“การปกครองด้วยสภาวะยกเว้นทางกฎหมาย” : ยกเว้นจนเป็นปกติ เป็นอภิสิทธิ์ของคนที่ได้ยกเว้น

  • ธงชัยเสนอว่ากระบวนการปฏิรูประบบกฎหมายของไทยในสมัยรัชกาลที่ 5 ไม่ได้นำมาสู่ระบอบการปกครองด้วยกฎหมายหรือ Rule of Law แต่เป็นเพียงการจัดระบบให้ทั้งประเทศมีกฎหมายชุดเดียวกันและศาลมีมาตรฐานวิธิพิจารณาคดีเหมือนกันและระบบกฎหมายของไทยเป็นสิ่งที่ถูกสร้างมาจากระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์จึงไม่มีทางที่ระบอบจะสร้างระบบมาเพื่อจำกัดอำนาจตัวเอง
  • ทั้งนี้ปัญหาของกระบวนการยุติธรรมไทยมักจะมีข้อถกเถียงกันว่าปัญหาอยู่ที่ “คน” หรือ “กฎหมาย” แต่การเกิดปัญหาซ้ำๆ อย่างการตายของทหารเกณฑ์หรือการลอยนวลพ้นผิดซ้ำๆ ของเจ้าหน้าที่รัฐที่กระทำผิดกฎหมายจนเกิดเห็นรูปแบบของการละเมิดแล้ว ปัญหาเหล่านี้จึงพ้นมาจากความผิดระดับปัจเจกบุคคล
  • “ความมั่นคง” ถูกอ้างอย่างพร่ำเพรื่อและขยายอาณาบริเวณออกไปยังกิจการอื่นๆ ที่ไม่ได้เกี่ยวกับความมั่นคงหรือดินแดน ไม่ว่าจะเป็นเรื่องป่าไม้ บรรเทาสาธารณภัย ไปจนถึงเรื่องการท่องเที่ยว และการขยายตัวออกไปครอบคลุมกิจการอื่นกว้างออกไปเรื่อยๆ ทำให้เกิดการ “สภาวะยกเว้น” เพื่อให้อำนาจรัฐหรือกองทัพเข้าไปแสวงหาประโยชน์ได้และสามารถ
  • การแก้ปัญหา “การไม่ต้องรับผิด” จากสภาวะยกเว้นที่กลายเป็นสภาวะปกติของไทยจนกลายเป็นวัฒนธรรม แม้จะไม่สามารถแก้ไขได้ทันทีทันเพียงแค่แก้ไขกฎหมายเท่านั้น แต่ก็สามารถแก้ไขกฎหมายเพื่อยกเลิกอภิสิทธิ์เหล่านี้ได้ ส่วนการแก้ไขวัฒนธรรมลอยนวลพ้นผิดเป็นเรื่องที่ต้องต่อสู้ถกเถียงกันด้วย

    เมื่อวันเสาร์ที่ 11 มี.ค.2566 ที่นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ธงชัย วินิจจะกูล บรรยายหัวข้อ “การปกครองด้วยสภาวะยกเว้นทางกฎหมาย” ที่เขาได้นำเสนอประเด็นปัญหาทางกฎหมายที่ส่งทอดกันมาตั้งแต่สมัยระบอบบูรณาญาสิทธิราชย์แม้ว่าจะเคยเกิดการปฏิรูปแต่ไม่ได้นำมาสู่ Rule of Law หรือการปกครองที่มีกฎหมายอยู่สูงสุดแต่เป็นเพียงการจัดระบบกระบวนการยุติธรรมให้มีมาตรฐานเดียวกันทั้งประเทศและเขาได้อธิบายถึงการกำหนด “สภาวะยกเว้น” เอาไว้ในกฎหมายต่างๆ ของไทยนั้นได้สร้างอภิสิทธิ์ให้แก่สถาบันกษัตริย์และกองทัพอย่างไร

    ธงชัยกล่าวว่า เขาสนใจเรื่องประวัติศาสตร์กฎหมายตอนปี 2561 จากปัญหาการใช้มาตรา 112 ที่มีการบังคับให้รับสารภาพจากสภาพแวดล้อมของคดีประเภทนี้แม้ว่าจะเป็นคำให้การประเภทที่ศาลไม่ควรจะรับฟัง แต่เรื่องนี้ยังไม่ใช่สิ่งที่ตอบคำถามที่เขาตั้งไว้ได้ นอกจากปัญหาเรื่องวิกฤติศรัทธาต่อกระบวนการยุติธรรมแล้วเขาต้องการเข้าใจรากฐานภูมิปัญญาในยุคสมัยใหม่ของสยามหรืออาจเรียกได้ว่าต้องการศึกษามรดกจากยุคสมบูรณาญาสิทธิราชย์ที่ส่งมาถึงปัจจุบัน

