24 มี.ค.2564 ที่โรงแรมไอบิส สไตล์ รัชดาภิเษก สมชาย ปรีชาศิลปกุล อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ นำเสนอรายงานวิจัยเรื่อง “ขอบเขตและอำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญรวมทั้งดุลยภาพในการคุ้มครองเสรีภาพในการชุมนุม”  ในเวที “บทเรียนและสภาพปัญหาจากพระราชบัญญัติการชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. 2558 และบทบาทของฝ่ายตุลาการในการคุ้มครองเสรีภาพในการชุมนุม" ที่จัดโดย ศูนย์วิจัยและพัฒนากฎหมาย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ มูลนิธินิติธรรมสิ่งแวดล้อม และสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ

โดยเวทีดังกล่าวมีขึ้นเพื่อนำเสนอการศีกษาสภาพปัญหาและผลกระทบต่อการชุมนุมสาธารณะที่เกิดขึ้นภายหลังจากกฎหมายฉบับนี้ถูกนำมาใช้ตั้งแต่ปี 2558 และมีข้อเสนอในการแก้ไขกฎหมายและองค์กรตุลาการที่ต้องตรวจสอบการใช้อำนาจของตำรวจและพิจารณาคดี

สมชาย ปรีชาศิลปกุล ภาพจาก EnLaw

สมชายกล่าวว่าก่อนหน้าปี 2558 ไม่มีกฎหมายที่เกี่ยวกับการชุมนุมสาธารณะมาก่อน และ พ.ร.บ.ชุมนุมสาธารณะ พ.ศ.2558 นี้ก็เกิดขึ้นโดยสภานิติบัญญัติแห่งชาติที่ตั้งขึ้นมาโดยคณะรัฐประหารที่ทำรัฐประหารเมื่อปี 2557 และเป็นครั้งแรกที่มีกฎหมายเกี่ยวกับการชุมนุมสาธารณะ ซึ่งตอนที่มีการอภิปรายกันก็คือกฎหมายฉบับนี้จะเป็นการรับรองเสรีภาพการชุมนุมและเพื่อคุ้มครองผลประโยชน์ส่วนรวมของสาธารณะเพราะการชุมนุมอาจไปกระทบคนอื่นๆ ได้

ทั้งนี้กฎหมายฉบับนี้ก็ได้เปลี่ยนแปลงแนวทางการบริหารจัดการการชุมนุมสาธารณะไปโดยมีการจัดการก่อนที่จะมีการชุมนุมจากแต่เดิมที่จะมีการจัดการภายหลังเช่นการดำเนินคดีในกรณีที่มีการละเมิดกฎหมาย ซึ่งหลังจากมี พ.ร.บ.ชุมนุมฯ แล้วจะต้องมีการแจ้งเพื่อทราบกับเจ้าหน้าที่ก่อนแต่ไม่ใช่การขออนุญาต แต่การแจ้งเพื่อทราบในทางนิตินัยภายหลังก็กลายเป็นการขออนุญาตในทางพฤตินัย

แต่สิ่งที่เป็นปัญหาพื้นฐานของกฎหมายเลยก็คือคำนิยามของการชุมนุมสาธารณะที่ทำให้การกระทำใดๆ ในทางสาธารณะมันตกอยู่ภายใต้กฎหมายฉบับนี้แทบทั้งหมด ซึ่งกิจกรรมบางประเภทอาจจะไม่เข้าหลักเกณฑ์เป็นการชุมนุมสาธารณะก็ได้ และยังมีเรื่องพื้นที่หวงห้าม และการกำหนดรูปแบบการแจ้งการชุมนุมและเงื่อนไขการชุมนุมที่ต้องปฏิบัติตาม ซึ่งกฎหมายนี้มีการวางหลักเกณฑ์และข้อจำกัดไว้เป็นจำนวนมาก

