ไทยเป็นหรือเคยเป็นประเทศที่ปกครองแบบนิติรัฐหรือไม่? สำหรับธงชัย คำตอบคือไม่เป็นและไม่เคยเป็น รากฐานแบบจารีตยังคงฝังแน่นในกฎหมายของไทยที่ให้ความสำคัญแก่รัฐมากกว่าการจำกัดอำนาจรัฐและปกป้องสิทธิเสรีภาพของประชาชน มันทำให้รัฐไทยเป็นรัฐอสูรกายที่มองประชาชนของตนเป็นศัตรู

งานพูดคุยใน clubhouse ที่จัดโดย CARE คิด เคลื่อน ไทย ในหัวข้อ ‘ศาล หลักนิติธรรม กับความขัดแย้งแตกแยกในสังคมไทย’ ช่วงหนึ่งได้เชิญธงชัย วินิจจะกูล จากภาควิชาประวัติศาสตร์ แห่งมหาวิทยาลัยวิสคอนซิน-แมดิสัน สหรัฐอเมริกา มาร่วมสนทนา

เป็นการพูดอีกครั้งที่ธงชัยย้ำให้เห็นว่าประเทศไทยไม่เคยเป็นนิติรัฐ ซ้ำยังให้อภิสิทธิ์ปลอดความผิดแก่รัฐและเจ้าหน้าและอภิสิทธิ์ด้านความมั่นคงในการใช้อำนาจรัฐที่เกินเลย ไม่ได้เป็นไปเพื่อจำกัดอำนาจรัฐและปกป้องสิทธิเสรีภาพของประชาชน

ธงชัย วินิจจะกูล (แฟ้มภาพ)

ประเทศไทยไม่เคยเป็นนิติรัฐ

ประเด็นที่บอกว่าเราอยู่ภายใต้กฎหมายพิเศษสารพัดชนิด ไม่ว่าจะเป็นกฎอัยการศึก พ.ร.ก.ฉุกเฉิน โควิดฉุกเฉิน รวมทั้งหมดนี้ในเวลา 7 ปีของรัฐบาลประยุทธ์ เราไม่ได้อยู่ภายใต้กฎหมายนั้นแค่ 8 เดือน แถม 8 เดือนนั้นก็มีกฎหมายอื่นๆ ที่จะมาเอาผิดและเล่นงานอย่างไม่เป็นธรรมได้

ผมขอขยายความว่าประเทศไทย 80 ปีคือย้อนไปถึงปี 2475 ถ้าย้อนกลับไปไกลกว่านั้นในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์จะเหมาะสมหรือไม่ เพราะในขณะนั้นไม่ใช่ระบบกฎหมายที่เป็นระบอบประชาธิปไตย แต่ขณะเดียวกันมันเริ่มเกิดระบบกฎหมายสมัยใหม่แล้ว ผมขอบอกว่าไม่ใช่ 7 ปีที่ผ่านมามีสภาพอย่างที่ทนายเมย์ (พูนสุข พูนสุขเจริญ ทนายความจากศูนย์ทนายความเพื่อสิทธิมนุษยชน) ว่าจะย้อนกลับไป 80 ถึง 100 ปีเมืองไทยส่วนใหญ่อยู่ภายใต้กฎหมายพิเศษเหล่านั้น มีระยะเวลาที่อยู่ภายใต้กฎหมายที่ควรจะเป็นปกติไม่เท่าไหร่

ในบทความที่ผมเสนอเมื่อปีที่แล้ว ผมนั่งคำนวณว่านับตั้งแต่สมัยสฤษดิ์เป็นต้นมา เราอยู่ภายใต้กฎหมายพิเศษกี่วัน แล้วอยู่ภายใต้กฎหมายปกติกี่วัน แล้วจะพบว่าสิ่งที่เราเรียกว่าปกติมันไม่ปกติ สิ่งที่มันควรจะเป็นภาวะไม่ปกติมันเป็นปกติ ถ้าหากนักสังคมศาสตร์ถือเอาอันนี้เป็นข้อเท็จจริงเบื้องต้นเราไม่สามารถพูดได้เลยว่าเราอยู่ภายใต้ระบบการปกครองด้วย rule of law หรือระบบยุติธรรมปกติความเป็นจริงมันฟ้อง

