมายความว่าอย่างไร

แต่สิ่งที่เกิดขึ้นคือนักกฎหมายถูกสอนว่าต้องคำนึงถึงความยุติธรรม ธรรมะ ในการใช้กฎหมาย เอาเข้าจริงนักกฎหมายก็ตอบได้ยากเหมือนกันว่า สุดท้ายแล้วเวลาที่ใช้กฎหมาย คุณเอาความยุติธรรมเข้าไปแทนที่ตัวบทได้หรือไม่ ซึ่งหลักในทางนิติศาสตร์บอกว่าไม่ได้ อันนี้มันตอบคำถามที่ผมตั้งไว้ในตอนต้นด้วยว่าทำไมเราจึงไม่ยอมให้การตัดสินคดีเอาความยุติธรรมแทนที่กฎหมาย อันนี้เป็นข้อยุติโดยทั่วไป เราไม่ปล่อยให้คนที่ตัดสินคดีใช้สัมผัสและความรู้สึกที่ตัวเองคิดว่ายุติธรรมโดยไม่สนใจกฎหมายที่ถูกเขียนขึ้นมา เพราะมันจะมีความไม่แน่นอนเกิดขึ้นตลอดเวลาในการตัดสินคดี

แต่ปัญหาจะเกิดขึ้นแบบนี้ สมมติว่ากฎหมายนั้นถูกเขียนขึ้นมาโดยไม่ยุติธรรม โดยที่คนเขียนกฎหมายก็นึกไม่ถึงว่าเมื่อเขียนออกมาแล้วสภาพการณ์ในอนาคตจะทำให้กฎหมายนี้ไม่ยุติธรรม สถานการณ์แรกผู้ใช้กฎหมายจะทำอย่างไร ตัวกฎเกณฑ์มันไม่ยุติธรรม เขาจะตัดสินตามกฎเกณฑ์นั้นไปตามที่ถูกสอนมาว่าเอาความยุติธรรมเข้าแทนที่กฎหมายไม่ได้ต้องตัดสินตามนั้น หรือเขาสามารถทำอย่างอื่นได้ อันนี้เป็นปัญหาแรก

อันที่ 2 โดยตัวของกฎหมายเองไม่ได้บอกว่ามันยุติธรรมหรือไม่ยุติธรรม มันถูกเขียนขึ้นมากลางๆ มันขึ้นอยู่กับการปรับใช้ แต่ผู้พิพากษาไม่ได้ใช้ความพยายามในการแสวงหาความยุติธรรมแม้แต่น้อยในการปรับใช้กฎหมาย หรือแม้แต่จงใจบิดผันกฎหมาย หรือใช้กฎหมายให้เกิดผลอย่างไม่ยุติธรรม เราต้องแยก 2 สถานการณ์นี้ออกจากกันเพราะมันจะทำให้การตำหนิคนที่ใช้กฎหมายแตกต่างกันไปด้วย

อันแรก กฎหมายไม่ยุติธรรมในทางเนื้อหา แต่มันเป็นกฎหมายแล้วและคนใช้กฎหมายต้องใช้กฎหมายนั้น เขาจะทำอย่างไรกับกฎหมายที่ไม่ยุติธรรมนั้น อันที่ 2 ตัวกฎหมายเองมันกลางๆ ถ้าเขาใช้กฎหมายนั้นไปตามความรู้สึกนึกคิดของเขาโดยไม่สนใจความยุติธรรม ตัดสินคดีไปแล้วเกิดผลที่ไม่ยุติธรรมได้ไหม หรือแม้แต่เขาจะบิดผันกฎหมายนั้นด้วยความตั้งใจให้เกิดผลที่ไม่ยุติธรรมได้ไหม แล้วจะมีการตรวจสอบกันอย่างไร