สมชายกล่าวว่ากฎหมายฉบับนี้ได้สร้างปัญหาไว้ 6 ประการต่อการชุมนุมสาธารณะ

1. ทำให้การกิจกรรมสาธารณะทุกประเภทกลายเป็นการชุมนุมภายใต้กฎหมายนี้หมด แม้ว่าบางกิจกรรมอาจไม่เกี่ยวข้องกับการชุมนุม เช่น การเล่นละครใบ้เพื่อรำลึกการเสียชีวิตในปี 2553 หรือการเปิดเพลงประเทศกูมีและแขวนตุ๊กตาหมีที่หน้ากองบัญชาการกองทัพบก การยื่นหนังสือร้องเรียนถึงผู้มีอำนาจ ทำให้ในช่วงที่มีการใช้กฎหมายฉบับนี้ในช่วงปี 2558-2562 มีประมาณ 60 คดี โดยแบ่งสัดส่วนเป็นคดีชุมนุมทางการเมือง เช่นการเลือกตั้ง เรียกร้องประชาธิปไตย 49% การชุมนุมเรียกร้องเรื่องทรัพยากรเรื่องสิทธิในที่ดิน เช่น การไปยื่นหนังสือหรือรวมตัวเพื่อคัดค้านโครงการของรัฐ 42% ประเด็นสิทธิแรงงาน 3% และอื่นๆ อีก 6%

2. แนวทางปฏิบัติที่ไม่เป็นไปในแนวทางเดียวกันของเจ้าหน้าที่รัฐ แม้ว่าจะมีคู่มืออย่างชัดเจน เช่นการชุมนุมผ่านหลายพื้นที่ของตำรวจที่ไม่ชัดเจนว่าต้องแจ้งแค่สถานีเดียวหรือว่าต้องแจ้งทุกสถานีตลอดเส้นทางที่ผ่าน

3. มีความไม่ชัดเจนว่าตำรวจมีคำสั่งห้ามหรือเป็นเพียงคำแนะนำที่ทำหรือไม่ทำตามก็ได้ เพราะหลายครั้งคนที่จัดคิดว่าไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะจึงไม่ได้แจ้งกับทางเจ้าหน้าที่ แต่พอจัดกิจกรรมแล้วตำรวจก็บอกว่าควรจะต้องแจ้งทางผู้จัดก็ไปแจ้ง แต่เมื่อไปแจ้งตำรวจก็ไม่รับแจ้งโดยบอกว่าต้องแจ้งจัดก่อนจึงไม่ให้มีการชุมนุมเกิดขึ้น หรือบางทีเป็นคำแนะนำเช่นให้ตำรวจเห็นว่าควรย้ายสถานที่จัดไปที่อื่นซึ่งคำแนะนำนี้จะถือเป็นคำสั่งห้ามหรือเป็นสิ่งที่ทำหรือไม่ทำก็ได้ ทำให้ผู้ชุมนุมลังเล

4. มีกฎหมายที่เกี่ยวกับการชุมนุมอื่นๆ ที่กระจายไปตามหน่วยงานต่างๆ ที่สร้างภาระและความยุ่งยากให้กับผู้ชุมนุม เช่น การต้องขออนุญาตใช้เครื่องขยายเสียงกับทางสำนักงานเขต เป็นต้น ซึ่งแยกมาจากการแจ้งจัดชุมนุมกับทางตำรวจ

5. การบังคับใช้กฎหมายที่เน้นการควบคุมและจำกัดการชุมนุมสาธารณะหรือเป็นการเลือกบังคับใช้แค่คนบางกลุ่ม ทั้งที่กฎหมายมีข้อกำหนดให้ตามมาตรา 19 ที่กำหนดหน้าที่ของเจ้าหน้าที่รัฐโดยเฉพาะตำรวจที่จะกลายเป็นเจ้าพนักงานดูแลการชุมนุมรักษาความปลอดภัยหรืออำนวยความสะดวกแก่ผู้ชุมนุมซึ่งไม่ปรากฏหรือเห็นน้อยมากเลยในการทำหน้าที่ แต่สิ่งที่เห็นในปัจจุบันจะเห็นว่าเจ้าหน้าที่พยายามเข้าไปควบคุมหรือจำกัดการชุมนุมเป็นหลัก ซึ่งเป็นการมองการชุมนุมในแง่ลบ หรือเห็นการเลือกบังคับใช้กฎหมายหรือไม่ใช้กับบางกลุ่ม ซึ่งปรากฏให้เห็นหลายครั้งผ่านสื่อ