ถ้าเป็นผมอาจจะบอกว่าประเทศไทยไม่เคยเป็นนิติรัฐ มันเป็นประเด็นที่ผมเสนอเมื่อปีที่แล้ว แต่การพูดอย่างนี้ไม่ใช่การประชดแดกดันเพราะถ้าพูดตามหลักวิชาจริงๆ ว่านิติรัฐหมายถึงอะไร rule of law หมายถึงอะไร legal state หมายถึงอะไร อย่างที่เขาเชื่อกันถือกันเป็นหลักสากล คุณจะพบว่าประเทศไทยไม่เข้าข่ายและมีหลักพื้นฐานบางอย่างซึ่งตรงข้ามกับความเป็น legal state หรือ rule of law ด้วยซ้ำไป

ระบบกฎหมายสมัยใหม่ของไทยปรับปรุงเพื่อรับใช้รัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ไม่ใช่จำกัดอำนาจรัฐ

อะไรคือหลักพื้นฐานของหลักนิติธรรมแบบไทยๆ ที่ไม่เหมือนกับ rule of law อะไรคือสภาวะนิติรัฐแบบไทยๆ ที่ไม่เหมือนกับ legal state ในแบบสากล ต้องบอกก่อนว่าในแบบสากลมันเริ่มมาจากยุโรป กฎหมายก็เหมือนกับสิ่งอื่นๆ คือวิวัฒนาการมาจากประวัติศาสตร์ที่เป็นจริงของสังคมเหล่านั้น สิ่งที่เรียกว่า legal state หรือ rule of law ของยุโรปก็เติบโตขึ้นมาตลอดหลายศตวรรษ ที่สำคัญที่สุดก็คือเกิดขึ้นมาท่ามกลางการสู้กันระหว่างรัฐศักดินาซึ่งต่อมากลายเป็นรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์คืออำนาจรวมศูนย์อยู่ที่กษัตริย์ รัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ต่างกับรัฐศักดินาตรงที่ว่าเป็นรัฐสมัยใหม่แล้ว มีระบบราชการสมัยใหม่ มีคณะผู้บริหารที่ดูเป็นสมัยใหม่ ไม่เหมือนรัฐศักดินาสมัยก่อนซึ่งเทคโนโลยีทางการปกครองนั้นยังล้าหลังกว่า

ในยุโรปเริ่มพัฒนาขึ้นมาในศตวรรษที่ 17 ตลอดเวลาที่พัฒนาขึ้นมาก็เผชิญกับการต่อสู้หรือปะทะกับประชาชน ประชาชนในที่นี้เป็นคำรวมหมายถึงทุกชนชั้นซึ่งไม่ต้องการให้รัฐมีอำนาจมากเกินไป หลักการพื้นฐานของ legal state กับ rule of law หรือนิติรัฐนิติธรรมอย่างที่แปลเป็นไทยก็คือจะต้องเป็นระบบกฎหมายที่ประกันหรือจำกัดการใช้อำนาจของรัฐไม่ให้มาคุกคามประชาชน

คุกคามอะไรของประชาชน สิทธิเสรีภาพ สิทธิในทรัพย์สิน สิทธิของปัจเจกบุคคล ไม่ใช่ว่ากดสวิตช์ครั้งเดียวจะทำให้เกิดระบบกฎหมายอย่างนั้นได้ เขาสู้กันเป็นศตวรรษนั่นหมายถึงว่ายุโรปก็เคยมีสภาวะคล้ายๆ อย่างที่ไทยเป็น ทุกวันนี้ผมก็ยิ่งคิดว่ากฎหมายไทยต่างจาก legal state หรือ rule of law ของฝรั่งตรงที่ว่าเราไม่ได้เกิดขึ้นจากการต่อสู้ของประชาชนที่พยายามจำกัดอำนาจรัฐ ระบบกฎหมายสมัยใหม่ของไทยวางรากฐานมาจากการเปลี่ยนปรับปรุงให้ทันสมัยเพื่อสนองรับใช้รัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์