เราเอาคำถามแรกก่อน กฎหมายที่ไม่ยุติธรรมเวลานำมาใช้กับข้อเท็จจริงแล้วผู้พิพากษาที่ต้องบังคับใช้คดีรู้สึกว่ามันไม่ยุติธรรม เขาตัดสินตามกฎหมายไม่ได้เพราะจะทำให้เกิดผลที่เลวร้าย ที่ไม่ยุติธรรมขึ้นมา เขาต้องทำอย่างไร เรื่องนี้มีคำตอบอยู่ คำตอบแรกคือมุ่งแสวงหาความยุติธรรมภายในตัวระบบนั่นเอง เพราะเราเชื่อว่าระบบกฎหมายนั้นถูกทำขึ้นเพื่อตอบสนองสันติสุขของสังคม ความยุติธรรมต้องเป็นหนึ่งในคุณค่าของระบบกฎหมายนั้นๆ โดยสภาพ ถ้ากฎหมายไม่ได้ถูกเขียนขึ้นมาอย่างไม่ยุติธรรมอย่างเห็นได้ชัด ภายในระบบผู้พิพากษาจะทำได้หลายอย่าง หนึ่ง เขาต้องพยายามตีความเพราะบางทีอำนาจของผู้พิพากษาอยู่ที่การตีความ ใช้เทคนิคการตีความกฎหมายผ่อนคลายความไม่ยุติธรรมอันนั้นลง แล้วตัดสินหรือปรับให้มันยุติธรรมขึ้นได้ในตอนใช้

สอง ถ้าเขาทำไม่ได้ หมายความว่าเขาปรับใช้กฎหมายนั้นไม่ได้ เขามีอีกวิธีหนึ่งคือในบางระบบกฎหมายหลักความยุติธรรมปรากฏตัวขึ้นผ่านตัวกฎเกณฑ์ที่เป็นลายลักษณ์อักษรในรัฐธรรมนูญ เช่น หลักความเสมอภาค คนต้องเสมอภาคกันต่อหน้ากฎหมาย ผ่านเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ผ่านหลักสิทธิเสรีภาพ เขาจะมีโอกาสที่จะผลักเรื่องนี้ให้ผู้พิพากษาระดับที่สูงขึ้นเป็นคนตัดสิน เช่น ส่งเรื่องไปยังองค์กรศาลรัฐธรรมนูญเพื่อให้ชี้ว่ากฎหมายที่เขาใช้นั้นขัดรัฐธรรมนูญ เขาไม่ใช้กฎหมายเลย แต่จากสำนึกของเขา เขาส่งไปให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนชี้ ศาลรัฐธรรมนูญก็จะมีอำนาจตีความเพื่อปรับให้เกิดความยุติธรรมขึ้นมา อันนี้เป็นการแก้ปัญหาจากภายในระบบ ซึ่งบางระบบยอมให้แก้แบบนั้นได้ในรัฐซึ่งเป็นนิติรัฐ

ไม่มีนิติรัฐที่ไม่มีนิติธรรม

คำว่านิติรัฐเป็นคำหนึ่งที่ถูกใช้อย่างเข้าใจผิดมากในภาษาไทย หลายท่านบอกว่าประเทศไทยเป็นนิติรัฐที่ไม่มีนิติธรรม คอลัมนิสต์บางคนก็เขียนว่าเราเอานิติรัฐไม่ได้ ต้องเอานิติธรรม มันสะท้อนให้เห็นว่าในสังคมของเราชอบคำว่า ธรรมะ อยู่ แต่เอาเข้าจริงๆ แล้วที่บอกว่าเป็นนิติรัฐโดยไม่มีนิติธรรม มันเป็นไปไม่ได้ เหตุผลเพราะว่านิติรัฐนั้นไม่ใช่รัฐที่ปกครองโดยกฎหมายอย่างเดียว แต่เป็นรัฐที่ปกครองโดยกฎหมายที่เป็นธรรม คือความคิดเรื่องความยุติธรรมมันซ่อนอยู่ในคำว่านิติรัฐอยู่แล้ว ไม่ได้แยกขาดกัน ที่เราเรียกว่า rule of law ที่แปลว่านิติธรรม มันไม่ต่างอะไรกับคำว่านิติรัฐที่พัฒนาขึ้นมาในภาคพื้นยุโรป เพียงแต่มันเน้นถ้อยคำต่างกัน เพราะฉะนั้นนิติรัฐที่ไม่มีนิติธรรมจึงมีไม่ได้ ถ้าไม่มีนิติธรรม มันไม่ใช่นิติรัฐ ถ้าเป็นนิติรัฐกฎหมายต้องมุ่งแสวงหาความเป็นธรรมอยู่บ้าง มันอาจจะไม่เป็นธรรมก็ได้ในบางกรณี แต่เขามุ่งหาความเป็นธรรมอยู่