6. การสลายการชุมนุม ที่ปรากฏหลายครั้งในช่วงรอบปีที่ผ่านมา ซึ่งตามพ.ร.บ.ชุมนุมฯ ได้กำหนดว่าต่อให้การชุมนุมใดเป็นการชุมนุมที่ผิดกฎหมายเจ้าหน้าที่รัฐก็ไม่สามารถใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุมได้ทันที กฎหมายได้กำหนดขั้นตอนให้เจ้าหน้าที่รัฐต้องทำเต็มไปหมด ทั้งต้องแจ้งแก่ผู้ชุมนุมก่อนว่าเป็นการชุมนุมที่ผิดกฎหมาย แล้วก็ไปร้องขอต่อศาล ศาลมีคำสั่งให้เลิกเจ้าหน้าที่ก็ต้องกลับมาประกาศให้ผู้ชุมนุมทราบ ขณะเดียวกันการดำเนินการของเจ้าหน้าที่รัฐต้องใช้กำลังและเครื่องมือเท่าที่จำเป็นเพราะฉะนั้นเจ้าหน้าที่รัฐไม่สามารถสลายชุมนุมได้ทันที หรือเมื่อเกิดจลาจลเจ้าหน้าที่รัฐก็ทำได้เท่าที่จำเป็นหมายความว่าต้องเป็นไปตามกฎหมายด้วย

   สมชายเห็นว่าการสลายการชุมนุมวันที่ 20 มี.ค.แม้เจ้าหน้าที่รัฐจะเห็นว่าขณะนี้ไม่ได้มีการบังคับใช้พ.ร.บ.ชุมนุมฯ แต่ต่อให้อยู่ภายใต้พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ เจ้าหน้าที่ก็ต้องปฏิบัติตามกฎหมาย ไม่มีสิทธิที่จะใช้ความรุนแรงซ้ำกับผู้ที่ถูกจับกุม

ตำรวจใช้กระสุนยางยิงในแนวระนาบในการสลายการชุมนุมของ REDEM เมื่อคืนวันที่ 20 มี.ค.2564 ภาพจากวิดีโอของนักข่าวเวิร์คพอยท์

“การสลายการชุมนุมที่เกิดขึ้นอย่าว่าแต่มาตรฐานสากลเลย แค่กฎหมายไทยก็ไม่สู้จะเข้า ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาไม่อนุญาตให้ตำรวจ ตึ่บ ตึ่บ ตึ่บ ต่อ นั่นหมายความว่าต้องทำตามกฎหมาย ผมคิดว่าประเด็นเรื่องการสลายการชุมนุมจะเป็นเรื่องที่ต้องถูกคิดถึงอย่างมาก” สมชายแสดงความเห็น

สมชายกล่าวว่าเสรีภาพการชุมนุมเป็นเรื่องสำคัญในระบอบประชาธิปไตย บางประเทศมีการบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแต่บางประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ เช่น ฝรั่งเศสที่เป็นคำวินิจฉัยขององค์กรตุลาการซึ่งเป็นไปในระดับเดียวกับรัฐธรรมนูญที่เสรีภาพการชุมนุมถือว่าเป็นเสรีภาพแบบหนึ่ง ซึ่งหลักการที่ยอมรับร่วมกันว่าการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ ซึ่งแน่นอนว่าการชุมนุมเพื่อการก่อการร้ายหรือทำลายความสงบโดยรวมก็คงไม่ได้แน่

ทั้งนี้ในกรณีถ้าเป็นการชุมนุมที่กระทบต่อหลักการพื้นฐาน หรือสถาบันต่างๆ ในสังคม สมชายกล่าวว่าในบางประเทศถือว่าทำได้ จะหยุดหรือจำกัดการชุมนุมได้ก็ต่อเมื่อเห็นได้ชัดเจนว่านำไปสู่ความรุนแรงหรือกระทบต่อความปลอดภัยสาธารณะถึงจะห้ามได้ ครั้งใดที่เป็นการชุมนุมที่เป็นเพียงแสดงความเห็น ต่อให้ส่งผลกระทบต่อสถาบันก็เป็นเรื่องที่ทำได้ยกเว้นเมื่อการแสดงความเห็นจะนำไปสู่ความรุนแรงอย่างชัดเจน ซึ่งเป็นหลักการที่ยอมรับกันในหลายประเทศ

สมชายกล่าวต่ออีกว่าจะต้องจำแนกว่ากิจกรรมใดถือเป็นการชุมนุมสาธารณะ เช่น เป็นการแสดงละครที่เป็นการแสดงออกเชิงสัญลักษณ์อันนี้ถือเป็นการกระทำในที่สาธารณะแต่ไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะ มีระยะเวลาเริ่มต้นและเลิกชัดเจน เพราะฉะนั้นกฎหมายหลายประเทศจึงจำแนกแยกแยะกิจกรรมที่เป็นการชุมนุมสาธารณะกับกิจกรรมที่ทำในที่สาธารณะแยกออกจากกัน แล้วกฎหมายจะมุ่งไปที่การชุมนุมสาธารณะเป็นหลัก อันไหนที่ไม่ใช่การชุมนุมกฎหมายจะไม่เข้าไปยุ่งเกี่ยวปล่อยให้ประชาชนสามารถกระทำได้ และถ้าพิจารณาในเชิงจำนวนด้วย การชุมนุมต้องเป็นกลุ่มทำร่วมกัน ถ้าทำคนเดียวก็ไม่ใช่การชุมนุมแน่

