เข็มทองยอมรับว่าคำอธิบายของวรเจตน์ในคดีธรรมนัส ชัดเจน ละเอียด และตรงประเด็น แต่เขาไม่เห็นด้วยกับบทสรุป เขาคิดว่าธรรมนัสขาดคุณสมบัติ การพยายามแยกขาดระหว่างกฎหมายกับการเมืองอาจเป็นไปไม่ได้ในโลกความเป็นจริงและศาลควรตีความแบบยืดหยุ่นได้ในระดับหนึ่ง แต่ไม่ใช่ในระดับที่ศาลรัฐธรรมนูญกำลังทำอยู่ สิ่งหนึ่งที่ทั้งสองเห็นตรงกันคือรัฐธรรมนูญปี 2560 สร้างปัญหาต่อระบบกฎหมายไทย

หลังจาก ‘ประชาไท’ เสนอบทสัมภาษณ์ วรเจตน์ ภาคีรัตน์ เกี่ยวกับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญกรณีธรรมนัส พรหมเผ่า รัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงเกษตรและสหกรณ์

จนเกิดกระแสวิพากษ์วิจารณ์ตามมา ทั้งจากสังคมและนักวิชาการด้านนิติศาสตร์

ด้านเข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง จากคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เห็นตรงกันข้ามกับวรเจตน์ในแง่ผลของคดี เขาเห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญควรวินิจฉัยให้ธรรมนัสขาดคุณสมบัติ โดยเขาใช้ Approach ที่ต่างจากวรเจตน์ที่ตีความกฎหมายแบบเคร่งครัดตามตัวอักษร ขณะที่เขามองในแง่ Legal Realism

บทสรุปที่ต่างกัน

เข็มทองกล่าวว่าการวิเคราะห์คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญกรณีธรรมนัส เป็นตัวอย่างการวิเคราะห์คำวินิจฉัยที่ดีมาก ละเอียด หมดจด และแตะทุกประเด็นที่สำคัญ ซึ่งการจะทำเช่นนี้ได้ต้องใช้เวลาในการศึกษา

“ในทางนิติศาสตร์ผมคิดว่าเราเห็นต่างกันได้ แต่การเห็นต่างที่มีเหตุมีผล อาจารย์อธิบายเป็นขั้นเป็นตอน ถ้าใครฟังวีดีโอตลอด 2 ชั่วโมงเหมือนพาเดินจนถึงสุดท้าย เห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยไม่รู้ แต่ว่าอย่างน้อยควรจะเข้าใจว่ามีที่มาที่ไป ไม่ใช่อย่างที่เขาพูดกันว่าเปลี่ยนข้างเพื่อแลกกับเรื่องของตัวเอง ซึ่งผมเห็นว่าเป็นเรื่องไม่เป็นธรรมและ nonsense มาก”

เข็มทองให้ความเห็นว่า การเขียนคำวินิจฉัยของวรเจตน์ให้เหตุผลได้ดีกว่าของศาลรัฐธรรมนูญ โดยการตีความแบบเป็นระบบหรือ Systematic Interpretation ที่มองความสอดคล้องกันของทั้งระบบกฎหมายและไม่ลักลั่น หรือประเด็น Moralization of Law เขาก็เห็นด้วย

“ผมคิดว่านักกฎหมายหลายๆ ท่านเข้าใจและเห็นด้วย การที่บอกว่าอย่าทำ Moralization of Law เอาศีลธรรมมาปนกับกฎหมาย คนฟังไม่เข้าใจคิดว่ามันต้องไร้ศีลธรรม มันไม่ใช่ การคิดว่าอะไรคือกฎหมายกับการวิพากษ์เชิงศีลธรรมมันไปด้วยกันได้ แต่ต้องไม่เอามาปะปนกันเพราะไม่อย่างนั้นมันก็จะกลับมาเรื่องการเมืองคนดี การที่อาจารย์วรเจตน์พูดว่าตุลาการถ้าตีความตามอำเภอใจเข้าไปในแดนของการเมืองมากมันเป็นตุลาการภิวัฒน์หรือแม้แต่การวิจารณ์การทำคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ทุกคนเห็นตรงกันหมด จริงๆ ความต่างมันอยู่แค่ตรงวิธีการ Approach ที่อาจารย์วรเจตน์กับคนอื่นรวมทั้งผมด้วยมองว่าศาลรัฐธรรมนูญทำอะไร คืออะไรอยู่ในระบบนี้ แต่นิดเดียวตรงนี้ทำให้ข้อสรุปเราไม่เหมือนกัน”

คำถามตั้งต้นมีอยู่ว่าการแยกการเมืองกับกฎหมายออกจากกันดังที่วรเจตน์ให้ความสำคัญนั้น มีความเป็นไปได้มากน้อยแค่ไหนในความเป็นจริง

เข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง จากคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กฎหมายกับการเมืองแยกขาดได้จริงหรือ?