แต่สมมุติว่าถ้ารัฐที่เราอยู่ไม่ใช่นิติรัฐ คือถ้าเป็นนิติรัฐและกฎหมายไม่เป็นธรรม คนใช้กฎหมายก็พยายามแสวงหาความยุติธรรมจากระบบ ประชาชนทั่วไปที่เห็นว่ากฎหมายไม่เป็นธรรมก็รณรงค์เคลื่อนไหวให้เปลี่ยนแปลงกฎหมายนั้นผ่านมติสาธารณะให้เกิดการเปลี่ยนแปลงภายในระบบ แต่ถ้าคุณพยายามทำแล้วไม่ได้ เปลี่ยนแปลงก็ไม่ได้ อันนี้ก็จะเป็นประเด็นที่นำไปสู่การหักโค่น คือถ้ารัฐไม่ยอมให้ทำอะไรเลย ไม่ยอมให้แสดงความคิดเห็น ไม่ยอมให้พูดถึง ผลก็คือรัฐนั้นไม่ใช่นิติรัฐ พอไม่เป็นนิติรัฐแล้ว การแสวงหาความยุติธรรมในระบบมันจะเป็นไปไม่ได้ คุณต้องสถาปนาความยุติธรรมขึ้นมาใหม่

การเปลี่ยนแปลงอะไรหลายอย่างในโลกนี้ที่เป็นการเปลี่ยนแปลงระบอบ มันเกี่ยวพันกับเรื่องนี้ทั้งนั้น คือในตัวระบอบเดิมคุณแสวงหาความยุติธรรม ความเป็นธรรมไม่ได้ คุณต้องหักโค่น แล้วทำมันขึ้นมาใหม่ แต่จะทำมันขึ้นมาใหม่ในลักษณะไหนเป็นอีกประเด็นหนึ่ง ตอนนี้ส่วนใหญ่เราพูดถึง 2475 ซึ่งเป็นการแสวงหาความเป็นธรรมอย่างหนึ่งในลักษณะที่ทำให้กลุ่มต่างๆ ในสังคมอยู่ด้วยกันได้ ไม่ทำลายกลุ่มผลประโยชน์ ไม่ทำลายสถาบันทางการเมือง สถาบันทางรัฐธรรมนูญ สถาบันทางจารีตทิ้ง แต่เอาไว้ให้อยู่ด้วยกัน แต่ถ้าถึงจุดหนึ่งคนรู้สึกว่ามันไม่ใช่ ตัวระบอบนี้มันดำรงอยู่ไม่ได้ อันนี้มันก็จะไปหาความเปลี่ยนแปลงจากภายนอกระบอบเข้ามา

แฟ้มภาพ ประชาไท

เมื่อผู้พิพากษาเผชิญกับกฎหมายที่ไม่ยุติธรรม

เมื่อผู้พิพากษาเผชิญกับกฎหมายที่ไม่ยุติธรรมอย่างร้ายแรงซึ่งหมายความว่าตอนเขียนกฎหมายผู้เขียนไม่ได้แสวงหาความยุติธรรมเลยแม้แต่น้อยจะทำอย่างไร ทำได้ 2 อย่าง ฝ่ายหนึ่งบอกว่าผู้พิพากษามีหน้าที่ต้องปฏิเสธไม่ใช้กฎหมายนั้น อีกฝ่ายหนึ่งบอกว่าเมื่อผู้พิพากษาต้องตัดสินตามกฎหมาย แม้กฎหมายจะไม่ยุติธรรมและพยายามแสวงหาความยุติธรรมในระบบแล้วไม่ได้ คุณไม่มีทางเลือกอื่นคุณต้องเปล่งเสียงแห่งกฎหมายออกไปตามนั้น แม้จะไม่ยุติธรรมก็ตาม ถ้าสำนึกของคุณไม่สามารถเปล่งเสียงแห่งกฎหมายนั้นออกไปได้ คุณต้องลาออก

ทีนี้สมมติว่ากฎหมายที่ออกมาอาจจะมีความไม่ยุติธรรมอยู่บ้างนิดหน่อยหรือเป็นกลางๆ ผู้พิพากษามีความสามารถในการปรับใช้กฎหมายให้ยุติธรรมได้ ยกตัวอย่างเช่นในดินแดนแห่งหนึ่งซึ่งเกิดการรัฐประหารค่อนข้างบ่อย หลังจากที่มีการรัฐประหารแล้ว คณะรัฐประหารก็รู้ว่าความชอบธรรมมีน้อย มิพักต้องพูดถึงความยุติธรรมซึ่งไม่มี เมื่อรัฐประหารสำเร็จและจะตั้งระบอบใหม่ขึ้นมา วิธีการหนึ่งที่จะต้องใช้ก็คือใช้องค์กรตุลาการหรือศาลในระบบปกติบังคับใช้กฎหมายตามที่เขาบัญญัติขึ้นมา เขากุมอำนาจบัญญัติกฎหมายแล้วส่งกฎหมายนี้ให้องค์กรที่อยู่ในระบบเดิมใช้ สมมติกฎหมายที่ออกมามันไม่ยุติธรรม พอมาถึงตอนที่ใช้ผู้พิพากษาจะทำตัวอย่างไร

