คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญกรณีปฏิรูป=ล้มล้าง มีปัญหาทั้งในแง่วิธีพิจารณาและเนื้อหาการให้เหตุผล มันเต็มไปด้วยความคลุมเครือ ไม่ชัดเจน และมีทีท่าว่าจะลิดรอนสิทธิเสรีภาพในการแสดงออกเกี่ยวกับสถาบันกษัตริย์ สิ่งที่ชัดเจนที่สุดในคำวินิจฉัยคือการยืนยันระบอบการปกครองของไทยหลังรัฐประหาร 2557 ที่นำมาซึ่งรัฐธรรมนูญปี 2560

คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2564 ทำให้ข้อเสนอ 10 สิงหาคม 2563 ที่ต้องการให้มีการปฏิรูปสถาบันกษัตริย์กลายเป็นการล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขไปในที่สุด ทั้งยังดูเหมือนจะสกัดกั้นการแสดงความคิดเห็นต่อสถาบันกษัตริย์ล่วงไปในอนาคตอีกด้วย

บทสนทนาระหว่าง ‘ประชาไท’ กับวรเจตน์ ภาคีรัตน์ จากคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ชิ้นนี้เกิดขึ้นในวันที่ 3 ธันวาคม เขาใช้เวลาวิเคราะห์คำวินิจฉัยเกือบ 3 ชั่วโมง ซึ่งนำไปสู่ข้อสรุปที่ว่าข้อเสนอปฏิรูปสถาบันกษัตริย์ทั้ง 10 ข้อสามารถถกเถียงกันได้ว่าเหมาะสมหรือไม่ แต่มันยังอยู่ในกรอบการสิทธิเสรีภาพในการแสดงออก ไม่ใช่การล้มล้างการปกครอง

วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ศาสตราจารย์และอาจารย์จากคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (แฟ้มภาพ : ประชาไท)

นอกจากนี้ วรเจตน์ ยังกล่าวด้วยว่าปัญหาของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญครั้งนี้คือการไม่ระบุว่าอะไรคือองค์ประกอบสำคัญของ ‘ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข’ ส่งผลให้เกิดความคลุมเครือและลิดรอนสิทธิเสรีภาพในการกล่าวถึงสถาบันกษัตริย์ในวันข้างหน้า ทั้งยังเป็นการยืนยันว่าพระราชอำนาจเกิดการเปลี่ยนแปลงอย่างมีนัยสำคัญตั้งแต่ใช้รัฐธรรมนูญปี 2560 ซึ่งทำให้ ‘อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข’ ขยายพื้นที่มากขึ้น และ ‘ประชาธิปไตย’ หดแคบลง

วัตถุแห่งคดี ศาลนำเหตุการณ์ในอนาคตมาใช้พิจารณา

ปัญหาประการแรกของกรณีนี้คือวัตถุแห่งคดี ซึ่งก็คือการกระทำของผู้ถูกร้องทั้ง 3 คน ประกอบด้วยอานนท์ นำภา ภาณุพงศ์ จาดนอก และปนัสยา สิทธิจิรวัฒนกุล ในวันที่ 10 สิงหาคม 2563 ที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ศูนย์รังสิต

ทั้งนี้ในคำร้องที่ณฐพร โตประยูร ผู้ร้อง ยื่นแก่ศาลรัฐธรรมนูญยังมีรายชื่อผู้ถูกร้องคนอื่นๆ ด้วย แต่ศาลรัฐธรรมนูญรับพิจารณาเฉพาะผู้ถูกร้องที่ 1 ถึง 3 เท่านั้น เนื่องจากรายชื่ออื่นนั้นผู้ร้องไม่ได้ยื่นแก่อัยการตั้งแต่ต้น

“แต่ความกลับปรากฏในคำวินิจฉัยว่าศาลสั่งผู้ถูกร้องทั้ง 3 คน รวมถึงองค์กรเครือข่ายซึ่งไม่รู้ว่าเป็นใครบ้าง และในคำวินิจฉัยศาลใช้พฤติการณ์ของการชุมนุมหลังจากนั้นมาประกอบ ถึงแม้ตัววัตถุแห่งคดีที่ร้องจะเป็นวันที่ 10 สิงหาคมและแม้ 3 คนนี้อาจจะไม่ได้เข้าร่วมชุมนุมในครั้งหลังๆ ก็ตาม แต่ก็มีการนำความคิดตรงนี้เป็นประเด็นของการชุมนุม การชุมนุมที่เกิดขึ้นต่อมาจึงอยู่ในความรับผิดชอบของ 3 คนนี้ด้วยโดยปริยาย ในความเห็นผมคิดว่าตรงนี้ไม่น่าจะถูก”

วรเจตน์ กล่าวว่า ถ้าวัตถุของคดีคือการกระทำของผู้ถูกร้องทั้ง 3 คนในวันที่ 10 สิงหาคม ก็ต้องจำกัดเพียงเท่านี้ จะนำการกระทำอื่นในครั้งอื่นมารวมไม่ได้ แต่ในตัวคำวินิจฉัยกลับมีการพรรณนาเหตุการณ์การชุมนุมหลังจากนั้นด้วยเท่ากับนำเหตุการณ์ที่เป็นอนาคตของวันที่ 10 สิงหาคมเข้ามาพิจารณา

“ถ้าคุณจะเอาพฤติการณ์อื่นๆ มาประกอบว่าเป็นการใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครองหรือไม่ คุณก็ต้องรอให้เกิดเหตุการณ์นั้นๆ แล้วจึงจะยื่นคำร้อง ไม่อย่างนั้นผู้ร้องจะสู้อย่างไร เมื่อคุณไปเอาการชุมนุมครั้งอื่นๆ ที่บางทีเขาก็ไม่ได้ไปร่วมชุมนุมมาประกอบว่าเขาใช้สิทธิเสรีภาพในการล้มล้างการปกครอง เขาจะสามารถรับผิดชอบการชุมนุมครั้งอื่นๆ อย่างไร

“มันจะทำให้วัตถุแห่งคดีในคดีนี้เบลอ แล้วตอนจบศาลพูดถึงขบวนการอีก ทั้งที่ความจริงยังไม่มีการพิสูจน์ในตัวคำวินิจฉัยเลยว่ามีขบวนการแบบนี้ขนาดไหน จริงไหม เพราะกลุ่มก้อนต่างๆ ที่มาชุมนุมกันเพื่อแสดงออกก็มีหลายกลุ่มก้อน ถามว่าเขาเป็นเนื้อเดียวกันหรือกระทำการเพื่อล้มล้างการปกครองโดยมีการบัญชาการจากที่เดียวกันหรือเปล่า มันไม่ปรากฏในคำวินิจฉัย”

ปนัสยา สิทธิจิรวัฒนกุล อานนท์ นำภา และภาณุพงศ์ จาดนอก 3 ผู้ถูกร้อง

สั่งเลิกหรือห้ามไม่ได้ เพราะตัวบทไม่ให้อำนาจศาล

ในตัวบทของมาตรา 49 วรรค 2 ที่ว่า ‘ผู้ใดทราบว่ามีการกระทําตามวรรคหนึ่ง ย่อมมีสิทธิร้องต่ออัยการสูงสุดเพื่อร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยสั่งการให้เลิกการกระทําดังกล่าวได้’ หมายความว่าตัวการกระทำนั้นๆ ต้องมีอยู่แล้วศาลจึงสั่งให้เลิกกระทำ

แต่การชุมนุมวันที่ 10 สิงหาคมจบสิ้นไปแล้ว วรเจตน์จึงตั้งคำถามว่าศาลจะสั่งให้เลิกการกระทำได้อย่างไร ซึ่งในคำวินิจฉัยส่วนตน ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญบางคนก็วินิจฉัยว่าสั่งเลิกกระทำไม่ได้เพราะการกระทำจบไปแล้ว แต่สามารถสั่งห้ามในอนาคตได้ ซึ่งวรเจตน์เห็นว่าทำไม่ได้เนื่องจากมาตรา 49 ไม่ได้เขียนให้สั่งห้าม