ธงชัย วินิจจะกูล (แฟ้มภาพ)

อภิสิทธิ์ปลอดความผิดคืออภิสิทธิ์ที่น่ารังเกียจที่สุด

ระบบกฎหมายของไทยให้อภิสิทธิ์แก่รัฐอย่างมาก ให้อภิสิทธิ์อะไร หนึ่ง ให้อภิสิทธิ์ที่ไม่ต้องรับความผิด Impunity นี่เปรอะในสังคมไทย ใช้กันจนจิปาถะ ที่ใช้กันหนักก็คือกฎหมายนิรโทษกรรมทุกครั้งที่มีการรัฐประหารซึ่งเป็นอภิสิทธิ์ปลอดความผิดขนาดยักษ์ แถมยังมีอภิสิทธิ์ปลอดความผิดที่ถูกบัญญัติให้ไม่เป็นความผิดคือการยกเว้นไม่ต้องรับความผิด เป็นสิ่งที่กฎหมายรังเกียจ ขยะแขยงอย่างยิ่ง แต่ประเทศไทยทำกันจนเป็นปกติ ทั้งหลังการรัฐประหารทุกครั้งและในขณะที่รัฐโดยเฉพาะในระบบทหารและรัฐที่มีอำนาจมากไม่ว่าในยุคไหนพยายามหาทางให้อภิสิทธิ์แก่เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือแก่รัฐเองไม่ให้ต้องเสียหน้า ต้องเสียชื่อ ไม่ต้องรับความผิดอยู่เป็นประจำ

อภิสิทธิ์ประเภทนี้ในโลกนี้มีอยู่ไม่กี่ประเทศ หมายความว่าในเอเชียเองมีรัฐที่มีอภิสิทธิ์มากกว่าประเทศในยุโรป ในอเมริการัฐมีอภิสิทธิ์มากกว่าประเทศในยุโรป แต่ทั้งหลายทั้งปวงเช่น ญี่ปุ่น สิงคโปร์ หรือว่าอเมริกาที่ว่ารัฐมีอภิสิทธิ์มากกว่าในยุโรปเทียบไม่ติดเลยกับอภิสิทธิ์ของประเทศไทย เหตุผลสำคัญก็คือไม่มีที่ไหนเลยที่เขาให้อภิสิทธิ์ปลอดความผิด ทุกประเทศรวมทั้งสิงคโปร์รังเกียจสิ่งนี้อย่างยิ่ง เขาไม่ยกเว้น ใครผิดอาจจะโดนลงโทษหนักกว่าเพราะเป็นผู้ใช้อำนาจ

อภิสิทธิ์เพื่อความมั่นคง ให้อำนาจรัฐมากและใช้อย่างพร่ำเพรื่อ

อภิสิทธิ์ใหญ่ๆ ประการที่ 2 ก็คือเพื่อความมั่นคง ความมั่นคงเป็นปัญหามาก ประเทศไทยเป็นรัฐแบบไหนกัน ในขณะที่ผมบอกว่า legal state กับ rule of law โดยทั่วไประบบกฎหมายต้องเช็ค ต้องไม่ยอมให้รัฐใช้อำนาจมากเกินไปมาละเมิดสิทธิส่วนบุคคล สิทธิในทรัพย์สิน สิทธิของปัจเจกบุคคล รวมๆ กันเราเรียกว่าสิทธิเสรีภาพ ของไทยเราให้อภิสิทธิ์แก่รัฐละเมิดได้เสมอถ้าหากประชาชนไปทำอะไรที่รัฐเห็นว่าเป็นภัยต่อความมั่นคง ในเรื่องนี้หลายประเทศมีกฎหมายทำนองนี้ ความหนักเบาต่างกัน เช่นในยุโรปเขาอ้างเรื่องนี้กันง่ายๆ ไม่ได้ อเมริกาอ้างได้มากกว่า ญี่ปุ่นอ้างได้น้อยกว่าอเมริกาเยอะ สิงคโปร์อ้างได้มากกว่า ประเทศไทย พม่า เขมรอ้างได้สุดๆ เลยคืออ้างได้จนจิปาถะ