เข็มทองอธิบายว่าวิธีคิดแบบวรเจตน์เป็นการมองกฎหมายว่าเป็นกฎเกณฑ์ที่สังคมสมมติขึ้นมาทั้งระบบและการใช้กฎหมายคือแดนของเหตุผล การตีความด้วยเหตุด้วยผลอย่างเป็นระบบ ซึ่งในระบบนี้การเมืองกับกฎหมายแยกกัน ฝ่ายการเมืองเป็นผู้ออกกฎหมาย ศาลเป็นผู้ตีความเท่าที่กฎหมายถูกกำหนดไว้ ไม่ตัด ไม่เติม แม้กระทั่งการตีความตามเจตนารมณ์ก็จะเห็นว่าวรเจตน์ยังให้ความระมัดระวังมาก สิ่งที่วรเจตน์อ้างอิงมากที่สุดคือการอ่านกฎหมาย แล้วใช้เหตุผล ใช้สามัญสำนึกว่าเมื่ออ่านแล้วเข้าใจว่าเป็นกฎหมายไทยหรือกฎหมายต่างประเทศด้วย

“ข้อดีของระบบนี้คือจะมีความแน่นอนมั่นคง ศาลจะตีความเฉพาะตามที่ถ้อยคำให้ไว้ แต่ข้อเสียก็คือมันคับแคบไป บางคนถึงขั้นบอกว่าถ้าอย่างนี้ศาลก็ไม่ใช่อะไรถ้าใช้ Approach นี้ ตามหลักเหตุผลมันก็ต้องไปสู่คำตอบเดียวเป็นสากล ศาลก็คือเครื่องจักรตีความ ขาดความยืดหยุ่น ผู้พิพากษาไม่มีช่องที่จะเลือกตีความ

“ในขณะที่หลายๆ คนที่วิพากษ์วิจารณ์ศาลรัฐธรรมนูญรวมทั้งผมด้วย เรามองข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญต่างออกไปจากนั้นนิดหน่อยก็คือ ในระบบความเป็นจริงข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญจะแยกการเมืองกับกฎหมายออกจากกันยากเหมือนกันว่าตรงไหนคือการเมือง ตรงไหนคือกฎหมาย เพราะว่าทุกคดีที่พิพาทมันก็มีความเป็นการเมืองอยู่ ทำไมจึงตัดสินใจฟ้องคดี ทำไมถึงตัดสินใจเลือกผู้ถูกร้องคนนี้ จังหวะในการฟ้อง เป็นต้น ในอุดมคติเราบอกว่าจะไม่พยายามเอาของพวกนี้เข้ามา แต่บางทีผมคิดว่ามันอาจจะไม่คิดอย่างนั้นได้ยาก

“การไม่พยายามจะยอมรับความเป็นการเมืองของข้อพิพาทมันก็เป็นการเมืองแบบหนึ่ง มันช่วยบางคน มันทำให้บางคนได้เปรียบหรือเสียเปรียบ รวมทั้งตัวผู้พิพากษาเองเวลาตีความ อย่างในกระแสแบบ Legal Realism การศึกษากฎหมายในอเมริกาจะยอมรับว่ากฎหมายคือกฎเกณฑ์ที่เขียนไว้ แต่กฎหมายที่ใช้ได้จริงคือผู้ใช้ ตัวผู้ใช้ก็สำคัญ แม้กระทั่งอาจารย์วรเจตน์เองก็ยอมรับว่าตั้งแต่ปีที่แล้วมีการเปลี่ยนองค์คณะตั้ง 5 คนทำให้ทิศทางการตีความเปลี่ยนไป”

เข็มทองตั้งข้อสังเกตอีกว่าสิ่งที่หวังไว้สูงสุดคือให้ฝ่ายการเมืองเข้มแข็งแล้วจัดการข้อพิพาททางการเมืองกันเองโดยไม่ต้องนำเรื่องทางการเมืองไปสู่ศาล