“ถ้าจะให้ตรงตามหลักเกณฑ์ตามตัวบท ความเห็นของผมก็คือถ้าการกระทำนั้นจบไปแล้ว ศาลก็ได้แต่สั่งยืนยันว่าการกระทำนั้นมีลักษณะการใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครอง แต่ไม่ต้องสั่งอะไร เพราะมันไม่มีอะไรให้สั่งให้เลิก แต่ผมไม่ได้บอกว่าการสั่งแบบนี้ถูก

“ผู้ที่ถูกร้องทั้งสามคนก็จะรู้ว่าการกระทำแบบนี้เป็นการกระทำที่ล้มล้างการปกครอง ไม่ต้องไปเกี่ยวกับองค์กรเครือข่าย ไม่เกี่ยวกับการสั่งห้ามกระทำ เพราะถ้าศาลสั่งห้าม ถามว่าห้ามใคร อาจจะบอกว่าห้าม 3 คนที่เป็นผู้ถูกร้อง ห้ามเรื่องอะไรบ้าง และถ้าห้ามคนอื่นจะห้ามอะไร คำว่าห้ามการกระทำคือแบบไหน แล้วใครจะรู้ว่าตนเองอยู่ในองค์กรเครือข่ายหรือเปล่า ดังนั้นการสั่งห้ามคนอื่นๆ ผมไม่คิดว่ามีผลอะไรในทางกฎหมาย เพราะเราไม่รู้ว่าใครบ้างที่ถูกห้าม

“เวลาวินิจฉัยคดีมันต้องชัดว่าใครผูกพันตามคำวินิจฉัยนี้ ผู้ถูกร้องที่ 1 ถึง 3 ใช่แน่ แต่คนอื่นไม่รู้ว่าเป็นใครเลย ไม่มีความชัดเจน แล้วเราจะเอาสิ่งที่ไม่มีความชัดเจนไปบังคับได้อย่างไร มันก็ฝ่าฝืนกับหลักนิติรัฐซึ่งกฎเกณฑ์ที่จะใช้บังคับบุคคลต้องมีความชัดเจน”

ศาลรัฐธรรมนูญกลายเป็นตัวแสดงทางการเมืองมากขึ้นไปอีก

วรเจตน์ ขยายความข้อกฎหมายตรงนี้ว่าการสั่งให้เลิกกระทำตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 49 หมายความว่าหากผู้กระทำไม่เลิกและยังกระทำการดังกล่าวอยู่ การกระทำนั้นไม่สามารถอ้างสิทธิเสรีภาพให้กฎหมายคุ้มครองได้ ซึ่งไม่ใช่การสั่งห้ามกระทำ

เนื้อหาในลักษณะมาตรา 49 เกิดจากประสบการณ์ของเยอรมนีในขณะที่ฮิตเลอร์ใช้อำนาจที่ได้มาทำลายระบอบประชาธิปไตยของสาธารณรัฐไวมาร์ หลังสงครามโลกครั้งที่ 2 เมื่อมีการร่างกฎหมายพื้นฐานขึ้นใหม่จึงมีบทบัญญัติมาตราหนึ่งกำหนดไม่ให้บุคคลใช้สิทธิเสรีภาพในการทำลายระบอบการปกครองแบบเสรีประชาธิปไตย โดยกฎหมายของเยอรมนีจะกำหนดเป็นรายสิทธิชัดเจนว่าจะใช้สิทธิในการบ่อนทำลายระบอบประชาธิปไตยไม่ได้

ภาพตุลาการศาลรัฐธรรมนูญขณะอ่านคำวินิจฉัยเมื่อวันที่ 10 พ.ย. 2564

“ถ้ามีคนที่ใช้สิทธิเสรีภาพไปในทิศทางแบบนั้น คือใช้อาวุธของประชาธิปไตยเพื่อกลับมาทำลายประชาธิปไตยก็ต้องให้ศาลรัฐธรรมนูญสั่ง แต่การสั่งของเขาไม่ได้สั่งให้เลิก เขาสั่งให้สิทธิเสรีภาพของบุคคลผู้นั้นสิ้นสูญไป หมายความว่าถ้านายเอใช้สิทธิเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นและการชุมนุมเพื่อทำลายระบอบประชาธิปไตย ศาลสั่งให้สิทธิเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นและการชุมนุมของนายเอสิ้นไป นายเอก็จะไม่มีสิทธิอันนี้ กฎหมายก็จะไม่คุ้มครอง ซึ่งศาลจะกำหนดเวลาหรือไม่ก็แล้วแต่ ถ้าศาลไม่กำหนด เมื่อเวลาผ่านไปคนที่สูญเสียสิทธิอาจยื่นคำร้องขอให้ศาลคืนสิทธิให้เขาได้ซึ่งของเราไม่มี

“และกระบวนการในการวินิจฉัยจะต้องใช้เสียงข้างมากพิเศษ ไม่ใช่เสียงข้างมากธรรมดา แล้วคนที่จะยื่นเขาก็ไม่ได้ให้ใครจะยื่นก็ได้ คนยื่นต้องเป็นองค์กรของรัฐเท่านั้น เช่นรัฐบาลหรือสภา อันนี้เป็นนวัตกรรมที่เราตัดต่อพันธุกรรมเป็นแบบไทยเอง เพราะไม่อย่างนั้นมันจะเป็นช่องทางให้คนใช้โอกาสยื่นได้ตลอดเวลาและจะยิ่งทำให้ศาลรัฐธรรมนูญกลายเป็นตัวแสดงทางการเมืองมากขึ้นไปอีก

“สมมติมีคนเสนอว่าสังคมไทยต่อไปนี้ควรให้พระมหากษัตริย์มีอำนาจในการบริหารบ้านเมืองเอง เช่นให้พระมหากษัตริย์แต่งตั้งนายกรัฐมนตรี ให้นายกรัฐมนตรีรับผิดชอบต่อพระมหากษัตริย์ และพระมหากษัตริย์มีอำนาจในการยุบสภาได้ ถามว่าอันนี้เป็นการล้มล้างระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขหรือยัง โดยหลักเขาจึงให้องค์กรของรัฐเป็นผู้พิจารณาก่อนว่าการกระทำนี้เข้าข่ายหรือไม่ มีลักษณะที่มีความเป็นไปได้ ไม่ได้แสดงความคิดเห็นอย่างเดียวแต่มีการรวมกัน มีการต่อสู้ในลักษณะที่ก้าวร้าวพอสมควร แบบในสมัยฮิตเลอร์ตั้งพรรคมีหน่วย SASS ใช้กำลัง แต่ถ้าไม่ได้มีลักษณะแบบนี้ เป็นเพียงความเห็นของคนเราจะถือว่าเป็นการล้มล้างไหม อันนี้เป็นประเด็น เวลาตีความมันจะเป็นปัญหาในการวินิจฉัยเรื่องนี้ต่อไป”

ศาลต้องบอกว่าระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขคืออะไร

สำหรับวรเจตน์ประเด็นที่ถือเป็นปัญหาใจกลางของกรณีนี้คือคำว่าการปกครองใน ‘ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข’ ซึ่งศาลจำเป็นต้องบอกว่าอะไรคือองค์ประกอบของการปกครองระบอบนี้ให้ชัดเจน แล้วจึงจะระบุได้ว่าเป็นการล้มล้างการปกครองถ้าเกิดเปลี่ยนแปลงหรือกัดเซาะองค์ประกอบดังกล่าวแต่ในคำวินิจฉัยกลางของศาลรัฐธรรมนูญและคำวินิจฉัยส่วนตนของตุลาการรัฐธรรมนูญทั้ง 9 คนกลับไม่มีการอธิบายตรงจุดนี้เลย

ภาพทหารกำลังแจกแถลงการณ์ของคณะราษฎรในวันเปลี่ยนแปลงการปกครองวันที่ 24 มิ.ย.2475

ในคำวินิจฉัยระบุเพียงว่า ‘แม้จะมีการเปลี่ยนแปลงระบอบการปกครองของไทย เมื่อปี 2475 ให้อํานาจการปกครองเป็นของราษฎรทั้งหลายหรือมาจากปวงชนชาวสยาม คณะราษฎรผู้ก่อการเปลี่ยนแปลงและประชาชนชาวไทยยังคงเห็นพ้องกันอัญเชิญพระมหากษัตริย์เพื่อทรงเป็นสถาบันหลักที่จะต้องคงอยู่คู่กับการปกครองระบอบประชาธิปไตยและทรงใช้อํานาจอธิปไตยนั้นตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ โดยเรียกรูปแบบการปกครองนี้ว่าการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขและราชอาณาจักรไทยได้คงไว้ซึ่งการปกครองระบอบนี้ต่อเนื่องมาโดยตลอด’