เราเห็นกันอยู่ทุกวันนี้ว่าการใช้กฎหมายในประมวลกฎหมายอาญาภาค 2 คือหมวดความผิดในลักษณะความผิดหมวดที่ 1 มาตรา 107 ถึง 135 ว่าด้วยความผิดต่อพระมหากษัตริย์ รัชทายาท ผู้สำเร็จราชการ ว่าด้วยความผิดต่อความมั่นคงภายในราชอาณาจักร ไปจนถึงกฎหมายว่าด้วยการก่อการร้ายมาตรา 135/1 ถึง 135/4 ประเทศไทยเป็นประเทศหนึ่งในไม่กี่ประเทศซึ่งโดยมากจะเป็นประเทศที่เป็นอำนาจนิยมที่ใช้กฎหมายพวกนี้อย่างพร่ำเพรื่อและให้อำนาจแก่รัฐมาก ตรวจสอบก็ไม่ได้ ทัดทานก็ไม่ได้

ปัญหามีอยู่ว่าเรื่องเหล่านี้ไม่ใช่ความผิด ไม่ใช่ความบังเอิญ ไม่ใช่เรื่องความเฮงซวยส่วนบุคคล มันฝังอยู่ในระบบกฎหมายที่วางรากมาตั้งแต่ ร.ศ.127 หรือปี 1908 ในประมวลกฎหมายอาญาฉบับแรกซึ่งตอนร่างคนร่างเขียนรายงานไว้ชัดว่าไม่จำเป็นต้องระบุถึงสิทธิพลเมือง สิทธิการเลือกตั้ง สิทธิการมีลูกขุน หรือสิทธิเสรีภาพของปัจเจกบุคคล เพราะประเทศสยามไม่เคยมีมาตราเกี่ยวกับสิ่งเหล่านี้อยู่เลยตั้งแต่ประมวลกฎหมายอาญาฉบับแรก กฎหมายเราเริ่มต้นมาอย่างนั้น ผิดมาแต่ต้น

ผมเห็นว่าตราบใดไม่ตระหนักว่าปัญหาอยู่ที่ปรัชญารากฐานและระบบกฎหมายของไทยเราจะตีไม่ตรงจุด นั่นหมายถึงว่ามันต้องแก้กฎหมายกันเยอะมากเช่นต้องจำกัดการตีความ จำกัดการใช้กฎหมายอาญาในภาคที่ 2 ในลักษณะหมวดความผิดที่ 1 ต้องจัดการตรงนั้น แต่จะทำอย่างไรผมไม่ใช่นักกฎหมาย ผมไม่มีความรู้ทางเทคนิคกฎหมายเหล่านั้นว่าจะต้องทำอย่างไร

การให้อภิสิทธิ์ปลอดความผิดจะต้องไม่มีอยู่ รัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐจะได้กลัว เข็ดหลาบ กลัวถูกลงโทษเวลาตนเองใช้อำนาจอย่างเกินเลย ทุกวันนี้ด้านหนึ่งใช้อำนาจอย่างเกินเลยในนามความมั่นคง อีกด้านหนึ่งเพราะรู้ตัวว่าตัวเองมีโอกาสที่จะไม่ต้องรับความผิดอยู่มาก เรื่องเหล่านี้เป็นปัญหารากที่ผมคิดเวลาบอกว่าประเทศไทยไม่ใช่นิติรัฐ ไม่ใช่ระบบกฎหมายที่จำกัดอำนาจรัฐมิให้ละเมิดประชาชน แต่กลับเป็นกฎหมายที่ให้อภิสิทธิ์แก่รัฐเพื่อจะละเมิดต่อประชาชนได้ด้วยมาตรการต่างๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการใช้กฎหมายในสภาวะยกเว้นหรือกฎหมายพิเศษต่างๆ ที่ทนายเมย์ได้เอ่ยถึง นั่นแหละคือรูปธรรมของสภาวะยกเว้น ประเทศไทยอยู่ภายใต้กฎหมายแบบนั้นเป็นเวลาส่วนมากในรอบร้อยกว่าปีที่ผ่านมา

ธงชัย วินิจจะกูล (แฟ้มภาพ)