“คำถามคือว่าการที่ศาลรัฐธรรมนูญตีความแบบที่ตีความในคดีคุณธรรมนัส แล้วปล่อยให้คุณธรรมนัสอยู่ต่อมันทำให้ระบบการเมืองเข้มแข็งขึ้นหรือเปล่า หรือจริงๆ มันทำให้ระบบการเมืองปัจจุบันที่มันแย่อยู่แล้วแย่ลงไปอีก แต่ตรงนี้ถ้าเราเคร่งครัดในเรื่องการไม่ตีความขยายความ แล้วใช้แต่เหตุผล แยกการเมืองออกจากกฎหมาย เราไม่จำเป็นต้องคิดถึงผลตรงนี้เพราะนาทีที่คุณตีความเราดูแค่เหตุผลในการอ่านกฎหมายลายลักษณ์อักษร แล้วคุณตีความตามเหตุผลว่าคุณเข้าใจว่าอย่างไร ผลทางการเมืองเป็นเรื่องอื่นเราไม่เอาเข้ามาในเขตแดนของการตีความ เพียงแต่ถ้าคุณยึดอีก Approach หนึ่ง คือเราต้องดูด้วยว่าสุดท้ายสิ่งที่คุณตีความมันจะนำไปสู่ผลอะไรในทางการเมือง”

การตีความแบบยืดหยุ่น

นั่นเป็นเพราะศาลไม่ใช่เครื่องจักรที่ใส่ input เดิมเข้าไปแล้วจะได้ output เดียวกันทุกครั้ง ทว่า มีหลายปัจจัยต้องนำมาพิจารณาประกอบ

“ต้องยอมรับอย่างหนึ่งว่าการกำเนิดของศาลรัฐธรรมนูญหรือการใช้อำนาจตุลาการเข้าตรวจสอบการเมืองเกิดจากข้อเท็จจริงที่ว่า ระบบในโลกความเป็นจริงมันไม่สมบูรณ์แบบ ไม่ใช่ระบบที่ฝ่ายการเมืองปฏิบัติงานไป ฝ่ายศาลก็ตรวจสอบไปโดยใช้สิ่งที่ฝ่ายการเมืองมอบมาให้ Argument หนึ่งคือถ้ามันมีช่องโหว่ทางกฎหมายเป็นเรื่องที่ฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายการเมืองต้องไปออกกฎหมายปิด ถ้าไม่อย่างนั้นเขาตีความแค่นี้ แต่ในความเป็นจริงเราก็รู้ว่าฝ่ายนิติบัญญัติมีเหตุผลจำนวนมากที่ไม่สามารถออกกฎหมายมาอุดช่องว่างได้ทันท่วงที อาจจะไม่มีความสามารถ อาจจะไม่อยู่ในช่วงจังหวะการเมืองที่เหมาะสมที่จะทำได้ อาจจะไม่ทันการณ์ หรือไม่มีแรงจูงใจที่จะอุดช่องว่างเพราะมันได้เปรียบเสียเปรียบกับบางกลุ่ม

“ข้อ 2 คือไม่ใช่ทุกครั้งไปที่ข้อผิดพลาดทางการเมืองจะยุติในทางการเมืองได้ในประเทศที่มีต้นทุนประชาธิปไตยสูงๆ มีธรรมเนียมปฏิบัติทางการเมืองที่มั่นคง มีสปิริต มันอาจจะเป็นไปได้ที่ข้อพิพาททางการเมืองก็จบที่การเมือง แต่ในระบบที่เกิดขึ้นจริง ถ้าไม่ใช่ประเทศในยุโรปตะวันตกหรืออเมริกาเหนือที่ประชาธิปไตยลงหลักปักฐานมานาน ธรรมเนียมการเมืองที่คอยกำกับให้ข้อพิพาททางการเมืองสามารถแก้ปัญหาการเมืองด้วยตัวมันเอง มันไม่มี มันไม่ใช่ทุกรัฐบาลที่มีรัฐมนตรีทำผิดอื้อฉาวแล้วนายกฯ จะลาออก หรือการโหวตที่ไม่สนผิดถูก ไม่ใช้ Merit แต่ถ้าหัวหน้าพรรคสั่งโหวตหรือล้มโหวตก็ยกมือกันหมด เพราะฉะนั้นจริงๆ แล้วระบบการเมืองมันไม่ได้สามารถแก้ปัญหา นั่นเป็นสาเหตุว่าทำไมถึงมอบหมายให้ตุลาการเข้ามาดูตรงนี้ จะบอกว่าแยกกฎหมายกับการเมืองออกจากการในข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญ มันเป็นไปได้ยาก”