วรเจตน์ยกคำวินิจฉัยส่วนนี้ขึ้นมาเพื่อชี้ให้เห็นว่า คำเรียก ‘ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข’ ไม่ได้เกิดขึ้นตั้งแต่การเปลี่ยนแปลงการปกครองปี 2475 ในรัฐธรรมนูญ 3 ฉบับแรกก็ไม่ได้มีการเขียนไว้ การเน้นคำว่า ‘กษัตริย์’ เกิดขึ้นในรัฐธรรมนูญปี 2492 หลังการรัฐประหารปี 2490 โดยเขียนว่าประเทศไทยมีการปกครอง ‘ระบอบประชาธิปไตย มีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข’ ต่อมาถ้อยคำนี้จึงมีการเชื่อมกันในที่สุด

อย่างไรก็ตาม ถ้าวิเคราะห์ตามความเข้าใจของศาลรัฐธรรมนูญ การปกครองระบอบนี้ถือว่ามีองค์ประกอบ 2 ส่วนคืออำนาจการปกครองเป็นของราษฎรหรือมาจากปวงชนชาวสยามกับพระมหากษัตริย์เป็นประมุข

“ถ้าตีความแบบนี้ก็แปลว่าการกระทำใดก็ตามที่ไม่เปลี่ยนแปลงความเป็นประมุขของพระมหากษัตริย์หรือกระทบกับสถานะของพระมหากษัตริย์ในฐานะประมุขของรัฐก็ไม่ถือว่าเป็นการล้มล้างการปกครองใช่ไหม เพราะว่าอันนี้ไม่มีการพูดถึงสถานะของพระมหากษัตริย์เลยว่าพระราชอำนาจจะเป็นอย่างไร หลักมีแต่เพียงว่าอัญเชิญองค์พระมหากษัตริย์ให้เป็นสถาบันหลักหรือประมุขของรัฐต่อไป

“ผมคิดว่าผู้ถูกร้องเข้าใจแบบนั้นคือเขาไม่ได้เสนอให้ประเทศไทยเลิก ไม่ให้มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขของรัฐ แต่เสนอให้มีการปรับเปลี่ยนสถานะ พระราชอํานาจของพระมหากษัตริย์ ข้อเสนอเหล่านี้ดีหรือไม่ดี ใช่หรือไม่ใช่เป็นเรื่องหนึ่งก็วิจารณ์กันต่อไป แต่ถ้าเอาหลักตรงนี้เพื่อให้เกิดความชัดเจนในทางกฎหมายต้องเคลียร์ก่อนว่าถ้าเรียกรูปแบบการปกครองนี้ตั้งแต่ปี 2475 มันต้องหมายถึงแค่นี้ ถ้าเอาแค่นี้เป็นหลัก การเสนอเพื่อเปลี่ยนแปลงสถานะพระมหากษัตริย์ยังคงถือไม่ได้ว่าเป็นการล้มล้างการปกครองระบอบนี้ เพราะเขายังคงให้มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขต่อไป แต่เราจะเห็นต่อไปอีกว่าแม้ศาลรัฐธรรมนูญเขียนแบบนี้ แต่ด้วยความเข้าใจของศาลเองไม่ได้เข้าใจแบบนี้คือไม่ได้มององค์ประกอบ 2 ส่วนมาประกอบกันแบบนี้”

‘พระราชอำนาจ’ ไม่เคยนิ่ง

‘พระราชอำนาจ’ เป็นอีกส่วนที่ศาลรัฐธรรมนูญมองว่าเป็นองค์ประกอบหนึ่งของตัวระบอบ

“ผมไม่มีปัญหาถ้าศาลจะมองแบบนี้ แต่ในทางกฎหมายศาลต้องชี้ว่ามีอะไรบ้าง แค่ไหน ที่พระราชอํานาจของพระมหากษัตริย์จะไม่ไปกระทบต่อตัวระบอบประชาธิปไตยเพราะ 2 อันนี้ต้องประกอบกัน ในความเห็นผมตัวระบอบประชาธิปไตยโดยสภาพก็จะไม่ไปกระทบกับสถาบันหรือสถานะของพระมหากษัตริย์เพราะว่าระบบนี้เป็นระบบที่เป็นประชาธิปไตยแต่พระมหากษัตริย์เป็นประมุขของรัฐ แต่พระราชอํานาจของพระมหากษัตริย์ในความสัมพันธ์กับประชาธิปไตยต่างหากที่จะเป็นประเด็น ซึ่งเรื่องนี้มีความผันแปรมาในทางประวัติศาสตร์โดยตลอด มันไม่นิ่ง”

จากคำวินิจฉัยส่วนตนของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอย่างน้อย 2 คนกล่าวถึงประเด็นนี้ว่า การปกครองที่เป็นอยู่เป็นระบอบประชาธิปไตยด้านหนึ่งและอีกด้านหนึ่งคือพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข วรเจตน์ กล่าวว่าแต่เมื่อนำมาปรับกับข้อเท็จจริงกลับไม่ได้ใช้หลักนี้

“เพราะถ้าเอาแค่นี้ไปปรับต้องคิดว่าไม่ล้มล้าง แต่ท่านก็ไปเอาบริบทอย่างอื่นมาประกอบแล้วก็บอกว่าล้มล้าง อีกท่านหนึ่งอันนี้หนักเลย บอกว่าการเสนอแก้ไขเปลี่ยนแปลงที่จะกระทบกับพระราชสถานะของพระมหากษัตริย์เป็นการล้มล้างการปกครอง ประเด็นอยู่ที่ว่าพระราชสถานะและพระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์หลังเปลี่ยนแปลงการปกครองไม่ได้สถิตนิ่ง มีความผันแปรเปลี่ยนแปลงมา และผมเคยพูดแล้วและย้ำตรงนี้อีกทีว่าการเปลี่ยนแปลงกฎเกณฑ์ในรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับพระราชอำนาจตลอดจนถึงสถานะบางส่วนของพระมหากษัตริย์ โดยปกติจะเกิดขึ้นหลังจากมีการรัฐประหาร โดยเฉพาะอย่างยิ่งตั้งแต่หลังปี 2490”

โดยเฉพาะรัฐธรรมนูญปี 2560 ถือว่ามีการปรับเปลี่ยนสถานะและพระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์อย่างมีนัยสำคัญมาก วรเจตน์ กล่าวว่า

“รัฐธรรมนูญปี 2560 มีการถวายพระราชอำนาจให้แก่พระมหากษัตริย์ในหลายเรื่องซึ่งก่อนหน้านั้นไม่มีการถวาย คำถามที่ต้องถามกันดังๆ ก็คือว่าอันนี้เป็นการเปลี่ยนแปลงหรือกระทบกับพระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์หรือไม่ ก็เปลี่ยนทุกครั้งนะครับ บทบัญญัติตรงนี้ก็มีการเปลี่ยนมาโดยลำดับ เราจะบอกได้อย่างไรว่าถ้ามีการเปลี่ยนแปลงพระราชฐานะของพระมหากษัตริย์แล้วจะเป็นการล้มล้างการปกครองของระบบนี้ แปลว่านัยของตัวระบบนี้มันก็มีความลื่นไหลอยู่ในระดับหนึ่ง ไม่ได้สถิตนิ่ง แต่อาจจะมีแกนบางอย่างซึ่งถ้าจะให้ดีศาลรัฐธรรมนูญควรบอกว่าคืออะไร เพราะอันนี้มันไม่มีความชัดเจน”