สมมุติเขาออกคำสั่งมาแล้วก็มีการฝ่าฝืนคำสั่ง มีการดำเนินคดีกับคนที่ฝ่าฝืนคำสั่งของคณะรัฐประหารศาลก็ดำเนินกระบวนการไป อยู่มาวันหนึ่งกระบวนการยังไม่เสร็จ คณะรัฐประหารต้องส่งคืนอำนาจในระดับหนึ่งพยายามเข้าสู่สภาวะที่ใกล้สภาวะการณ์ปกติ แต่ตอนที่เขาจะส่งคืนอำนาจ เขาก็รู้ว่าคนที่ฝ่าฝืนคำสั่งเขายังมีคดีความในศาลอยู่ เขาก็บอกต่อไปว่าการส่งคืนอำนาจนี้ไม่กระทบกระเทือนกับสิ่งที่เขาทำไปแล้วก่อนหน้านั้น ก็จะเป็นปัญหากับคนที่ตีความว่าการไม่กระทบกระเทือนกับสิ่งที่ทำไปก่อนหน้าจะตีความอย่างไร

ตีความได้ 2 อย่าง หนึ่ง ตีความว่าการส่งคืนอำนาจจะไม่กระทบกระเทือนกับการดำเนินคดีที่ผ่านมาและจะดำเนินคดีต่อไป อันที่ 2 คุณตีความว่าการไม่กระทบกระเทือนกับสิ่งที่ทำมาแล้ว หมายความว่าคนที่ถูกดำเนินคดีจะไปฟ้องเจ้าหน้าที่รัฐเพื่อดำเนินคดีหรือฟ้องร้องค่าเสียหายไม่ได้ แต่ศาลต้องเลิกดำเนินการพิจารณาคดีต่อไป ต้องยกทิ้งทั้งหมด ตรงนี้คนเป็นผู้พิพากษามีทางเลือกที่จะตีความ

สถานการณ์เปิดช่องให้เขามีทางเลือกได้ 2 ทาง เขามีโอกาสจะเลือกใช้กฎหมายที่ยุติธรรมได้หรือไม่ เขามี ถ้าเขารู้ว่ามันเกิดขึ้นจากตัวระบบที่ไม่ถูกต้องก็มีทางเลือก คำถามต่อมาก็คือถ้าเขาเลือกทางที่ไม่ยุติธรรม คือทางที่สนับสนุนอำนาจที่ไม่เป็นธรรม เราจะประเมินคุณค่าของศาลหรือผู้พิพากษาในลักษณะนี้อย่างไร เราก็ต้องบอกว่าเขาไม่ได้พยายามแสวงหาความเป็นธรรมให้แก่บุคคลแล้ว เขากลายเป็นเพียงปากในการเปล่งเสียงแห่งกฎหมายที่หมายกดของคนที่ครองอำนาจอยู่ในห้วงเวลาหนึ่ง มันก็เป็นสิ่งที่เราต้องถือว่าไม่ถูกต้องเพราะอันหลังเขาสามารถตีความได้โดยไม่กระทบกระเทือนต่อสถานะใดๆ ของเขาเลย

ผมว่าในทางปรัชญาและจริยศาสตร์ เราสามารถประเมินค่าการกระทำนี้ได้ว่าไม่ยุติธรรม เพราะคุณไม่ได้เสียหายอะไร ไม่ต้องเสี่ยงกับชีวิตการงานของคุณ แต่คุณยังขืนเปล่งเสียงแห่งกฎหมายที่หมายกดนั้นออกไป คุณไม่พยายามลดทอนกฎหมายที่หมายกด แล้วเปล่งเสียงแห่งกฎหมายซึ่งเชื่อมโยงกับความยุติธรรมออกไป