ถึงตรงนี้เข็มทองกล่าวว่า ถ้าเรายอมรับว่ามีความเป็นการเมืองในการตัดสินคดีพิพาททางรัฐธรรมนูญในศาลรัฐธรรมนูญ ผู้ใช้กฎหมายก็ควรจะมีช่องหรือพื้นที่ให้ตัวเองเลือกตีความโดยไม่ได้ใช้เหตุผลในการตีความถ้อยคำอย่างเคร่งครัดเพียงอย่างเดียว แต่สามารถเลือกได้ว่าจะตีความไปทางซ้ายหรือขวา

“คุณจะตีความให้คุณธรรมนัสพ้นหรือไม่พ้นจากตำแหน่ง มันไม่ใช่เรื่องของเหตุผลเพียวๆ แต่มันมีปัจจัยอื่นๆ เข้ามาด้วย ผมคิดว่าข้อวิจารณ์ส่วนใหญ่ต่อศาลรัฐธรรมนูญคือคุณมีทางเลือก ไม่ใช่ไม่มีทางเลือก แต่ทำไมคุณถึงเลือกออกทางนั้น ทั้งที่ก่อนหน้านั้นคุณเลือกตีความอีกแบบตลอด

“เอาคำวินิจฉัยในช่วงหลังๆ มาวางเรียงกัน สิ่งที่คนวิจารณ์มากคือมันไม่คงเส้นคงวา นั่นแปลว่าคุณมีทางเลือกที่คุณจะตีความอิงเจตนารมณ์ก็ได้หรือจะตีความตามลายลักษณ์อักษรก็ได้ ที่ผ่านมาคุณเลือกทางเจตนารมณ์ตลอด โดยตัวถ้อยคำถ้าอ่านแล้วมันแปลว่าอย่างนี้ แต่ด้วยเจตนารมณ์รัฐธรรมนูญมันต้องตีความเป็นพิเศษให้รวมถึงกรณีนี้ด้วย อย่างคดีอนาคตใหม่ ปกติไม่ใช่เงินกู้หรอก แต่เป็นรายได้ทางการเมือง คนก็วิจารณ์ว่าจริงๆ คุณมีทางเลือก คุณเลือกทางนี้ตลอดทำไมอยู่ดีๆ คุณกลับมาทางนี้ล่ะ เพราะฉะนั้นผมคิดว่าลึกๆ ที่คนวิจารณ์ศาลว่าทำไมเลือกกลับมาทางนี้โดยที่ศาลไม่ได้ใช้เหตุใช้ผลหรอก แค่พยายามจะเลือกนิติวิธีการตีความที่เอื้อประโยชน์ให้กับคนที่แต่งตั้งคุณ ซึ่งจริงหรือไม่จริง ไม่รู้ แต่ว่าลึกๆ สิ่งที่ทุกคนโมโหศาลคือทำไมคุณเลือกทางนี้”

แต่การเลือกตีความแบบยืดหยุ่นก็มีสิ่งที่ต้องแลก นั่นคือความมั่นคงแน่นอน เข็มทองกล่าวว่าการที่รัฐธรรมนูญฉบับใดฉบับหนึ่งจะอยู่รอดต้องมีทั้งความมั่นคงแน่นอนและความยืดหยุ่นหรือการตีความแบบขยายความที่เหมาะสม เนื่องจากฝ่ายนิติบัญญัติอาจไม่สามารถปรับแก้กฎหมายให้ทันกับยุคสมัยได้

“สิ่งที่เขาเรียกว่าเป็น Living Constitution อย่างอเมริกา 200 กว่าปีเขาแก้รัฐธรรมนูญไป 27 ครั้ง น้อยมาก แต่ศาลตีความพยายามปรับตลอดซึ่งทุกครั้งที่ตีความเราก็จะเห็นข้อเสียของการตีความ ที่อาจารย์วรเจตน์วิจารณ์ไปผมคิดว่าถูกคือทุกครั้งที่ตีความขยายความมันไม่มีไม่อื้อฉาว ตีความอย่างนั้นยังไงก็ต้องโดนวิจารณ์ เพียงแต่ว่าในด้านหนึ่งมันต้องให้ระบบอยู่ได้ มันไม่ใช่ขยายความทุกครั้งแล้วเป็นเรื่องดี