วรเจตน์ยกตัวอย่างประกอบให้เห็นปัญหาว่า ก่อนรัฐธรรมนูญปี 2560 พระมหากษัตริย์ไม่มีพระราชอำนาจบริหารข้าราชการในพระองค์ แต่อยู่ภายใต้อำนาจบังคับบัญชาของนายกรัฐมนตรีเพราะนายกรัฐมนตรีรับผิดชอบต่อสภานิติบัญญัติ ขณะที่รัฐธรรมนูญปี 2560 กำหนดให้พระมหากษัตริย์มีพระราชอำนาจบริหารข้าราชการในพระองค์ได้เองและยังมี พ.ร.บ.ระเบียบบริหารราชการในพระองค์ พ.ศ.2560 กำหนดไว้อีกชั้นหนึ่ง ถ้ามีคนเสนอแก้ให้กลับไปเป็นก่อนรัฐธรรมนูญปี 2560 แล้วถือตามความเห็นของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่กล่าวถึงการกระทบกับพระราชสถานะของพระมหากษัตริย์ ย่อมเท่ากับเป็นการล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข

มาตรา 6 กับการดำรงอยู่ของพระมหากษัตริย์

“เรื่องนี้ก็น่าเสียดายที่ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้พูดชัด แต่ว่าอันหนึ่งที่ศาลรัฐธรรมนูญค่อนข้างชัดเจนก็คือเรื่องมาตรา 6 ที่บอกว่าข้อเรียกร้องให้ยกเลิกรัฐธรรมนูญมาตรา 6 เป็นการกระทำที่มีเจตนาทำลายล้างสถาบันพระมหากษัตริย์โดยชัดแจ้ง ผมคิดว่าข้อสรุปนี้หนักหน่วงเกินไป”

รัฐธรรมนูญปี 2560 มาตรา 6 ระบุในวรรคแรกว่า ‘องค์พระมหากษัตริย์ทรงดำรงอยู่ในฐานะอันเป็นที่เคารพสักการะ ผู้ใดจะละเมิดมิได้’ ส่วนในวรรค 2 เขียนว่า ‘ผู้ใดจะกล่าวหาหรือฟ้องร้องพระมหากษัตริย์ในทางใดๆ มิได้’

ทั้งนี้ข้อเรียกร้องของผู้ถูกร้องข้อแรกเสนอว่า ‘ยกเลิกมาตรา 6 ของรัฐธรรมนูญ ที่ว่าผู้ใดจะกล่าวฟ้องร้องกษัตริย์มิได้ และเพิ่มบทบัญญัติให้สภาผู้แทนราษฎรสามารถพิจารณาความผิดของกษัตริย์ได้ เช่นเดียวกับที่เคยบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับคณะราษฎร’

“ประเด็นที่ศาลรัฐธรรมนูญมองว่าเป็นหัวใจคือข้อเรียกร้องให้ยกเลิกมาตรา 6 แต่ไม่ได้บอกว่าเป็นวรรคไหน แต่ที่เขียนบ่งชี้ไปที่วรรค 2 ความจริงถ้าเขาเขียนว่าวรรค 2 ประเด็นก็จะเคลียร์ ปัญหาคือวรรคแรกด้วยหรือเปล่า ไม่รู้ เราไม่แน่ใจหรอกว่าเรื่องนี้มองยังไงเพราะว่ามีอยู่ 2 วรรค คนเรียกร้องไม่ได้ระบุวรรคอาจเป็นไปได้ว่าเขาหมายถึงทั้งสองวรรคเลยแต่ไปโฟกัสเรื่องกล่าวหาฟ้องร้องเป็นหลักก็เป็นไปได้ หรือจริงๆ เขาอาจไม่ได้มุ่งหมายถึงวรรคแรกก็ได้ ให้ยกเลิกมาตรา 6 เฉพาะส่วนกล่าวหาฟ้องร้อง ส่วนวรรคหนึ่งก็คงเอาไว้ อันนี้ผมไม่ทราบเพราะคำที่ปรากฏในคำวินิจฉัยเป็นคำที่คลุมเครือ แต่ถ้าอ่านโดยนัยยะก็อาจเป็นไปได้ว่ามุ่งหมายถึงทั้งสองวรรค

“คำถามคือรัฐธรรมนูญมาตรา 6 กับการดำรงอยู่ของพระมหากษัตริย์มันเป็นอันเดียวกันจริงไหม ในทัศนะของศาลรัฐธรรมนูญมองว่าเป็นเนื้อเดียวกัน แต่อย่างที่บอกว่ามันมี 2 วรรค พูดในประวัติศาสตร์รัฐธรรมนูญ มาตรา 6 วรรคแรกที่ปรากฏในปัจจุบันปรากฏขึ้นครั้งแรกในรัฐธรรมนูญฉบับ 10 ธันวาคม 2475 ในขณะที่วรรค 2 ไม่ได้เกิดขึ้นในรัฐธรรมนูญฉบับนั้นมันเกิดขึ้นหลังรัฐประหารปี 2490 ปรากฏในรัฐธรรมนูญปี 2492 เพราะฉะนั้นข้อความทั้งสองนี้ในเวลาทางประวัติศาสตร์เข้ามาไม่พร้อมกัน”

กล่าวคือมาตรา 6 วรรคหนึ่งไม่ปรากฏในรัฐธรรมนูญฉบับ 24 มิถุนายน 2475 สถานะของพระมหากษัตริย์ได้รับการรื้อฟื้นในรัฐธรรมนูญฉบับ 10 ธันวาคม จากความพยายามประนีประนอมกันระหว่างคณะราษฎรกับฝ่ายเจ้า ซึ่งในเชิงกฎหมายการเขียนว่าเป็นที่เคารพสักการะผู้ใดจะละเมิดมิได้ โดยสภาพหมายถึงเรื่องการฟ้องร้องอยู่แล้ว เป็นการคุ้มกันตำแหน่งโดยสภาพ รัฐธรรมนูญปี 2492 เพียงแต่เขียนให้ชัดเจนขึ้น

อันเป็นที่เคารพสักการะ

“ประเด็นก็คือเรื่องนี้ในสายตาของศาลรัฐธรรมนูญเป็นเรื่องใหญ่มาก ผมสังเกตเห็นว่าในจดหมายข่าวของศาลรัฐธรรมนูญฉบับภาษาอังกฤษซึ่งออกมาก่อนคำวินิจฉัยตัวเต็ม ในฉบับภาษาไทยพูดถึงเรื่องการห้ามฟ้องร้อง แต่ในฉบับภาษาอังกฤษมีเรื่องสถานะอันเป็นที่เคารพสักการะของพระมหากษัตริย์ด้วย ศาลเองคงเน้นความสำคัญของมาตรา 6 เป็นพิเศษเพราะในระบบกฎหมายไทยนักกฎหมายไทยหลายท่านก็พยายามเอามาตรา 6 ไปเชื่อมโยงกับประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112

“การที่รัฐรัฐหนึ่งคงสถานะพระมหากษัตริย์เอาไว้ การมีบทบัญญัติว่าเป็นที่เคารพสักการะหรือไม่ ไม่ใช่เกณฑ์ที่จะบอกว่าล้มล้างหรือไม่ล้มล้าง เช่นในญี่ปุ่นที่มีจักรพรรดิก็ไม่มีบทบัญญัติทำนองนี้ ถ้าเราแยกสภาพการมีพระมหากษัตริย์เอาไว้ก็จะไม่ใช่เรื่องการล้มล้าง

“แต่ถ้าศาลรัฐธรรมนูญมองว่ามาตรา 6 สถานะอันเป็นที่เคารพสักการะของพระมหากษัตริย์เป็นเนื้อเดียวกันกับสถานะการเป็นประมุข กล่าวคือเมื่อเป็นกษัตริย์แล้วจะต้องอยู่ในที่เคารพสักการะ การแตะตรงจุดนี้จะบอกว่าเป็นการล้มล้างเลยก็ไม่ได้ แต่มันมีผลให้สถานะของพระมหากษัตริย์เปลี่ยนแปลงไป อันนี้ก็ใช่

“เรื่องนี้หลายคนคิดว่าสถานะอันเป็นที่เคารพสักการะเป็นของไทยมาแต่เดิม ในทางกฎหมายไม่ใช่ สถานะอันเป็นที่เคารพสักการะของพระมหากษัตริย์โดยเนื้อแท้แล้วมาตรา 6 ในรัฐธรรมนูญปี 2560 เรารับมาจากต่างประเทศ ไม่ได้เป็นเนื้อดินที่งอกขึ้นมาจากระบบของเราเองในแง่ของตัวบท ประเทศที่เราไปรับมาก็คือญี่ปุ่น ไปรับเอาจากรัฐธรรมนูญเมจิซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญฉบับก่อนที่ญี่ปุ่นจะแพ้สงคราม