ในแง่นี้ เราอาจจะบอกได้ว่าในชั้นของการใช้กฎหมายหรือสุดท้ายไม่ว่าเราจะถือคติแบบไหน ก็ปฏิเสธน้ำหนักของความยุติธรรมในการใช้กฎหมายไม่ได้ ที่ผมพูดอย่างนี้ไม่ได้หมายความว่าผู้พิพากษาต้องเอาความยุติธรรมเข้าแทนที่กฎหมาย คุณยังคงต้องใช้กฎหมายนั้นอยู่ แต่ต้องพยายามใช้กฎหมายนั้นไปในทิศทางที่ถูกต้องยุติธรรม แน่นอน เมื่อถึงจุดนี้ก็จะมีการเถียง ศาลจะบอกว่านี่คือยุติธรรมของเขา คือยุติธรรมตามกฎหมายที่หมายกด เราต้องถามเขาหรือวิพากษ์วิจารณ์เขาได้ว่าความยุติธรรมตามกฎหมายที่หมายกดใช่ความยุติธรรมหรือเปล่า หรือโดยแท้จริงแล้วมันคือความอยุติธรรม

ในที่สุดถ้าเราพูดถึงความสัมพันธ์ของสองสิ่งนี้ เราก็คงจะพอเห็นภาพอยู่ว่าในชั้นของการบัญญัติกฎหมายความยุติธรรมเข้ามาโดยที่ไม่มีปัญหาอะไร ในชั้นของการใช้กฎหมายความยุติธรรมจะมีปัญหาอยู่บ้างในกรณีที่ขัดฝืนกับตัวบท โดยทั่วไปถ้าเป็นความไม่ยุติธรรมที่มีสภาพไม่ร้ายแรงแปลว่ากฎหมายออกจากองค์กรที่มีความชอบธรรมในการออกกฎหมาย แม้กฎหมายนั้นจะไม่ยุติธรรมบ้าง เราอาจจำเป็นต้องทนกับความไม่ยุติธรรมนั้นบ้าง เพื่อรักษาเอาไว้ซึ่งคุณค่าอีกอันหนึ่งซึ่งก็คือสันติสุขในระบบกฎหมายให้เรื่องนั้นมันยุติลงไป แปลว่าการที่ศาลใช้กฎหมายอาจจะมีบางเรื่องที่ไม่ยุติธรรมอยู่ แต่ไม่ถึงขนาดที่ทนทานไม่ได้ อันนั้นมันมีคุณค่าอีกอันหนึ่งมาประกบก็คือความมั่นคงแน่นอนแห่งสิทธิ แห่งกฎหมาย แห่งนิติฐานะ และเราจำเป็นต้องยอม เพราะถ้าทุกคนไม่ยอม ทุกคนอ้างความยุติธรรมจากสายตาของตัวเองหมด สังคมตั้งมั่นอยู่ไม่ได้

แต่ถ้าความไม่ยุติธรรมนั้นถึงระดับ อันนี้ตอบยากมาก เช่น บังคับใช้กฎหมายที่ออกโดยองค์กรที่ขาดความชอบธรรมอย่างสิ้นเชิงในการออกกฎหมาย อันนี้ต้องถือเป็นความไม่ยุติธรรมที่ถึงระดับแล้ว  ตรงนี้เราอาจต้องเรียกร้องผู้พิพากษาว่าคุณจะเปล่งเสียงแห่งกฎหมายแบบนั้นออกมาอย่างเต็มปากเต็มคำไม่ได้ ถ้าคุณทำแบบนั้น คุณก็เป็นเพียงเครื่องมือของกลไกของความอยุติธรรมเท่านั้นเอง แล้วคุณจะอ้างว่าเป็นกฎหมายที่คุณต้องถือตามไม่น่าจะได้ แน่นอน มันมีมาตรบางอย่างเหมือนกันในแง่ของการใช้กฎหมายในชั้นขององค์กรที่ใช้กฎหมาย

ผมยกตัวอย่างถ้าเราอยู่ต่อหน้าศาล อะไรคือพื้นฐานที่เราควรจะได้ หมายถึงศาลต้องตรวจสอบข้อเท็จจริงให้ถี่ถ้วนก่อนตัดสินคดี คนที่ตัดสินคดีเราต้องไม่มีส่วนได้เสียเกี่ยวข้อง ไม่มีอคติในเรื่องนั้น มีความรู้ความเชี่ยวชาญเพียงพอในเรื่องนั้นๆ ที่จะหยั่งรู้ผลในทางกฎหมายที่ถูกต้อง มีกระบวนการพิจารณาที่เปิดเผย มีกฎหมายวิธีพิจารณาที่บังคับเป็นการทั่วไป คนที่ถูกฟ้องคดีมีสิทธิ์ในการมีทนายความ สิ่งต่างๆ เหล่านี้เขาต้องมีครบ ความยุติธรรมในแง่นี้เป็นความยุติธรรมในเชิงกระบวนการซึ่งจับต้องได้ง่ายและเป็นพื้นฐานที่ต้องมี ถ้าตรงนี้ไม่มี อันนี้จบ