“แต่เราเห็นว่าโดยรวมๆ ระบบมันอยู่รอดมาได้นานมาก มันมีการแลกเปลี่ยนกันระหว่างวิธีที่พยายามตีความอย่างเคร่งครัด ใช้เหตุผล แล้วที่เหลือให้ฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายการเมืองเป็นคนแก้ไขข้อพิพาททางการเมืองกับการที่ยอมรับความเป็นการเมืองและเปิดช่องว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญสามารถตีความให้มีนโยบายได้นิดหนึ่ง แต่ตรงนี้แหละยาก เพราะจริงๆ สุดท้ายทุกคนก็เห็นเหมือนกันว่าพื้นที่นิดหนึ่งตรงนี้ที่ให้ศาล ถ้าให้เยอะไปมันก็เกิดเหตุอย่างที่บ้านเราเคยเกิดมาตลอด คือลุแก่อำนาจ ซึ่งจริงๆ ตอนนี้เราก็มีปัญหา”

Common Law vs Civil Law

เราถามเข็มทองว่า ระบบกฎหมายแบบ Common Law ของอเมริกาต่างจากระบบ Civil Law ของไทย ทำให้ช่องของการตีความในระบบกฎหมายไทยไม่สามารถทำได้เหมือนอเมริกาหรือไม่

เขาตอบว่าในทางรัฐธรรมนูญ เขาไม่เห็นความต่างระหว่าง Common Law และ Civil Law ในการตีความ เพราะรัฐธรรมนูญในช่วงหลังๆ มีแนวคิดเรื่อง Globalization of Constitutionalism มีการร่างรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรและมอบหมายให้มีองค์กรไม่ว่าจะเป็นศาลฎีกาหรือตุลาการรัฐธรรมนูญขึ้นมาเป็นองค์กรพิทักษ์รัฐธรรมนูญและคอยตีความ

“เราเห็นศาลในอินเดีย อิสราเอล แอฟริกาใต้มีความก้าวหน้า Activism ไม่ได้ต่างอะไรกับศาลใน Common Law อย่างในอังกฤษหรืออเมริกา คือจะเทียบว่าเป็นเพราะระบบกฎหมาย มันค่อนข้างยากเพราะว่าในแต่ละระบบกฎหมายก็มีการหยิบยืมกัน เมื่อเร็วๆ นี้ศาลรัฐธรรมนูญเคนยาก็เพิ่งอ้างอิงศาลฎีกาอินเดียว่าการแก้ไขรัฐธรรมนูญที่กระทบกับโครงสร้างพื้นฐานหรือ Basic Structure Doctrine ทำไม่ได้ เขาไม่ได้ตั้งป้อมว่าอันนี้เป็นหลักของต่างประเทศ มันถูกนำมาใช้ในลักษณะกฎหมายทั่วไป เป็นหลักพื้นฐานทั่วไป พอเป็นแบบนี้การตีความก้าวหน้าหรือการตีความเคร่งครัด ผมคิดว่ามันขึ้นอยู่กับบุคลิกของศาลแต่ละประเทศมากกว่าที่จะขึ้นกับประเภทของกฎหมาย ของระบบกฎหมาย

“อย่างอังกฤษเป็นเรื่องน่าสนใจ ประเทศที่ประชาธิปไตยลงหลักปักฐานดีแล้วศาลก็ไม่จำเป็นต้องเข้าไป แต่ว่าเมื่อ 2 ปีก่อน บอริส จอห์นสันปิดสภาก่อนที่จะออก Brexit ที่เขาเรียกว่า Prorogation of Parliament ให้หยุดการประชุมสภาไป 2-3 วันเพื่อไม่เปิดโอกาสให้แก้เรื่อง Brexit จะเห็นว่ากลไกการเมืองมันแก้ตัวเองไม่ได้ด้วยพรรค ด้วยสภาพการเมืองที่มัน Polarize มาก คนเอาไปฟ้องศาล Supreme Court แล้ว Lady Hale บอกว่าทำแบบนี้ขัดรัฐธรรมนูญ เพราะฉะนั้นในประเทศที่เราคิดว่าเป็นต้นแบบประชาธิปไตยแบบรัฐสภา มันก็มีกรณีที่เป็นเดดล็อค แล้วก็วิ่งไปหาศาล มันก็เป็นคดีที่ผิดปกติในระบบ อันนี้ผมเห็นว่ามันก็เป็นปรากฏการณ์ที่ยืนยันความเป็นการเมืองของอำนาจตุลาการที่เข้ามาได้”

ธรรมนัส พรหมเผ่า

คดีธรรมนัสต้องถือว่าขาดคุณสมบัติ

ดังนั้น เข็มทองจึงเห็นว่ากรณีธรรมนัสถือว่าขาดคุณสมบัติตามมาตรา 98 (10) ของรัฐธรรมนูญปี 2560 เขาแจงว่าจะตั้งต้นที่เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ

“ผมจะไปดูเจตนารมณ์รัฐธรรมนูญในคำปรารภ อันที่อาจารย์วรเจตน์ไม่เห็นด้วยให้ทำ แต่ผมจะไปดูรัฐธรรมนูญว่าเจตนารมณ์มันถูกสร้างขึ้นมาเพราะมีนักการเมืองที่ทุจริต ลุแก่อำนาจ หรือในหนังสือของวุฒิสภามีเรื่องเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญปี 2560 รายมาตราว่ามาตรา 98 วงเล็บ 10 เลียนแบบ พ.ร.บ.ท้องถิ่นที่ตัดสิทธิ์ตลอดชีวิตแม้จะเคยได้อภัยโทษ ขนาดได้อภัยโทษยังไม่ให้เลย แล้วการที่ไปติดคุกต่างประเทศมันก็ต้องไม่ให้

“ผมเคยคุยกันกับเพื่อนเป็นเหตุการณ์สมมติว่าถ้าเป็นแบบนี้จะเขียนคำวินิจฉัยอย่างไรให้ยอมรับคำวินิจฉัยศาลต่างประเทศโดยที่ไม่ทำให้เกิดความลักลั่น อาจจะเป็นเพราะเราเคยเห็นศาลฎีกาสหรัฐที่ออกมาวางหลักขยายจากรัฐธรรมนูญ ทำไมคุณไม่ตีความอย่างนี้คือคำวินิจฉัยต่างประเทศในกรณีของคุณธรรมนัสมันเข้ากับ 2 ข้อที่ผมว่าน่าคิดคือการจำคุกในศาลต่างประเทศที่จะเข้า 98 วงเล็บ 10 ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าจะต้องมีเกณฑ์ดังนี้คือ เป็นความผิดที่ไทยจะต้องมีตรงกับประเทศต้นทาง และสอง ประเทศที่มีคำวินิจฉัยซึ่งในการเขียนจะบอกว่า ออสเตรเลียเป็นประเทศที่มีมาตรฐานกระบวนการยุติธรรมไม่ต่ำกว่าประเทศไทย เพราะฉะนั้นต่อไปถ้ามีคนติดคุกจากเกาหลีเหนือคุณอาจจะพูดได้ว่าเป็นความผิดที่ศาลไทยไม่มีเพราะว่ามาตรฐานกระบวนการยุติธรรมของเกาหลีเหนือไม่เท่าศาลไทย เราก็ไม่รับ ซึ่งศาลอเมริกาทำแบบนี้วางหลักไปเลย แต่ของเราอาจจะดูว่าให้อำนาจศาลมากเกินไป”

แต่ก็ยังมีประเด็นว่า ธรรมนัสให้การแก่ศาลรัฐธรรมนูญว่าเขาถูกพิพากษาให้มีความผิดฐานรู้เห็นการนำเข้า ซึ่งไม่มีอยู่ในฐานความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดในมาตรา 98 (10) ที่ประกอบด้วยผู้ผลิต นำเข้า ส่งออก หรือผู้ค้า เข็มทองกล่าวว่า

“แต่เราไม่มีใครรู้ว่าคุณธรรมนัสติดข้อหาอะไร เพราะไม่มีใครเคยเห็นคำพิพากษาคดีนั้น ซึ่งการที่เราไม่เคยเห็นคำพิพากษาคดีนั้นก็เป็นปัจจัยหนึ่งที่ทำไมศาลในระบบไต่สวนจึงไม่ไปหามา ทำไมศาลไม่ออกคำสั่งให้สำนักงานอัยการสูงสุดหรือกระทรวงการต่างประเทศไปขอคัดลอกสำเนา หรือว่าเขาไม่คิดจะต้องเอาเข้ามาเพราะไม่คิดจะลงโทษคุณธรรมนัสอยู่แล้วหรือเปล่าก็เลยเห็นว่าไม่ต้องเสียเวลาเอาเข้ามา หรือปล่อยให้มันคลุมเครือไปอย่างนั้น หรือแค่คิดว่ามันไม่สำคัญ แต่การตัดสินใจของศาลในเรื่องการแสวงหาหลักฐานมันก็เป็นการเมืองแบบหนึ่ง การที่คุณจะเอาคำวินิจฉัยนี้มาดูหรือไม่มันก็เป็นการตัดสินใจทางการเมือง ซึ่งบางคนก็บอกว่ามันมีเบื้องลึกเบื้องหลัง อันนี้เราไม่รู้”