“รัฐธรรมนูญเมจิของญี่ปุ่นได้รับอิทธิพลหรือลอกเลียนมาจากรัฐธรรมนูญของราชอาณาจักรปรัสเซีย ก่อนที่เยอรมนีจะรวมเป็นประเทศ ปรัสเซียก็ไม่ได้ให้กำเนิดไอเดียแบบนี้แต่เป็นไอเดียทั่วไปของกษัตริย์ในยุโรป แม้แต่รัฐธรรมนูญของฝรั่งเศสหลังปฏิวัติใหญ่ปี 1789 ก็ให้พระเจ้าหลุยส์ที่ 16 เป็นพระมหากษัตริย์ภายใต้รัฐธรรมนูญในปี 1791 ก็ยังเขียนเรื่องมีสถานะอันศักดิ์สิทธิ์เอาไว้ เรามาใช้คำว่าเคารพสักการะในตอนทำรัฐธรรมนูญปี 2475 แต่รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสก็ไม่ใช่รัฐธรรมนูญฉบับแรกที่เขียนแบบนี้ รัฐธรรมนูญฉบับแรกที่เขียนแบบนี้เท่าที่ผมค้นได้คือรัฐธรรมนูญโปแลนด์ปี 1791 เป็นรัฐธรรมนูญสมัยใหม่ฉบับแรกของยุโรป ปัจจุบันถือว่าเก่าแก่ที่สุดเป็นอันดับสองรองจากรัฐธรรมนูญของอเมริกา แล้วการเขียนนี้พูดถึงองค์พระมหากษัตริย์  Person of the King เพราะฉะนั้นเราจะเห็นมาตรา 6 วรรคแรกใช้คำว่า องค์ ไม่ใช่คำว่าพระมหากษัตริย์เฉยๆ ซึ่งมีสถานะเป็นบอดี้หรือร่างกายอยู่ในสถานะที่ศักดิ์สิทธิ์”

เป็นธรรมเนียมการบัญญัติรัฐธรรมนูญในยุโรปสมัยที่ยังไม่เป็นประชาธิปไตย แม้ภายหลังจะเป็นประชาธิปไตยแล้วรัฐธรรมนูญหลายประเทศก็ยังรับรองสถานะของพระมหากษัตริย์เอาไว้ เนื่องจากคนโดยทั่วไปเห็นว่าเป็นลักษณะที่พึงดำรงอยู่ต่อมา วรเจตน์จึงเห็นว่าการเสนอให้ยกเลิกมาตรา 6 ไม่ถึงขั้นล้มล้างการปกครอง

“รัฐธรรมนูญชั่วคราวของสยามปี 2475 ที่กำหนดไม่ให้ฟ้องคดีอาชญาต่อพระมหากษัตริย์ในโรงศาล แต่ให้เป็นหน้าที่ของสภาผู้แทนราษฎรจะวินิจฉัย บทบัญญัตินี้ที่ฝ่ายผู้ถูกร้องอ่านในวันที่ 10 สิงหาคมและเป็นข้อเรียกร้อง มันก็มีปัญหาเถียงได้เหมือนกันว่ามันถูกเลิกไปเพราะรัฐธรรมนูญของประเทศที่มีกษัตริย์จะไม่เขียนอะไรแบบนี้ แล้วตัวบทในรัฐธรรมนูญสยามฉบับชั่วคราวเรื่องนี้มีปัญหาการตีความเหมือนกันว่าที่ให้สภาวินิจฉัยนั้นหมายความว่าอย่างไร เพราะฉะนั้นเราต้องเข้าใจว่าในประเทศที่มีกษัตริย์ที่เกี่ยวกับสถานะนี้ของพระมหากษัตริย์เป็นสถานะที่คนทั่วไปหรืออย่างน้อยธรรมเนียมของประเทศนั้นรักษาไว้

“อันนี้ผมพูดแบบแฟร์ๆ จากข้อเท็จจริง ฝ่ายที่เคลื่อนไหวไม่ควรคิดว่าอะไรที่เสนอไปจะถูกต้องทั้งหมด มันอาจจะมีเงื่อนแง่ที่อีกฝ่ายจะเห็นต่างได้เหมือนกัน แต่การเห็นต่างก็ควรเอาข้อมูลมาสู้กัน ไม่ใช่ปิดด้วยกฎหมายทำให้พูดอะไรไม่ได้และอย่างที่บอกว่าเรื่องนี้ก็มีความผันแปรเปลี่ยน”

“สมมติว่าศาลรัฐธรรมนูญเห็นเฉพาะมาตรา 6 เป็นหลักก็จะบอกว่าการยกเลิกมาตรา 6 ทำไม่ได้ ก็ว่าไปซึ่งอาจจะเกินรัฐธรรมนูญเพราะรัฐธรรมนูญพูดถึงรูปของรัฐเฉยๆ ที่กำหนดเฉพาะสถานะประมุขของรัฐ เว้นแต่ศาลรัฐธรรมนูญจะบอกว่าบัดนี้บทบัญญัติในมาตรา 6 เช่นในวรรคหนึ่งกลายเป็นองค์ประกอบสำคัญของระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขเสียแล้ว การไปเปลี่ยนแปลงบทกฎเกณฑ์อันนี้จะมีค่าเท่ากับล้มล้างการปกครอง ถ้าอย่างนั้นผมคิดว่าต้องเขียนให้ชัด

“แล้วถ้าเป็นเช่นนั้นก็ควรไปเขียนในรัฐธรรมนูญด้วยว่า ต่อไปนี้บทบัญญัติมาตรา 6 ห้ามแก้ ห้ามเลิก เพราะรัฐธรรมนูญเองก็ไม่ได้เขียนอ้างอิงมาตรา 6 รัฐธรรมนูญไม่ได้เขียนไว้ชัดว่ามาตรานี้แก้ไม่ได้ เขาบอกว่าการแก้ไขรัฐธรรมนูญที่เป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขหรือเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐจะกระทำมิได้ ซึ่งถ้าอ่านอันหนึ่งก็อาจจะเป็นระบอบการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขเปลี่ยนไม่ได้ รูปของรัฐก็คือรัฐไทยเป็นรัฐเดี่ยวเปลี่ยนเป็นสหพันธรัฐไม่ได้ เสนอแก้รัฐธรรมนูญแบบนี้ไม่ได้”

The King Can Do No Wrong?

อีกประเด็นหนึ่งที่วรเจตน์เห็นว่าน่าสนใจคือเรื่อง The King Can Do No Wrong ในคำวินิจฉัยระบุว่า

‘การใช้สิทธิหรือเสรีภาพเรียกร้องเพื่อให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญที่ว่าด้วยพระราชสถานะของพระมหากษัตริย์ที่ทรงอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญและอยู่เหนือความรับผิดชอบทางการเมืองตามหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญที่ว่า พระมหากษัตริย์ทรงกระทําผิดมิได้ และให้มีการยกเลิกกฎหมายที่ห้ามผู้ใดล่วงละเมิด หมิ่นประมาท หมิ่นพระบรมเดชานุภาพสถาบันพระมหากษัตริย์...ซึ่งการแก้ไขรัฐธรรมนูญและกฎหมายดังกล่าว...จะนําไปสู่การบ่อนทําลายการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขในที่สุด’

“สถาบันพระมหากษัตริย์ในปัจจุบันตามความเข้าใจของศาลรัฐธรรมนูญคืออยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญและอยู่เหนือความรับผิดชอบทางการเมืองตามหลัก The King Can Do No Wrong ข้อที่ผมอยากตั้งเป็นประเด็นคือรัฐธรรมนูญปี 2560 เดินตามหลักการ The King Can Do No Wrong ตลอดทั้งรัฐธรรมนูญหรือไม่ หลัก The King Can Do No Wrong คือหลักที่ว่าการกระทำของพระมหากษัตริย์จะไม่มีทางกระทำผิดไปได้ เพราะเวลาพระมหากษัตริย์จะกระทำการใดก็ตามจะมีคนลงนามรับสนองพระบรมราชองการเสมอ พระมหากษัตริย์ก็จะไม่ต้องรับผิดชอบต่อการกระทำนั้น หลักการนี้ยังปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญปี 2560 แต่มันไม่ได้ปรากฏตัวขึ้นแบบเดียวกันกับรัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้านั้นหมายความว่ามันมีความผันแปรในเรื่องนี้ในทางตัวบท”