ภาพการพ่นสัญลักษณ์ประท้วงศาล (แฟ้มภาพ)

หากผู้พิพากษาบิดผันกฎหมาย

แต่ถ้ามันเกิด abuse กฎหมายในชั้นของการตีความของผู้พิพากษา อันนี้จะยุ่งยากมากกว่า ถามว่าจะแก้ปัญหาอย่างไร ในระบบต้องเปิดให้มี 2 อย่างคือ หนึ่ง ต้องมีกฎเกณฑ์ที่ทำให้ผู้พิพากษามีความพร้อมรับผิด ถ้าประเทศไหนไม่มี มันไม่ยุติธรรม เพราะคนที่เปล่งเสียงแห่งกฎหมายเปล่งออกไปโดยไม่ต้องรับผิดชอบอะไรเลย แม้ว่าสิ่งที่เปล่งออกไปนั้นจะผิด แม้ว่าคุณจะบิดเบือนกฎหมายในนามของความยุติธรรม แต่พอมีกฎเกณฑ์แล้วมันจะมีปัญหาตามมาอีก มันจะส่งผลให้ผู้พิพากษาไม่กล้าตัดสินหรือกลัว เพราะฉะนั้นกฎเกณฑ์ที่จะนำไปใช้ต้องยกระดับขึ้นถึงขนาดว่าคำตัดสินนั้นเห็นได้ชัดว่าผิด เป็นการบิดเบือนกฎหมาย ระบบต้องสร้างกลไกขึ้นมาให้เขาพร้อมรับผิด แต่ถ้าเรื่องนั้นเป็นเรื่องความเห็นไม่เหมือนกัน มองต่างกันได้ ไม่ถึงขนาดผิด แม้ว่าถึงที่สุดอาจจะไม่ถูกก็ลงโทษเขาไม่ได้ ซึ่งในหลายระบบมีกฎเกณฑ์เอาผิดผู้พิพากษา

อันที่ 2 เครื่องมืออีกอันหนึ่งที่จะใช้ในการตรวจสอบคำพิพากษาคือการวิพากษ์วิจารณ์ การเปิดให้มีการแสดงออก ถ้าระบบไหนก็ตาม คุณกดการแสดงออก ไม่ยอมเปิดให้มีการแสดงออก มันก็เป็นการสร้างความอยุติธรรมขึ้นมาอีกระดับหนึ่ง นอกจากตัวคำพิพากษาไม่ยุติธรรมแล้ว คนในสังคมที่เห็นว่ามันไม่ยุติธรรมก็ยังพูดอะไรไม่ได้อีก มันเป็นการกด 2 ระดับ ถ้าตัวคำพิพากษาไม่ยุติธรรม แต่สังคมวิพากษ์วิจารณ์ได้เพื่อส่งเสียงของตัวเองออกไปเพื่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงในวันข้างหน้า อันนี้มันยังมีช่องทางหรือเนื้อที่ที่จะปรับให้ระบบนี้ยุติธรรมขึ้นได้ในภายหน้า แต่ถ้าตรงนี้มันถูกกดซ้ำอีกชั้นหนึ่ง ระบบมันจะปิด

จาก rule of king ถึง rule of law

ที่ผมพูดมาทั้งหมดลองเอามาปรับกับสังคมไทยในปัจจุบันว่า ในที่สุดแล้วสภาพของกฎหมายของเราในปัจจุบันมันมีลักษณะแบบนั้นไหม และนี่จะเป็นคำตอบว่าเรามีนิติรัฐหรือไม่ คนที่บอกว่าเรามีรัฐธรรมนูญแล้วเท่ากับเรามีนิติรัฐแล้ว ซึ่งไม่ใช่เลย มันเป็นคนละเรื่อง นิติรัฐต้องมองกลับไปเรื่องความยุติธรรมเหล่านี้ เขาไม่ได้บอกว่าทุกอย่างต้องยุติธรรมทุกเรื่อง มันมีได้บางเรื่องที่มันไม่ยุติธรรม แล้วต้องจบ มันยอมกันได้บ้าง เพื่อรักษาระบบกฎหมาย แต่ไม่ใช่ปิด 2 ชั้น ถ้าอย่างนี้มันจะทำให้เกิดความอยุติธรรมซ้ำสอง สังคมไทยมีแนวโน้มแบบนั้น ซึ่งส่วนหนึ่งเป็นผลมาจากระบบตุลาการในบ้านเราที่เป็นระบบปิด