กม.ความมั่นคงไทย ผิดจนกว่าจะพิสูจน์ว่าบริสุทธิ์

ปัญหาของ 112 ก็เช่นกัน 112 คนอาจจะยังไม่เข้าใจอาจารย์ปิยบุตร แสงกนกกุล ซึ่งผมเห็นว่าเป็นข้อเสนอที่ก้าวหน้ามากสำหรับถ้าจะไม่ยกเลิก ถ้าให้ก้าวหน้าที่สุดก็ยกเลิกไปเลย ถ้าจะมีประนีประนอมได้บ้างต้องเอาอย่างอาจารย์ปิยบุตรเสนอก็คือเอามันออกจากบทความมั่นคงและให้กฎหมายหมิ่นประมาทไม่เป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายอาญาเลยก็ยิ่งดี

เหตุที่ 112 ใครๆ ก็สามารถฟ้องกันได้ คุณลองนึกดูสมมุติว่าคุณไปเจอแบ็คแพ็คที่คุณสงสัยว่าเป็นระเบิด จำเป็นไหมว่าต้องให้ผู้เสียหายไปฟ้องตำรวจ ไม่ใช่ไหม ใครก็แล้วแต่สามารถไปแจ้งตำรวจได้เลยเพราะเรื่องการก่อการร้ายมันอยู่ในหมวดเรื่องความมั่นคง ปัญหาก็คือแล้วมันเรื่องอะไรถึงเอาความผิดเชิงเป็นหมิ่นประมาท ความผิดเรื่องคำพูดและความคิดไปใส่ไว้ในหมวดความมั่นคง

การที่มันอยู่ในหมวดความมั่นคงจึงใช้วิธีปฏิบัติแบบเดียวต่อความมั่นคงในมาตราอื่นๆ ก็คือใครๆ ก็ฟ้องได้ ในหมวดที่ 1 ของกฎหมายอาญาหลักที่เราพูดตลอดว่าให้คิดไว้ก่อนว่าเป็นผู้บริสุทธิ์จนกว่าจะถูกตัดสินว่ามีความผิด คุณลองไปดูจารีตการปฏิบัติต่อผู้กระทำความผิดในหมวดเกี่ยวกับความมั่นคง ไม่ใช่เรื่องผิดปกติเลยที่เขาสันนิษฐานไว้ก่อนว่ามีความผิดจนกว่าคุณจะพิสูจน์ว่าคุณบริสุทธิ์ กลับหัวกลับหางนะ

ผมยังไม่ได้เขียนเรื่องนี้แต่มีข้อมูลจากการศึกษาเบื้องต้นเป็นอีกประเด็นที่แสดงให้เห็นว่าจารีตอันนี้มีมาแต่โบราณ ตั้งแต่พระธรรมศาสตร์มาจากกฎหมายเขมร คุณสันนิษฐานไว้ก่อนว่ามีความผิดจนกว่าจะพิสูจน์ได้ว่าบริสุทธิ์ จารีตนี้เริ่มสั่นสะเทือนด้วยระบบกฎหมายสมัยใหม่ในสมัยรัชกาลที่ 5 ก็จริง ยกเลิกจารีตนครบาล มีการถกเถียงอภิปรายในประเด็นปัญหานี้ด้วย กรอบจารีตนี้ไม่ได้หายไปโดยสิ้นเชิง มันยังดำรงอยู่ต่อมาในคนที่ถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดในหมวดความมั่นคง ผมเพียงจะบอกว่าปัญหามันลึกกว่าที่เราคิดไม่ใช่เรื่องของประยุทธ์หรือประวิตรคือคนเหล่านี้ที่สืบทอดจารีตเหล่านี้ก็แย่และระยำมาก แต่ปัญหามันอยู่ในจารีตของกฎหมายอยู่ในจารีตของผู้พิพากษาที่จะใช้จารีตมาปฏิบัติอย่างไร