ประเด็นเรื่องสถานที่ สมชายเห็นว่าการชุมนุมสาธารณะในประเทศไทยอาจจะนึกถึงพื้นที่สาธารณะหรือพื้นที่ของราชการที่ไม่ใช่ของเอกชน แต่ในบางประเทศก็ยอมให้เกิดการชุมนุมสาธารณะในพื้นที่ของเอกชนบางประเภท โดยเฉพาะอย่างยิ่งพื้นที่ของเอกชนที่ประชาชนสามารถเข้าถึงได้ เช่น ห้างสรรพสินค้าหรืออาจจะเป็นสวนสาธารณะเอกชน ส่วนบางพื้นที่ที่เป็นข้อห้ามเด็ดขาดในพื้นที่สำคัญๆ ต้องชุมนุมนอกระยะ 50 เมตร หรือ 150 เมตรที่กำหนดตายตัว แต่หลายประเทศก็จะดูวัตถุประสงค์ของการชุมนุมว่ากระทบต่อสถานที่นั้นหรือไม่ เช่น เกาหลีใต้ถ้ามีการชุมนุมบริเวณสถานทูตในวันหยุดแล้วมีการกำหนดว่าต้องชุมนุมนอกระยะ 100 เมตรจากสถานทูตตายตัวก็ไม่เป็นไปตามวัตถุประสงค์ ซึ่งถ้าเป็นการชุมนุมในวันหยุดราชการที่สถานทูตไม่มีการทำงานก็สามารถทำได้ ดังนั้นข้อจำกัดเรื่องสถานที่จึงต้องคำนึงการใช้ประโยชน์ที่เกิดขึ้นจริงด้วยเพื่อไม่ให้เสรีภาพการชุมนุมถูกจำกัดไปอย่างง่ายๆ

แนวตู้คอนเทนเนอร์บนท้องสนามหลวงที่ถูกนำมาวางกั้นแนวเขตพระราชฐานเมื่อวันที่ 20 มี.ค.2564

สมชายกล่าวต่อในประเด็นข้อจำกัดของช่วงเวลาของการชุมนุมที่มีช่วงเวลาตามธรรมชาติคือกลางวันกลางคืนและช่วงเวลาที่เป็นสถานการณ์พิเศษ ช่วงเวลาตามธรรมชาติในเวลากลางคืนก็มักจะมีข้อห้าม กับช่วงเวลาที่เป็นสถานการณ์พิเศษ เช่นสถานการณ์ฉุกเฉินแบบนี้ หลายประเทศยอมรับว่าถ้าเป็นช่วงเวลาที่เป็นสถานการณ์ฉุกเฉิน การชุมนุมสาธารณะก็เกิดขึ้นไม่ได้

“แต่จะบอกว่าคล้ายประเทศไทยก็ไม่สู้จะคล้ายเท่าไหร่เพราะว่า ในหลายประเทศที่เขายอมรับได้เพราะการประกาศสถานการณ์พิเศษหรือสถานการณ์ฉุกเฉินเขามีการควบคุมตรวจสอบที่ค่อนข้างเคร่งครัด ไม่ใช่เป็นเรื่องแค่รัฐบาลอยากประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินก็ประกาศเลย แต่สามารถควบคุมตรวจสอบได้ เมื่อตรวจสอบได้ทั้งฝ่ายสภาและฝ่ายตุลาการ ดังนั้นหมายความว่าการประกาศสถานการณ์ที่มันฉุกเฉินหรือมันพิเศษมันต้องเป็นสถานการณ์ระดับเช่นนั้นจริงๆ แต่ในเมืองไทยผมคิดว่าการประกาศสถานการณ์ที่มันไม่ปกติ มันเป็นการประกาศที่ไม่ถูกตรวจสอบ” สมชายยังเห็นว่าควรมีการตรวจสอบการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินที่มีตั้งแต่เกิดการระบาดของโควิด-19 มากขึ้นด้วย