รากเหง้าปัญหาคือรัฐธรรมนูญปี 2560

ต้องไม่ลืมว่าประเด็นหนึ่งที่วรเจตน์กล่าวถึงคือคดีของธรรมนัสผ่านมากว่า 20 ปีแล้ว อีกทั้งมาตรา 98 (10) ยังเป็นการตัดสิทธิ์บุคคลตลอดชีวิต ซึ่งวรเจตน์เห็นว่าไม่เป็นธรรมต่อบุคคลคนหนึ่ง เมื่อถามถึงประเด็นนี้ เข็มทองตอบว่า

“ผมไม่รู้จะแย้งยังไง มันเป็นอะไรที่ยากมากเลย หนึ่งเรารู้สึกว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้มันร่างขึ้นมาด้วยความไม่ถูกต้องหลายอย่าง ในหลายมาตรามันไม่เข้ากับมาตรฐานที่เราคิดว่ามันควรจะเป็น โทษรุนแรง รังเกียจการเมือง รังเกียจนักการเมือง ทุจริตนิดเดียวเอาเป็นเอาตาย แต่มันก็เป็นกฎหมาย ทีนี้การจะยอมตามกฎหมายที่เรารู้สึกว่ามันตราขึ้นมาโดยไม่ถูกต้องและหลักการไม่ถูกต้องหรือจะปฏิเสธมันเลย

“มาตรานี้มันรุนแรงเกินไปมันขัดกับหลักพื้นฐานบางอย่างในเรื่องของสิทธิ เรื่องความได้สัดส่วน มันไปทางไหนก็ได้ แต่มันก็ไม่มีทางที่ถูก คุณจะไม่นับถือกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่เขียนไว้เลยเพราะมันขัดหลักการพื้นฐาน ผมคิดว่ามันก็ผิดเพราะถ้าเกิดคุณทำอย่างนั้นก็เท่ากับคุณเป็นพวกไม่เชื่อฟังกฎหมาย คุณเอาคุณค่าบางอย่างซึ่งมันเป็นเรื่องนามธรรมมากมาล้มกฎหมายที่เป็นรูปธรรม แต่ในขณะเดียวกันถ้าคุณยอมรับการใช้มัน คุณก็ยอมรับว่าคุณกำลังพยายามเอาหลักการที่ไม่ถูกต้องไปใช้ แล้วมันก็ย้อนกลับมาใช้ทำลายระบบการเมืองอีกที”

จุดนี้เข็มทองเห็นด้วยกับวรเจตน์ว่า ต้องจัดการที่รัฐธรรมนูญ เนื่องจากมันก่อรูปปัญหาเชิงโครงสร้างต่อระบบกฎหมายทั้งระบบ

“ภายใต้รัฐธรรมนูญปี 2550 เราก็เห็นอยู่ว่ามีการตีความขยายอำนาจไปเยอะ รัฐธรรมนูญปี 2560 ก็ไม่ได้แก้เรื่องตุลาการภิวัฒน์ ปล่อยมันไว้อย่างนั้น แล้วก็ไปเพิ่มฤทธิ์เพิ่มเดชของมันด้วยโครงสร้าง สว. บทเฉพาะกาลให้ สว. ตั้งองค์กรอิสระได้ มันยิ่งซ้ำเติมปัญหา ทำให้เกิดความรู้สึกว่าคุณไม่ต้องรับผิดชอบกับสิ่งที่คุณทำมากเท่าไหร่ แต่คุณสามารถตีความไปได้เรื่อยๆ เพราะอำนาจในรัฐมันเห็นด้วยกับคุณหรือสมประโยชน์กัน”

เมื่อเป็นเช่นนี้จึงส่งผลให้การตีความแบบขยายความเพื่อให้กฎหมายมีความยืดหยุ่นเป็นไปได้ยาก เพราะไม่ว่าอย่างไรก็ตาม การตีความกฎหมายต้องมี ‘จุดหยุด’ หรือแดนที่กฎหมายจะไม่ข้ามเส้นไปดังที่วรเจตน์ย้ำ ซึ่งเข็มทองเห็นด้วย