วรเจตน์ยกตัวอย่างว่ารัฐธรรมนูญปี 2560 มาตรา 15 ได้ถวายคืนพระราชอำนาจในการบริหารกิจการในพระองค์ ซึ่งภายหลังออกมาเป็น พ.ร.บ.ระเบียบบริหารราชการในพระองค์ พ.ศ.2560 และพระราชกฤษฎีกาจัดระเบียบราชการและการบริหารงานบุคคลของราชการในพระองค์ พ.ศ.2560

“ในมาตรา 4 ของพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการในพระองค์กำหนดให้การจัดระเบียบบริหารราชการในพระองค์ให้เป็นไปตามพระราชอัธยาศัย แล้วก็บอกว่าส่วนราชการในพระองค์ไม่เป็นส่วนราชการตามกฎหมายว่าด้วยระเบียบบริหารราชการแผ่นดินและไม่เป็นหน่วยงานของรัฐตามกฎหมายอื่นใด แปลว่าส่วนราชการในพระองค์เป็นอะไรไม่ทราบในทางกฎหมาย

“การกำหนดกฎเกณฑ์แบบนี้แปลว่าอำนาจบังคับบัญชาหน่วยงานในพระองค์เป็นไปตามพระราชอัธยาศัยของพระมหากษัตริย์เอง เราจึงสังเกตเห็นว่ามีพระบรมราชโองการจำนวนหนึ่งที่ไม่มีคนลงนามรับสนองพระบรมราชโองการ ถ้าพระมหากษัตริย์ทรงใช้พระราชอำนาจตามกฎเกณฑ์เหล่านี้ สามารถใช้ได้ตามพระราชอัธยาศัยไม่ต้องมีคนลงนามรับสนองพระบรมราชโองการ

“เพราะฉะนั้นหลักเกณฑ์ที่ศาลรัฐธรรมนูญกล่าวถึงในคำวินิจฉัยถ้าจะว่ากันจากสิ่งที่เราเรียกว่าเป็น Positive Law หรือเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบันที่บอกว่าพระมหากษัตริย์ทรงอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญและทรงอยู่เหนือความรับผิดชอบทางการเมืองตามหลัก The King Can Do No Wrong ก็อาจจะไม่ได้มีลักษณะเช่นนั้น ปัจจุบันอย่างน้อยหลักการอันนี้ก็จะยกเว้นหรือไม่ใช้กับกรณีที่เป็นเรื่องราชการในพระองค์

“รัฐธรรมนูญปี 2560 จึงมีการเปลี่ยนแปลงความสัมพันธ์เรื่องนี้อย่างมีนัยยะสำคัญมากในทางกฎหมาย และผมคิดว่านี่คือข้อเท็จจริง เวลาสอนรัฐธรรมนูญตอนนี้ผมจึงต้องบอกว่าหลักการโดยทั่วไปยังเป็นหลักที่คนลงนามรับสนองเป็นผู้รับผิดชอบแทนพระมหากษัตริย์อยู่ แต่นักศึกษาต้องเข้าใจว่ามีกิจการจำนวนหนึ่งที่เป็นส่วนราชการในพระองค์ที่เป็นไปตามพระราชอัธยาศัย จะไม่มีคนมารับสนอง จะไม่มีระบบการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำ แม้ว่าการกระทำนั้นอาจจะเป็นการกระทำที่มีลักษณะเป็นการกระทำทางปกครองก็ตาม เช่น การบริหารบุคลากร”

เทียบการคืนยศหรือให้ปลดนายทหารสัญญาบัตร ก่อนและหลัง 10 พ.ค. 60 ที่ พ.ร.บ.ระเบียบบริหารราชการในพระองค์ พ.ศ. 2560 มีผลบังคับใช้

กล่าวโดยสรุปคือหลัก The King Can Do No Wrong ถูกเปลี่ยนแล้วตั้งแต่ใช้รัฐธรรมนูญปี 2560 ถ้าศาลรัฐธรรมนูญจะอ้างอิงตรงนี้ก็ต้องพูดข้อยกเว้นด้วย และนี่อาจทำให้นำหลักการดังกล่าวมาสนับสนุนว่าเป็นการล้มล้างได้ไม่ถนัดนัก

“ผมถึงบอกว่าการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขมีความลื่นไหลและผันแปรมาอยู่ในระดับหนึ่ง แต่ความเปลี่ยนแปลงในช่วงแรกเกิดขึ้นในรัชสมัยรัชกาลที่ 9 เริ่มต้นจากการรัฐประหาร 8 พฤศจิกายน 2490 และในทางกฎหมายกฎเกณฑ์พวกนี้ก็ปรากฏตัวขึ้นในรัฐธรรมนูญฉบับต่างๆ เรื่อยมาเป็นลำดับและจบลงที่รัฐธรรมนูญปี 2550

“รัฐธรรมนูญปี 2560 จึงเป็นรัฐธรรมนูญที่เริ่มต้นร่างในรัชสมัยรัชกาลที่ 9 และมีการประกาศใช้ในรัชสมัยรัชกาลที่ 10 และต้องไม่ลืมด้วยว่าการเปลี่ยนแปลงบางกฎเกณฑ์นั้นเป็นการเปลี่ยนแปลงหลังมีการออกเสียงประชามติด้วย เพราะฉะนั้นกฎเกณฑ์เกี่ยวกับพระมหากษัตริย์จึงไม่ได้สถิตนิ่ง กฎเกณฑ์เหล่านี้มีการเปลี่ยนได้ การเสนอปรับเปลี่ยนสถานะพระมหากษัตริย์ก็ควรจะเสนอได้ ถ้าศาลจะใช้เหตุผลนี้เป็นข้ออ้างว่าเป็นการล้มล้างการปกครอง ศาลต้องเซ็ตเกณฑ์ของระบอบการปกครองให้เคลียร์ว่าเรื่องแบบนี้ศาลเห็นว่าไม่ได้ พูดง่ายๆ ว่าศาลรัฐธรรมนูญต้องบอกว่า 10 ข้อที่เสนอ อันไหนเป็นแกนของระบอบที่ปรับไม่ได้ แก้ไม่ได้ หรือทั้งหมด”

ใจกลางของปัญหา

ดังนั้น สำหรับวรเจตน์แล้ว จุดอ่อนสำคัญของคำวินิจฉัยนี้ก็คือความไม่ชัดเจนของระบอบการปกครอง เพราะในทางกฎหมายต้องมีความชัดเจนเพื่อประชาชนจะได้รู้ว่าทำอะไรได้หรือไม่ได้ แค่ไหน อย่างไร

“ตอนนี้ก็มีคนถามเรื่องการแก้หรือยกเลิกมาตรา 112 แล้วว่าต่อไปนี้ทำไม่ได้เหรอ แล้วทำไมตอนที่คณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินยึดอำนาจในวันที่ 6 ตุลาคม 2519 เขาถึงแก้มาตรา 112 ได้โดยเพิ่มโทษให้หนักขึ้น หรือถ้าการเปลี่ยนแปลงเป็นการเพิ่มพระราชอำนาจหรือเพิ่มโทษอาญาที่เกี่ยวพันสามารถทำได้ เป็นการหนุนเสริมความมั่นคงของสถาบันพระมหากษัตริย์และรับกับระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขหรือทำให้ระบอบนี้ปรากฏตัวชัดเจนมากยิ่งขึ้นก็น่าจะเอาให้ชัด ถ้าจะเปลี่ยนในทิศทางอื่นทำไม่ได้

“แต่เราต้องไม่ลืมว่าการเปลี่ยนในทิศทางอื่นแต่เดิมมาก็เป็นการปกครองในระบอบนี้เหมือนกัน เช่นมาตรา 112 ตอนเริ่มต้นไม่มีโทษขั้นต่ำ จำคุกไม่เกิน 7 ปี ใช้มาตั้งแต่ปี 2500 ถึง 2519 ซึ่งก็เป็นระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขเหมือนกัน แล้วปรับได้ไหม หรือว่าเฉพาะยกเลิกทำไม่ได้ ปัญหาทั้งปวงเกิดขึ้นมาจากว่าไม่มีใครอธิบายได้สักคนเดียวว่าการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขมีอะไรเป็นแกนของตัวระบอบบ้างซึ่งถ้าไปแตะถือว่าล้มล้าง จริงๆ ในคำวินิจฉัยนี้ศาลรัฐธรรมนูญมีโอกาสที่จะวินิจฉัยแต่ก็ไม่ได้วาง”