สมชายมีความเห็นว่านอกจากประเด็นปัญหาส่วนของบทบัญญัติกฎหมายที่ต่อให้แก้กฎหมายดีขึ้นมันก็ไม่ได้หมายความว่าเสรีภาพการชุมนุมมีขึ้นได้ทันที ยังมีอีก 2 ส่วนโครงสร้างขององค์กรตำรวจที่เป็นอิสระหรือไม่เป็นอิสระจากการเมืองถ้าสังคมไหนที่โครงสร้างของตำรวจไม่เป็นอิสระจากฝ่ายการเมือง ตำรวจก็จะถูกใช้เป็นเครื่องมือในการจำกัดเสรีภาพการชุมนุมได้ง่าย อีกส่วนคือระบอบการเมืองคือสังคมนั้นๆ มีระดับความเป็นประชาธิปไตยในระดับสูงหรือต่ำ ถ้ามีความเป็นประชาธิปไตยในระดับสูงก็จะช่วยให้เสรีภาพในการชุมนุมมีความเข้มแข็งขึ้น

“ถ้ามันดีทั้ง 3 อัน กฎหมายดี โครงสร้างตำรวจดี ระบอบการเมือง ผมคิดว่าอันนี้ก็โอเคเราก็จะอยู่ในสังคมที่การชุมนุมได้รับการเคารพ ถ้ากฎหมายไม่ดี โครงสร้างตำรวจดี ระบอบการเมืองดี ผมคิดว่ามันก็ยังพอไหว แต่ถ้าบทบัญญัติไม่ดี โครงสร้างตำรวจไม่ดี ระบอบการเมืองก็ไม่ดี ในความเห็นผมนะครับ ตอนนี้ที่นี่แหละเป็นแบบนี้” สมชายแสดงความเห็นต่อปัญหาเสรีภาพการชุมนุมในไทย

สมชายมีข้อเสนอต่อการแก้ไขพ.ร.บ.ชุมนุมฯ ใน 3 ประเด็นคือเชิงหลักการ เชิงบทบัญญัติและเชิงกระบวนการ

ประเด็นเชิงหลักการ สมชายเสนอว่าต้องให้ความสำคัญกับเสรีภาพการชุมนุมในฐานะเป็นหลักคุณค่าสำคัญของระบอบเสรีประชาธิปไตย เมื่อจะเขียนกฎหมายเกี่ยวกับการชุมนุม ถ้าไม่เห็นคุณค่าในเรื่องนี้เมื่อเขียนกฎหมายออกมาจะทำให้เกิดปัญหาตามมาอย่างมาก การจำกัดเสรีภาพในการชุมนุมทำได้แต่ต้องชัดเจนว่าจะจำกัดในเรื่องใดบ้างและไม่เปิดโอกาสให้เกิดการจำกัดเสรีภาพอย่างกว้างขวาง

นอกจากนั้นในเชิงหลักการยังมีการกำหนดบทลงโทษทั้งประชาชนและโดยเฉพาะกับเจ้าหน้าที่ของรัฐ เพราะกฎหมายของไทยมีการกำหนดบทลงโทษกับประชาชนเต็มไปหมดแต่ไม่มีบทลงโทษเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ไม่ได้ทำตามหน้าที่ตามกฎหมายนอกจากระบุหน้าที่ที่ต้องทำ

ประเด็นเชิงบทบัญญัติ ต้องมีความชัดเจนและต้องมุ่งเน้นที่การชุมนุมสาธารณะ หมายความว่าต้องทำให้การกระทำที่เรียกว่าการชุมนุมสาธารณะในกฎหมายไม่กวาดรวมเอากิจกรรมที่ทำในที่สาธารณะทุกอย่างเข้ามาอยู่ในกฎหมายฉบับนี้

นอกจากนั้นต้องทำให้พ.ร.บ.ชุมนุมฯ เป็นกฎหมายฉบับเดียวคือเป็น One Stop Service สำหรับการชุมนุมสาธารณะ เพื่อไม่ให้ประชาชนต้องแบกรับภาระในแง่ของการจัดการ และต้องทำให้หน่วยงานรัฐตระหนักว่าตนเองมีหน้าที่อำนวยความสะดวกให้แก่การชุมนุมสาธารณะพร้อมลงโทษ เพราะเขาเห็นว่าหน่วยงานรัฐในปัจจุบันไม่ตระหนักในเรื่องนี้

สมชายยังเสนอให้ยกเลิกโทษจำคุกจากการไม่ดำเนินการให้ครบถ้วนตามขั้นตอนในการจัดการชุมนุมออกไปจากกฎหมายการชุมนุมสาธารณะ เพราะยังมีกฎหมายอาญาอื่นๆ รองรับอยู่ เช่น เมื่อมีการชุมนุมเกิดขึ้นแล้วสร้างความเสียหายหรือทำให้มีคนเสียชีวิตก็มีกฎหมายอาญารองรับ การคงโทษจำคุกเอาไว้อยู่ในพ.ร.บ.ชุมนุมฯ ก็จะไม่สอดคล้อง