“ถ้าไม่มีจุดหยุด น่ากลัวมาก ปัญหาคือตรงไหนเป็นจุดหยุด มันไม่เหมือนการขับรถ ขับเครื่องบินที่เรารู้ว่าเรากำลังจะข้ามเขตไหน ในทางนิติศาสตร์ถามว่าชี้หน่อยว่าตรงไหนที่เราต้องไม่ข้าม บางทีมันก็พูดยาก การพูดในเชิงนามธรรมว่าเราต้องมีจุดหยุดมันง่าย แต่คำถามว่าเราเอามาใช้จริงตรงไหนที่เราไม่ไปต่อแล้ว แต่ละคนคิดไม่เหมือนกันเลย ผมก็ไม่มีคำตอบว่าตรงไหนเป็นจุดหยุด ข้อเสียคือเราจะเข้าใจว่ามันเลยจุดหยุดไปแล้วก็ตอนที่มันข้ามไปแล้วมันเกินเลย เพราะฉะนั้นจุดหยุดของคนที่ตีความโดยเคร่งครัดกับคนที่ตีความให้มันยืดหยุ่นกว่าหน่อย มันไม่เท่ากัน แต่หลักการพื้นฐานทุกคนเห็นตรงกันว่านิติศาสตร์ไม่สามารถทำได้ทุกเรื่องหรือเข้าไปในทุกเรื่องการเมืองได้”

ยังไม่เห็นความหวังจากศาลรัฐธรรมนูญ

แล้วในสถานการณ์ที่ยังแก้รัฐธรรมนูญไม่ได้ควรทำอย่างไร

“คดีอย่างคุณธรรมนัสหรือคดีต่อๆ ไปที่มันจะมี ผมคิดว่ามันมีความลำบากใจประการหนึ่งคือ สมัยก่อนที่ศาลตีความโดยอาศัยเจตนารมณ์จะโดยบังเอิญหรือตั้งใจก็ไม่ทราบ คนที่ได้รับผลร้ายทั้งหมดเป็นฝ่ายค้านหรือฝ่ายประชาธิปไตย พอดีว่าหลังจากนี้ต่อไปฝ่ายค้านไม่มีคดีขึ้นศาลเพราะที่ยุบก็ยุบไปหมดแล้ว คนที่ได้รับประโยชน์ก็เป็นฝั่งรัฐบาล ต่อไปนี้จะทำให้ถูกแล้ว แต่ต่อไปนี้ถ้าจะทำให้ถูกรัฐบาลก็ได้ประโยชน์อยู่ดี

“คำถามคืออะไรคือสิ่งที่ควรจะเป็น ศาลควรจะตีความโดยยึดเจตนารมณ์ต่อไปแล้วให้รัฐบาลได้ผลร้ายซะบ้างหรือว่าศาลควรจะปรับทางกลับมาเป็นทางที่บางคนเห็นว่าถูกต้อง เพียงแต่โชคไม่ดีหน่อยว่ามันก็ยังมีผลในทางการเมืองทำให้รัฐบาลอยู่ต่อไปเหมือนกัน ผมคิดว่าไม่มีใครมีคำตอบที่ถูก ตอบยังไงมันก็ผิด เพียงแต่หลายๆ คนเห็นว่ามันต้องเอาความสม่ำเสมอ ถ้าคุณเคยตัดสินอย่างนี้ไว้ คุณก็ต้องไปต่ออย่างนี้ให้สุดทาง อยากเห็นเหมือนกันที่อ้างว่าตุลาการภิวัฒน์แล้วช่วยกำจัดนักการเมืองทุจริต ทำให้ดูสักครั้งหนึ่ง ซึ่งปรากฏว่าศาลก็ไม่ทำ อันนั้นคือความผิดหวังของคน”

หากดูจากผลงานที่ผ่านมาของศาลรัฐธรรมนูญ แม้ในคดีธรรมนัสจะตีความอย่างเคร่งครัด แต่ว่าต้นปีที่ผ่านมา การรับคดีร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญวาระ 3 ศาลรัฐธรรมนูญก็ถูกวิจารณ์ว่าขยายอำนาจในการรับคดีของตนเองก่อนที่จะถึงกำหนดเวลา ทั้งยังวางหลักว่าต้องทำประชามติ 2 รอบ ทำให้เข็มทองยังมองไม่เห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญจะกลับมาอยู่ในร่องในรอยที่ควรเป็นด้วยการตีความอย่างเคร่งครัดเช่นในคดีธรรมนัส

ถึงแม้เข็มทองจะมีบทสรุปต่อคดีธรรมนัสแตกต่างจากวรเจตน์ แต่สิ่งที่ทั้งสองเห็นพ้องกันคือรัฐธรรมนูญปี 2560 คือรากของปัญหาที่ต้องจัดการ