เมื่อศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้วางเกณฑ์ไว้ วรเจตน์จึงมองว่าการกระทำของผู้ถูกร้องทั้ง 3 คนเป็นการใช้สิทธิเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น จะเป็นความผิดตามกฎหมายอาญาหรือไม่เป็นประเด็นในทางอาญาต่อไป แต่ถือไม่ได้ว่ามีลักษณะเป็นการล้มล้างการปกครอง เพราะลำพังการแสดงข้อเสนอหรือความเห็นย่อมถือเป็นการล้มล้างการปกครองไม่ได้

“ถ้าจะวินิจฉัยการใช้สิทธิเสรีภาพของเขาก็ต้องเอาถ้อยคำที่เขาพูดมาวินิจฉัย แต่ถ้าจะเป็นเรื่องของผู้ชุมนุมในตัวคำร้องจะต้องระบุและต้องไม่ใช่แค่วันที่ 10 ต้องเอาวันอื่นๆ ตามมา ไม่อย่างนั้นมันก็จะงง เขาไปทำให้คนที่เห็นต่างไม่มีสิทธิ์แสดงความคิดเห็นเหรอ ไม่ให้พูดเหรอ เขาก็ไม่ได้ไปปิดกั้น คุณอยากจะพูดอะไรก็พูดมันจะละเมิดยังไง ผมคิดว่าบางอันเป็นการสรุปจากพฤติการณ์อื่นๆ ของกลุ่มผู้ชุมนุมมากกว่าซึ่งจะต้องเจาะจงลงไปไม่อย่างนั้นจะไม่ชัด

“อย่างที่ว่าผู้ถูกร้องที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 ใช้สิทธิเสรีภาพโดยไม่รับฟังความคิดเห็นของผู้อื่น อันนี้เจาะจงเลย ละเมิดผู้อื่นด้วยการด่าทอ รบกวนพื้นที่ส่วนตัว ยุยงปลุกปั่น ตรงไหน อันนี้ที่ผมสงสัยมาก ยังไง ผมเห็นเขาไปพูดออกทีวีก็มีคนอื่นมาพูดแย้งเขาก็มีไม่ใช่เหรอ

“ผมจึงคิดว่าในแง่ของวิธีพิจารณาและการให้เหตุผล คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญนี้มีปัญหา ผมคิดว่าเรื่องนี้น่าจะต้องยกคำร้องมากกว่า แล้วถ้ามันมีเหตุการณ์ต่อเนื่องหลังจากนั้นก็ต้องยื่นใหม่ และศาลจะต้องบอกด้วยว่าแกนในเรื่องนี้มีอะไร”

ไม่ใช่การใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตย

ในคำวินิจฉัยมีเนื้อหายังกล่าวทำนองว่าการเรียกร้องให้ยกเลิกมาตรา 112 เป็นการล้มล้างการปกครอง วรเจตน์ แสดงทัศนะว่า

“ถ้าอ่านแบบนี้ก็เหมือนกับเสนอให้ยกเลิกมาตรา 112 ไม่ได้แล้ว แต่ถามว่ามันชัดไหมคือศาลก็ไม่ได้เขียนเจาะจงลงไป แต่ปกติเวลาแก้กฎหมายมันก็ต้องมีการยกเลิกเพื่อแก้ ถ้าบอกว่ายกเลิกไม่ได้ก็ต้องแก้ไม่ได้ด้วยถ้าจะตีความแบบนั้น เลิกนี่หมายถึงเลิกไปเลยหรือยังไง หรือเลิกเพื่อจะแก้ ต่อไปนี้จะเสนอยกเลิกมาตรา 112 ได้หรือไม่ จะเป็นการล้มล้างการปกครองหรือไม่ ถ้าอ่านจากตัวถ้อยคำผมก็ว่าเสนอได้ตราบเท่าที่แยกกับเรื่องพระมหากษัตริย์ในเรื่องอื่นๆ คือเสนอยกเลิกมาตรา 112 เดี่ยวๆ

“นั่นก็ด้วยเหตุที่ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้เขียนให้ชัดว่าอันไหนเป็นแกนของตัวระบอบ ถ้าเอาเฉพาะประเด็นเดียวมาเสนอมันจะเป็นการล้มล้างหรือไม่ คุณก็ต้องวินิจฉัยใหม่ เราจะเอาคำวินิจฉัยนี้ไปใช้เลยหรือ มันก็กระทบสิทธิ ถ้ามันมีสิทธิ์ในทางการเมืองคุณต้องตีความไปในทางส่งเสริมสิทธิ แล้วอันนี้มันเป็นเพียงข้อเสนอซึ่งต้องไปผ่านกระบวนการทำงานของรัฐสภาที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชนอยู่ดี ไม่ใช่เสนอแล้วเกิดผลขึ้นทันที เสนอแล้วคนอาจจะไม่เห็นด้วยก็ได้ แล้วใน 10 ข้อนี้บางคนอาจจะเห็นด้วยบางข้อบางข้ออาจจะไม่เห็นด้วยก็ได้อีก

“คำวินิจฉัยนี้จะกลายเป็นเครื่องมือต่อไป ผลของคำวินิจฉัยนี้จะเป็นตัวเปิดที่ทำให้การใช้สิทธิและเสรีภาพแสดงความคิดเห็นหรือแสดงออกซึ่งเกี่ยวพันกับสถาบันพระมหากษัตริย์ทำได้ยากขึ้น เท่ากับต่อไปเราก็จะแสดงความเห็นหรือพูดอะไรไม่ได้เหรอ เพราะเราจะไม่มีทางรู้ได้ว่าแค่ไหนที่เรียกว่าเป็นการล้มล้างการปกครอง

“ในทัศนะของผม เมื่อผมดูจากวัตถุแห่งคดีเฉพาะผู้ถูกร้องทั้งสามคนนี้จากการที่เขาพูดที่ลานพญานาคและข้อเสนอ ผมคิดว่ายังไม่ใช่การใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตย เขาอาจจะมีการเสนอให้มีการเปลี่ยนแปลงพระราชฐานะของพระมหากษัตริย์ แต่การเปลี่ยนไม่ใช่การล้มล้าง เขาไม่ได้บอกให้เปลี่ยนประเทศไทยจากราชอาณาจักรเป็น Republic ไม่มีและอันนี้เป็นเกณฑ์สำคัญในการพิจารณา”

สั่งห้ามไปถึงในอนาคตไม่ได้

อย่างไรก็ตาม ศาลรัฐธรรมนูญอาจเห็นว่าบทบัญญัติมาตรา 49 ในรัฐธรรมนูญ 2560 มีลักษณะเป็นการป้องกันซึ่งปรากฏในความเห็นส่วนตนของตุลาการจำนวนหนึ่ง นำมาซึ่งคำสั่งห้ามกระทำในอนาคตที่จะเป็นการล้มล้างการปกครอง ประเด็นนี้วรเจตน์เห็นว่า

“ตัวกฎเกณฑ์เรื่องการปกป้องระบอบประชาธิปไตย ไม่ให้ใช้สิทธิเสรีภาพในการทำลายตัวระบอบ โดยลักษณะของตัวบทหรือกฎเกณฑ์มีลักษณะเป็นการป้องกันใช่ไหม คำตอบคือใช่ แต่ต้องไม่ลืมว่าตัวบทไม่ได้เปิดโอกาสให้องค์กรของรัฐตื่นตระหนก การป้องกันจะต้องคำนึงถึงคุณค่าของสิทธิเสรีภาพประกอบ เพราะถ้ารัฐตื่นตระหนกผลก็คือสิทธิเสรีภาพที่รับรองเอาไว้จะไม่มีความหมายเลยเพราะมันจะใช้ไม่ได้