ส่วนข้อเสนอในเชิงกระบวนการ สมชายเสนอว่าจะต้องทำให้เป็นระบบแจ้งเพื่อทราบในทางปฏิบัติ แม้จะมีการเขียนไว้ในกฎหมายว่ามีวัตถุประสงค์แจ้งเพื่อทราบแต่หลายครั้งก็พบว่าการแจ้งเพื่อทราบในปัจจุบันกลายเป็นการขออนุญาตในทางปฏิบัติ ก็อาจจะต้องปรับเปลี่ยนในเรื่องนี้เพื่อให้ในทางปฏิบัติเป็นจริง

สมชายเสนอต่อในเรื่องการแจ้งจัดชุมนุมอีกว่าจะต้องทำให้การแจ้งจัดชุมนุมมีขั้นตอนเป็นระบบ สะดวกและสามารถเข้าใจได้ง่ายไม่ใช่ขึ้นอยู่กับหน่วยงานรัฐแต่ละแห่ง

นอกจากนั้นยังมีกระบวนการโต้แย้งการใช้อำนาจต้องสอดคล้องกับลักษณะของการชุมนุม เนื่องจากการชุมนุมมีหลายแบบทั้งแฟลชม็อบ การชุมนุมที่เป็นไปโดยธรรมชาติ ซึ่งเป็นกรณีที่เจ้าหน้าที่รัฐสั่งห้ามการชุมนุม สมชายมีข้อเสนอในเรื่องนี้ว่าผู้ชุมนุมต้องสามารถโต้แย้งการใช้อำนาจในการสั่งห้ามได้อย่างทันท่วงที เพราะว่าหลายครั้งก็เห็นว่าการใช้อำนาจสั่งห้ามกับกระบวนการโต้แย้งของผู้ชุมนุมไม่ทันท่วงทีสมชายกล่าวถึงข้อเสนอที่มีต่อตุลาการและศาลว่ามีบทบาทมากในการพิจารณาเรื่องเสรีภาพการชุมนุม เขาได้ยกตัวอย่างของต่างประเทศว่า บทบาทของฝ่ายตุลาการจะให้ความสำคัญต่อเสรีภาพการชุมนุมและการรักษาความสงบเรียบร้อยของสาธารณะและประโยชน์ส่วนรวมในฐานะที่มันเป็นเป้าประสงค์ของรัฐธรรมนูญ "หมายความว่าทั้งสิ่งที่เรียกว่าเสรีภาพในการชุมนุมและสิ่งที่เรียกว่าความสงบเรียบร้อยสาธารณะมันต้องควบคู่ไปด้วยกัน ไม่ใช่การใช้สิ่งที่เรียกว่าความสงบเรียบร้อยของสาธารณะมาเป็นกลไกในการจัดการหรือเป็นกลไกในการกำกับเสรีภาพในการชุมนุมหรือยุติเสรีภาพในการชุมนุม การจำกัดหรือยุติการชุมนุมทำได้มั้ย ทำได้ แต่ต้องสมเหตุสมผล หรือต้องได้สัดส่วนกับวัตถุประสงค์”

สมชายกล่าวต่อว่าในหลายประเทศจะต้องพิจารณาวินิจฉัยในเรื่องการจำกัดเสรีภาพการชุมนุม จะต้องเป็นไปโดยให้ความสำคัญกับสิ่งที่เรียกเสรีภาพการชุมนุม อย่างเช่นในประเทศฝรั่งเศสการจะจำกัดเสรีภาพจะต้องกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนน้อยที่สุดหรือต้องพิจารณาแล้วว่าผลประโยชน์ของมหาชนที่จะได้รับมากกว่าความเสียหายที่เกิดขึ้นกับเสรีภาพ เพราะฉะนั้นเมื่อไหร่ที่จะมีการจำกัดเสรีภาพจะต้องชัดเจนว่าเป็นมาตรการสุดท้ายและไม่มีทางเลือกแล้วจึงจะต้องทำการจำกัดเสรีภาพการชุมนุม ไม่ใช่เริ่มต้นด้วยการเห็นเมื่อเกิดการชุมนุมแล้วจะเกิดความวุ่นวายก็เลยห้ามชุมนุม