การเป็นระบบปิดไม่ได้หมายความว่าเราไม่มีผู้พิพากษาที่มีจิตใจที่ยุติธรรม มีความเชี่ยวชาญทางกฎหมาย แต่มันไม่ประกันว่าจะเป็นแบบนั้นทั้งหมด อันนี้เป็นเรื่องปกติในทุกองค์กร ซึ่งในทางการวางระบบต้องวางระบบแบบนี้เสมอและนี่ก็คือหลัก rule of law ถามว่า rule of law แตกต่างจากกฎเกณฑ์อื่นๆ อย่างไร rule of law คือการสร้างระบบถ่วงดุลตรวจสอบขึ้นมาเพื่อทำให้ความยุติธรรมที่ล่องลอยผ่านเข้ามาในระบบได้บ้าง เราไม่ได้ไว้วางใจความยุติธรรมกับตัวบุคคล

คติตะวันออกส่วนหนึ่ง รวมถึงคติตะวันตกในอดีตก่อนที่เป็น rule of law คือ rule of king เป็นกษัตริย์ที่มีอำนาจสมบูรณ์ คือเรามุ่งเน้นไปที่ทศพิธราชธรรมโดยหวังว่าเมื่อพระมหากษัตริย์มีทศพิธราชธรรมแล้ว ความยุติธรรมก็จะเกิดขึ้นเองจากการปกครองของพระองค์ แต่เราปฏิเสธไม่ได้หรอกว่าในห้วงเวลาของประวัติศาสตร์ พระมหากษัตริย์ในโลกนี้มีทั้งที่ทรงทศพิธราชธรรมและไม่ทรงทศพิธราชธรรม ระบบจึงไม่ให้อำนาจอยู่ที่คนคนเดียว

พัฒนาการที่เรียกว่า rule of law จึงเป็นพัฒนาการที่ต่อเนื่องมาจากอดีต จริงๆ แล้ว rule of king มีประโยชน์อย่างหนึ่งก็คือความมั่นคงซึ่งเป็นคุณค่าอย่างหนึ่งในการอยู่ร่วมกัน ถ้าคุณมีกษัตริย์ที่มีอำนาจเด็ดขาดคุณสร้างความมั่นคงได้ ทำให้เกิดการอยู่ร่วมกันแบบที่ไม่แตกหักได้ แต่ rule of king ที่เน้นความมั่นคงอาจจะอ่อนเรื่องความยุติธรรม มันไม่มีแดนให้เสียงของความยุติธรรมพูดขึ้นมาได้ พอมาถึง rule of law เขาจึงให้ความยุติธรรมเข้ามาได้ แต่ในขณะเดียวกันก็เอาข้อดีของ rule of king บางส่วนเข้ามาผ่านการออกกฎหมาย ผ่านการปกครองโดยกฎหมาย ก็คือกฎหมายที่พยายามแสวงหาความเป็นธรรมในชั้นของการบัญญัติและในชั้นของการปรับใช้

แฟ้มภาพ ประชาไท

ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขคืออะไร

ในช่วงตอบคำถาม ผู้เข้าฟังการบรรยายคนหนึ่งถามวรเจตน์ว่า ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขเป็นการปกครองแบบไหน ทำไมอำนาจที่ถูกยึดไปจากประชาชนไม่วกกลับมาที่ประชาชน ทำไมกลับไปที่องค์พระมหากษัตริย์ และสถาบันพระมหากษัตริย์อยู่ในฐานะองค์กรอะไรในรัฐธรรมนูญ