“เพราะฉะนั้นก็ต้องดูความเป็นไปได้ โดยสภาพต้องดูว่าเรื่องนี้มีลักษณะเป็นการใช้กำลังไหม เช่น มีการปลุกระดม มีกองกำลังติดอาวุธออกมา หรือมีลักษณะการแสดงออกที่พร้อมจะใช้กำลัง มีความก้าวร้าวว่าถ้าไม่ได้อย่างนี้จะใช้กำลังเข้าจัดการ อย่างนี้เป็นไปได้ที่ศาลจะบอกว่าเป็นการใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครอง”

ย่อหน้าสุดท้ายของคำวินิจฉัยระบุว่า ‘อาศัยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น จึงวินิจฉัยว่า การกระทําของผู้ถูกร้องที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 เป็นการใช้สิทธิหรือเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 49 วรรคหนึ่ง และสั่งการให้ผู้ถูกร้องที่ 1 ที่ 2 และที่ 3 รวมทั้งกลุ่มองค์กรเครือข่ายเลิกกระทำการดังกล่าวที่จะเกิดขึ้นต่อไปในอนาคตด้วย ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 49 วรรคสอง’

จะเห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญได้สั่งห้ามการกระทำในอนาคตด้วย ตรงนี้วรเจตน์กล่าวว่าตัวบทไม่ได้ให้อำนาจไว้

“ห้ามไปถึงอนาคตทำได้ไหม เอาจริงๆ คือตัวบทในรัฐธรรมนูญไม่ได้ให้อำนาจแบบนั้น ตัวบทสั่งให้เลิก เมื่อเลิกไปแล้วถ้าเห็นว่าเป็นการกระทำแบบนั้นก็ให้วินิจฉัยยืนยันว่าด้วยข้อเท็จจริงแบบนี้ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่าการใช้สิทธิเสรีภาพในวันที่ 10 สิงหาคมของผู้ถูกร้องทั้ง 3 คนนี้เป็นไปเพื่อล้มล้างการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข จบ

“ผมเห็นว่ามากที่สุดในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในกรณีนี้ที่จะสั่งคือสั่งแบบนี้ องค์กรเครือข่ายต่างๆ สั่งไม่ได้เพราะเขาไม่ได้เข้ามาในคดีนี้เลยแล้วก็ไม่รู้ว่าเป็นใครด้วย แล้วให้เลิกการกระทำดังกล่าว การกระทำดังกล่าวคืออะไรบ้าง กินความแค่ไหน เมื่อมันไม่ชัดเราก็ต้องทำให้คำวินิจฉัยนี้มันใช้ได้คือแค่ 3 คน แล้วก็หมายถึงที่เขาพูดที่ลานพญานาคด้วย

“ในหลักกฎหมายมหาชน เวลาเจ้าหน้าที่ของรัฐออกคำสั่งทางปกครอง ถ้ามันไม่ชัด อ่านแล้วไม่รู้เรื่องว่าจะให้ใคร ทำอะไร แค่ไหน อย่างไร มันถือว่าใช้ไม่ได้ เสียเปล่า ไม่มีผลทางกฎหมาย ตัวคำพิพากษาก็ไม่ควรจะต่างกัน ผมพูดหมายถึงทั่วไปถ้าศาลตัดสินแล้วไม่แน่ใจ ไม่ชัดเจน ไม่เคลียร์ ส่วนที่ไม่ชัดเจนก็ต้องถือว่าใช้บังคับไม่ได้โดยสภาพ สำหรับผมกลุ่มองค์กรเครือข่ายไม่ชัดเจนแน่นอน”

ภาพการชุมนุมวันที่ 10 ส.ค.2563 ที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ผลในทางอาญา

ข้อกังวลที่ว่าคำวินิจฉัยนี้จะถูกนำไปใช้ในคดีอาญาต่อไป วรเจตน์คิดว่าคำวินิจฉัยจะมีผลในทางกฎหมายกับศาลอื่นไม่มาก แต่จะมีผลในทางจิตวิทยาต่อองค์กรของรัฐที่เกี่ยวข้อง เช่น หน่วยควบคุมฝูงชนที่เข้ามาดูแลการชุมนุมอาจใช้กำลังเข้าสกัดรุนแรงขึ้นเพราะรู้สึกว่าไม่ต้องคุ้มครองสิทธิเสรีภาพนี้แล้ว

“คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญผูกพันต่อองค์กรของรัฐ ในแง่มุมของศาลอื่นๆ อาจเป็นไปได้ที่จะถูกใช้เป็นฐานต่อไปในการวินิจฉัยตีความคดีต่างๆ ที่เกิดขึ้นในศาลอื่น เพียงแต่ในคดีอาญาถามว่าคำวินิจฉัยนี้เป็นอัตโนมัติไหมว่าคุณจะผิดอาญา ไม่ใช่หรอก คดีอาญาคุณก็ต้องไปว่ากันตามองค์ประกอบความผิดในแต่ละเรื่อง  2 อันนี้วัตถุประสงค์คนละแบบกัน

“สมมติว่าบุคคลหนึ่งถูกกล่าวหาว่าฝ่าฝืนกฎหมายอาญามาตรา 112 แล้วศาลพิพากษาจำคุก การที่เขาฝ่าฝืนมาตรา 112 เท่ากับเขาล้มล้างการปกครองหรือเปล่า มันก็ไม่ใช่ มันเป็นคนละอันกัน การทำผิดอาญาก็เป็นเรื่องอาญาอาจจะไม่ใช่การล้มล้างการปกครอง

“ขณะเดียวกันการที่ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าเหตุการณ์วันที่ 10 สิงหาคม เป็นการใช้สิทธิ์เพื่อล้มล้างการปกครอง แล้วจะบอกว่าเขาผิดกฎหมายอาญาเลยหรือเปล่า มันก็ไม่ใช่อีก เพราะว่าจะผิดหรือไม่ต้องไปดูประมวลกฎหมายอาญา องค์ประกอบความผิดในเรื่องนั้นๆ มันจะบอกว่าเป็นไปโดยอัตโนมัติไม่ได้”

ประชาธิปไตยจะเรียวแคบลง อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขจะขยายมากขึ้น

ถึงที่สุดแล้วปรากฏการณ์ที่เกิดขึ้นกำลังบ่งบอกปัญหาของระบอบการปกครองของไทย ซึ่งมีการเปลี่ยนแปลงผันแปรมาโดยตลอดและยังหาจุดลงตัวไม่ได้ระหว่างระบอบประชาธิปไตยกับพระราชอำนาจและสถานะองค์พระมหากษัตริย์

ภายหลังคำวินิจฉัยออกมา เกิดคำถามกึกก้องว่าตกลงแล้วระบอบการปกครองของไทยคืออะไรกันแน่ ยังคงเป็นระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขหรือไม่ สำหรับวรเจตน์ คำวินิจฉัยนี้เป็นเพียงการยืนยัน

“ความเห็นผมคำวินิจฉัยนี้เป็นการยืนยันความเปลี่ยนแปลงหลังการรัฐประหารปี 2557  ผมมองว่ารัฐประหารปี 2557 นำมาซึ่งรัฐธรรมนูญปี 2560 ซึ่งมีความเปลี่ยนแปลงในเรื่องพระราชอำนาจและพระราชฐานะของพระมหากษัตริย์มากที่สุดหลังเปลี่ยนแปลงการปกครอง 2475 ก็ว่าได้ เพราะฉะนั้นในเชิงตัวระบอบมันมีการเปลี่ยนตัวมันเองไปแล้วตั้งแต่รัฐธรรมนูญปี 2560 ใช้บังคับ ไม่ใช่เพราะตัวคำวินิจฉัยนี้

“อันนี้อาจพูดง่ายๆ ว่าประชาธิปไตยก็จะเรียวแคบลง อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขก็จะขยายมากขึ้น แม้จะเป็นความเห็นของผมแต่มันพิสูจน์ได้จากตัวบทกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบัน เมื่อมีความเปลี่ยนแปลงมันจึงเป็นไปไม่ได้ที่จะกดคนที่ไม่เห็นด้วยไว้แล้วบอกให้เขาไม่ส่งเสียงเลย เขาต้องการให้พื้นที่ฝั่งประชาธิปไตยขยับกลับมาให้ได้ดุลยภาพกัน ปัญหาคือแค่ไหนเป็นดุลยภาพ ตอนนี้ผมคิดว่ามองต่างกันเลย”

วรเจตน์ ภาคีรัตน์