สมชายยกตัวอย่างศาลในประเทศเกาหลีใต้ที่เห็นว่าการห้ามชุมนุมไม่เกิน 100 เมตรจากสถานทูตอย่างเด็ดขาดนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ สามารถยกเว้นการชุมนุมในวันหยุดได้

นอกจากนั้นกระบวนการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการสั่งห้ามชุมนุมสาธารณะที่รวดเร็วและทันต่อเหตุการณ์ สมชายยกตัวอย่างว่าบางประเทศมีการพัฒนากระบวนการที่ทำให้การตรวจสอบด้วยอำนาจตุลาการเกิดขึ้นได้อย่างรวดเร็วทั้งการไต่สวนฉุกเฉินหรือการคุ้มครองชั่วคราวเช่น มีการสั่งห้ามแต่ยังไม่ปรากฏความรุนแรงเกิดขึ้นการชุมนุมย่อมกระทำได้ หรือเมื่อมีการสั่งห้ามชุมนุม ผู้ชุมนุมก็สามารถร้องขอให้มีการไต่สวนฉุกเฉินได้อย่างรวดเร็วเพื่อคุ้มครองเสรีภาพการชุมนุม ที่หลายประเทศพัฒนากระบวนการขึ้นมาเพราะเห็นความสำคัญของเสรีภาพการชุมนุม

แต่สำหรับบทบาทตุลาการของประเทศไทย สมชายกล่าวว่าบทบาทของศาลยุติธรรมจะเห็นได้ชัดว่ามีหน้าที่พิจารณาความผิดตามพ.ร.บ.ชุมนุมฯ สาธารณะ และสิ่งที่เกิดขึ้นในคำวินิจฉัยของฝ่ายตุลาการไทยที่ให้ความหมายการชุมนุมสาธารณะกว้างขวางมาก กล่าวคือเมื่อผู้ชุมนุมบอกว่ากิจกรรมที่เกิดขึ้นไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะ แต่ฝ่ายตุลาการก็จะเห็นว่าการรวมตัวของคนตั้งแต่ 2 คนและมีการประกาศผ่านสื่อสังคมออนไลน์เป็นการชุมนุมสาธารณะทั้งหมด ซึ่งเป็นปัญหาของการออกแบบกฎหมายและการตีความที่ไม่สอดคล้องของการชุมนุม เช่นการเล่นละครใบ้ หรือยืนเฉยๆ ประท้วงหรือการเอาหมีไปแขวนที่หน้ากองบัญชาการกองทัพบก สมชายเห็นว่าเป็นกิจกรรมการแสดงออกในที่สาธารณะ

สมชายยกประเด็นว่าใครถูกนับเป็นผู้จัดการชุมนุมบ้างนั้น ในหลายคดีก็พบว่าใครที่แชร์โพสต์กำหนดการในเฟซบุ๊กก็จะถูกสันนิษฐานว่าเป็นผู้จัดการชุมนุม ซึ่งเขาเห็นว่าเป็นการตีความที่กว้างขวางเกินไป ซึ่งไม่สอดคล้องกับการการชุมนุมหลายๆ แบบที่เกิดขึ้น

กิจกรรมยืนเฉยๆ ณ อนุสาวรีย์ชัยสมรภูมิเมื่อ 27 เม.ย.2559 ที่ทำให้อานนท์ นำภาถูกดำเนินคดีข้อหาไม่แจ้งจัดการชุมนุม แฟ้มภาพ

ส่วนประเด็นบทลงโทษที่มีการกำหนดโทษปรับที่เป็นจำนวนมากในความผิดที่ไม่เป็นความผิดในตัวมันเอง อย่างเช่น การชุมนุมโดยไม่แจ้งการชุมนุมที่มีโทษปรับสูงสุด 10,000 บาท ซึ่งการไม่แจ้งการชุมนุมไม่ได้เหมือนกับการฆ่าคนตายหรือทำให้คนเดือดร้อน ปกติกฎหมายจะไม่กำหนดโทษรุนแรงกับความผิดลักษณะที่ไม่ได้เป็นความผิดในตัวเองแบบนี้ และแต่ละศาลก็พิจารณาโทษอย่างไม่คงเส้นคงวาบางศาลพิจารณาปรับสูงสุด 10,000 บาท บางศาลก็ปรับ 1,000 หรือ 2,000 บาท

สมชายกล่าวถึงบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญที่ก็มีความสำคัญในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายต่างๆ ว่าขัดหรือแย้งรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญในหลายประเทศจะวินิจฉัยโดยเฉพาะในประเด็นเรื่องสิทธิเสรีภาพของประชาชนให้มีความเข้มแข็งขึ้นด้วยการตรวจสอบว่ากฎหมายที่ออกมานั้นขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่