วรเจตน์ตอบว่า

การปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขคืออะไร จริงๆ ระบอบนี้กลายเป็นถ้อยคำที่มีลักษณะเฉพาะในระบบกฎหมายไทยมาตั้งแต่ปี 2490 รัฐธรรมนูญที่ถือเป็นต้นแบบและวางแนวคิดนี้คือรัฐธรรมนูญ 2492 ซึ่งนักวิชาการจำนวนหนึ่งมองว่าเป็นรัฐธรรมนูญกษัตริย์นิยม คือมีการถวายพระราชอำนาจกลับคืนให้พระมหากษัตริย์และถ้อยคำแบบนี้ก็ถูกใช้ต่อเนื่องมา ผมคิดว่ายังไม่มีใครให้ความหมายได้จริงๆ ว่าระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขนั้นเนื้อหาคืออะไรบ้าง หลัก the king can do no wrong จะใช้กับระบอบนี้ได้มากน้อยแค่ไหน ทั้งหมดนี้ยังไม่มีคำอธิบาย แต่ถ้าจะมี มันจะมีทิศทางไปยังรัฐธรรมนูญ 2492 คือเสริมพระราชอำนาจและสถานะพระมหากษัตริย์หรือให้อยู่ในสถานะซึ่งมีความพิเศษไปกว่าองค์กรและสถาบันอื่นๆ ในทางรัฐธรรมนูญ

อีกอันหนึ่งก็คือพอตัวระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขมีปัญหาในการให้ความหมาย เพราะประชาธิปไตยของบ้านเราในทางปฏิบัติไม่ใช่ประชาธิปไตย แต่เป็นประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขซึ่งเป็นอัตลักษณ์เฉพาะ ถามว่าทำไมผมถึงพูดแบบนี้เพราะตอนที่มีการยึดอำนาจปี 2549 คณะที่ยึดอำนาจใช้ชื่อว่าคณะปฏิรูปการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ในภายหลังคณะนี้ได้เปลี่ยนชื่อภาษาอังกฤษ democratic system in the king as head of state เหตุผลเพราะว่าพอใช้คำนี้มันไม่เป็นที่รู้จักในทางสากล แต่ชื่อภาษาไทยเขาไม่ได้เปลี่ยน แต่ถึงปัจจุบันนี้ยังไม่มีใครบอกได้ว่ามีลักษณะอะไรบ้าง กรณียุบพรรคไทยรักษาชาติก็เป็นกรณีหนึ่งที่ศาลพยายามวางว่าบ้านเรา ระบอบนี้ต่างจากที่อื่นๆ

เวลารัฐประหารทำไมอำนาจจึงกลับไปอยู่ที่พระมหากษัตริย์ไม่กลับมาอยู่ที่ประชาชน อันนี้เป็นคำอธิบายของนักกฎหมายมหาชนท่านหนึ่ง เป็นเพียงทฤษฎีหนึ่งที่เสนอว่าการเปลี่ยนแปลงการปกครองเป็นการพระราชทานอำนาจมา อำนาจจึงเป็นของพระมหากษัตริย์กับประชาชนร่วมกันเมื่อมีการยึดอำนาจแล้ว อำนาจกลับไปอยู่ที่ประชาชนมันแสดงออกไม่ได้ ต้องกลับไปอยู่ที่พระมหากษัตริย์ซึ่งเป็นองค์กรที่แสดงออกได้ ผมไม่ได้บอกว่าเห็นด้วยกับทฤษฎีนี้

ที่ถามว่าพระมหากษัตริย์มีสถานะอะไรในรัฐธรรมนูญ อันนี้ตอบได้ว่ามีสถานะเป็นประมุขของรัฐ ด้วยเหตุนี้จึงเป็นผู้แทนของรัฐในทางระหว่างประเทศซึ่งเป็นสถานะของกษัตริย์ในทุกประเทศที่มีเหมือนกัน ส่วนพระราชอำนาจตามรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายจะเป็นอย่างไร ตรงนี้แตกต่างกัน ผมพอจะตอบได้อย่างหนึ่งว่าพระราชอํานาจของพระมหากษัตริย์ในรัฐธรรมนูญ 2560 เพิ่มขึ้นอย่างมีนัยยะสำคัญ แตกต่างจากรัฐธรรมนูญก่อนหน้านั้น พระมหากษัตริย์จึงมีสถานะบางอย่างเป็นองค์กรผู้ใช้อำนาจเองได้ แต่ด้วยเหตุที่ระบบกฎหมายเขียนเรื่องการใช้อำนาจให้เป็นไปตามพระราชอัธยาศัย แล้วมีกฎเกณฑ์กำหนดว่าพระมหากษัตริย์ทรงอยู่ในสถานะอันเป็นที่เคารพสักการะ ผู้ใดจะฟ้องร้องไม่ได้ ทำให้การใช้อํานาจของพระมหากษัตริย์ไม่สามารถถูกฟ้องหรือดำเนินคดีในศาลได้