ในประวัติศาสตร์การเปลี่ยนแปลง เรื่องเหล่านี้บ่อยครั้งมันเกิดจากรณีเล็กๆ ที่กลายเป็นกรณีใหญ่โตขึ้นมาจนกระทั่งส่งผลกระทบไปไกล เช่นสมมติว่าเรากัดไม่ปล่อยเรื่องทนายสมชาย เอากันให้เด็ดขาดไปเลย ผมว่าเป็นหนึ่งเคสที่มีสิทธิ์จะส่งผลสะเทือนได้สูงมาก ในความเห็นของผมคงจะต้องมีบางเคสบางกรณีที่เป็นรอยต่อรอยประสานของปัจจัยหลายอย่าง ซึ่งถ้าหากเราสู้เรื่องนั้นชนะมันจะส่งผลสะเทือนย้อนกลับไปถึงปัจจัยทั้งหลายที่มันเข้ามาต่อกัน

รัฐอสูรกาย

ผมขอทิ้งประเด็นสุดท้ายจากที่กล่าวมาจะเห็นว่าคำกล่าวที่เรามักพูดเล่นๆ ว่าตำรวจคือกฎหมาย เอาเข้าจริงถูก เพียงแต่ขยายหน่อยว่าไม่ใช่แค่ตำรวจ รวมทั้งทหาร รัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี เจ้าหน้าที่ความมั่นคงของรัฐ คนเหล่านี้เขาคือกฎหมายในธรรมเนียมปฏิบัติของไทย

รัฐประเทศไทยเป็นรัฐแบบไหนกัน ผมอยากจะให้อีกคำหนึ่ง รัฐอังกฤษเคยมีระยะหนึ่งที่สภาพคล้ายๆ กับเราปัจจุบัน เกิดขึ้นในศตวรรษที่ 17 ยุคสมัยนั้นมีนักปรัชญาคนหนึ่งที่แสดงความเห็นเป็นระบบและส่งผลสะเทือนมากในทางสนับสนุนรัฐแบบนั้น เพราะเห็นว่าประชาชนยังไม่มีความสามารถพอที่จะปกครอง ที่จะมีอำนาจเป็นประชาธิปไตยได้ เขาเห็นว่ารัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ยังมีความจำเป็น สิทธิของประชาชนมีมากไม่ดี

นักปรัชญาคนนั้นชื่อโทมัส ฮ็อบส์ เขียนหนังสือใช้คำเรียกรัฐที่เขาพึงปรารถนาซึ่งหมายถึงรัฐที่มีอำนาจมากๆ ว่า leviathan แปลง่ายๆ ว่าอสูรกาย รัฐเป็นอสูรกายในความหมายว่าเป็นอสูรกายที่มีชีวิตในตัวมันเอง รัฐไม่ได้รับใช้ประชาชน รัฐไม่ได้บำบัดทุกข์บำรุงสุข รัฐคือรัฐ เหตุที่รัฐต้องให้ความสำคัญกับความมั่นคงของรัฐอย่างมากก็เพราะรัฐต้องการมีชีวิตรอด แล้วใครล่ะเป็นศัตรูของความมั่นคงของรัฐไม่ว่าอังกฤษสมัยนั้นหรือไทยสมัยนี้ ไม่ใช่ต่างชาติ ศัตรูของรัฐที่เป็น leviathan หรืออสุรกายเหล่านั้นได้แก่ประชาชนซึ่งต่อต้านเขา

ผมอยากเสนอว่า 2 ประเด็นใหญ่คือเรื่องอภิสิทธิ์ปลอดความผิดและเรื่องความมั่นคงเป็นเรื่องที่เราต้องจับให้มั่นและสู้มันเข้าไป เพราะรัฐยกเรื่องความมั่นคงมาเป็นเหตุเล่นงานประชาชนเสมอ เพราะยิ่งประชาชนเข้มแข็งรัฐก็ยิ่งไม่มั่นคง นั่นหมายความว่าหมวดที่ 2 ลักษณะที่ 1 ในประมวลกฎหมายอาญาว่าด้วยความมั่นคงภายในราชอาณาจักรเป็นความมั่นคงของรัฐอสูรกายไม่ใช่ความมั่นคงของประเทศไทย ยิ่งเขารักษาความมั่นคง ประชาชนก็ยิ่งแย่หรือพูดอีกอย่างก็คือว่าเขาต้องทำให้ประชาชนอ่อนแอรัฐจึงจะมั่นคง