“ในบ้านเรามี พ.ร.บ.ชุมนุมสาธารณะเกิดขึ้นแต่ว่าพ.ร.บ.ชุมนุมสาธารณะมันได้ทำให้เกิดภาระและความสลับซับซ้อนอย่างมากแก่การใช้สิทธิ พอเป็นแบบนี้ปุ๊ปถ้าศาลรัฐธรรมนูญคิดถึงเรื่องสิทธิเสรีภาพและให้ความสำคัญกับสิทธิเสรีภาพ ผมคิดว่านี่น่าจะเป็นบทบาทที่อาจจะช่วยคลี่คลายปัญหาที่มันเป็นอยู่ในขณะนี้”

สมชายกล่าวอีกว่าในกรณีศาลรัฐธรรมนูญจะต้องพิจารณาเกี่ยวกับพ.ร.บ.ชุมนุมฯ ที่ในขณะนี้มีคดีวิ่งไล่ลุงอยู่ในการพิจารณาของศาลอยู่ก็มีประเด็นที่ต้องพิจารณาว่า คือต้องให้ความสำคัญทั้งต่อเสรีภาพในการชุมนุมและการรักษาความสงบเรียบร้อยของสาธารณะในฐานะที่เป็นเป้าประสงค์ของรัฐธรรมนูญ

กิจกรรมวิ่งไล่ลุง ที่สวนรถไฟเมื่อวันที่ 12 ม.ค. 63 แฟ้มภาพ

เนื่องจากการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้เป็นการพิจารณาว่าการกระทำนั้นเป็นไปตามพ.ร.บ.ชุมนุมฯ หรือไม่ แต่ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาได้ว่ากฎหมายที่ออกมากระทบกระเทือนต่อเสรีภาพในการชุมนุมตามที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้หรือไม่

ประเด็นต่อมาคือความหมายของการชุมนุมต้องเป็นไปโดยสอดคล้องกับลักษณะการชุมนุม ในแง่นี้คือการชุมนุมใดไม่เท่ากับการทำกิจกรรมในที่สาธารณะหมด และหากเปรียบเทียบกับต่างประเทศแล้วสมชายก็เห็นว่าการวิ่งไล่ลุงเป็นกิจกรรมที่ทำในที่สาธารณะ ซึ่งคนก็โต้แย้งว่าการใช้พ.ร.บ.ชุมนุมฯ สาธารณะกับกิจกรรมนี้เป็นการใช้กฎหมายที่ผิดฝาผิดตัว

“ผมคิดว่าสิ่งที่อำนาจตุลาการจะช่วยผ่อนคลาย คลี่คลายปัญหานี้ได้คือต้องชี้ให้เห็นว่าการชุมนุมตามกฎหมายการชุมนุมสาธารณะที่เขียนไว้ มันกำลังจะครอบคลุมถึงการกระทำในที่สาธารณะทุกประเภทซึ่งอันนี้น่าจะเป็นสิ่งที่ขัดกับลักษณะการชุมนุมโดยทั่วไป” สมชายยังเห็นอีกว่า นอกจากนั้นการจำกัดเสรีภาพการชุมนุมในที่สาธารณะจะต้องทำเท่าที่จำเป็น สมเหตุสมผล และได้สัดส่วนกับวัตถุประสงค์อันชอบธรรม

“ไม่ใช่หมายความว่าเมื่อไหร่มีการชุมนุมสาธารณะ แล้วเจ้าหน้าที่รัฐสั่งห้ามปุ๊ปแล้วหมายความว่าการสั่งห้ามนั้นสามารถกระทำได้ มันต้องพิจารณาถึงความสมเหตุสมผลและความได้สัดส่วน มีทางเลือกอื่นอีกมั้ยที่รัฐจะดำเนินการ เป็นทางเลือกสุดท้ายหรือไม่ที่จะจำกัดเสรีภาพการชุมนุม ผมคิดว่าจะต้องคิดเรื่องต่างๆ เหล่านี้ควบคู่”

สมชายเห็นว่าตุลาการยังต้องมีอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในการสั่งห้ามชุมนุมที่รวดเร็วและทันต่อเหตุการณ์ ซึ่งประเด็นต่างๆ เหล่านี้จะทำให้สิทธิเสรีภาพในการชุมนุมพอจะขยับเดินหน้าต่อไปได้