    เขากล่าวว่าการศึกษาเรื่องนี้เพื่อทำความเข้าใจความสัมพันธ์ระหว่างรัฐและประชาชนแต่เมื่อลองค้นหาวิธีการศึกษาโดยการค้นหาตัวบทหรืองานเขียนที่สำคัญบางชิ้นเพื่อจะวิเคราะห์ลงไปอย่างละเอียดกลับพบสิ่งที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชานชนเต็มไปหมดแต่กลับไม่มีการจัดระบบระเบียบความรู้ให้กลายเป็นทฤษฎีขึ้นมาได้ แต่สุดท้ายก็พบว่า “กฎหมาย” คือสิ่งที่แปลความสัมพันธ์ทางสังคมเป็นตัวอักษร

    ธงชัยกล่าวว่าเขาเห็นแนวคิดนี้จากเรื่องเล่าของพระมณูที่เป็นผู้สร้างกฎหมายฉบับแรกของโลกอย่าง “พระธรรมศาสตร์” โดยการลอกมาจากกำแพงจักรวาลนำมาใช้บนโลกมนุษย์ เพราะคนสมัยก่อนเชื่อว่ากฎหมายที่ศักดิ์สิทธิ์เป็นสิ่งที่มีอยู่แล้วในธรรมชาติ กฎหมายจึงเป็นความสัมพันท์ทางสังคมที่ถูกจารึกไว้เรียบร้อยแล้วบนกำแพงจักรวาลและกฎหมายคือการ “ถอดความจริงที่ควรจะเป็น” ลงมาเป็นลายลักษณ์อักษร

    เขาอธิบายต่อถึงคำว่า “ธรรมะ” ที่แปลได้ 2อย่างและเป็นคำแปลที่ต้องอยู่ควบคู่กันไปคือ “สิ่งที่ควรจะเป็น” และ “สิ่งที่เป็นอยู่จริงในโลก” เมื่อแปลรวมกันแล้วจึงหมายถึง “สิ่งที่ควรจะเป็นอยู่จริงในโลก” ธรรมะเป็นภาษาสันสกฤตที่ใช้กันปกติในศาสนาฮินดูหรือพราหมน์โบราณ ดังนั้นธรรมะ ในพระธรรมศาสตร์ จึงไม่ใช่ความหมายแบบพุทธแต่เป็นความ ก็คือความสัมพันทางสังคมปกติที่ควรจะเป็นของมนุษย์ พระธรรมศาสตร์จึงเป็นสิ่งที่พระเจ้าได้จดจารึกไว้แล้วพระมณูจึงไปคัดลอกมาใช้บนโลกพระธรรมศาสตร์จึงเป็นสิ่งที่มีความศักดิ์สิทธิ์เพราะได้ประมวลความเป็นจริงทั้งหลายของโลกลงมาเป็นลายลักษณ์อักษร ส่วนในความเป็นจริงกฎหมายก็คือสิ่งที่ควรจะเป็นตามความคิดของผู้บัญญัติกฎหมายมาเป็นลายลักษณ์อักษร

    เขาอธิบายต่อว่าความสัมพันท์ทางสังคมยังมีหลายแบบถ้าเป็นความสัมพันท์ทางสังคมสมัยกรณีระหว่างประชาชนด้วยกันก็คือกฎหมายเอกชน ถ้าเป็นความสัมพันระหว่างรัฐประชาชนก็คือกฎหมายมหาชน เมื่อต้องการศึกษาความเป็นสมัยใหม่ของสยามในแง่ความสัมพันระหว่างรัฐกับประชาชนก็คือกฎหมายมหาชน แม้ว่าจะไม่สามารถเทียบกันได้สนิทกับกฎหมายโบราณอย่างกฎหมายตราสามดวงแต่ก็เป็นแนวทางในการดูตัวบทกฎหมายที่เป็นมาแต่โบราณจนมาถึงยุคสมัยใหม่เพื่อทำความเข้าใจรากฐานของยุคใหม่สยามได้

    สำหรับประเด็นในกฎหมายมหาชนที่เขาศึกษามีอยู่สามส่วน คือ

    1. การปฏิรูปกฎหมายในช่วง รัชกาลที่ 5 ที่มีความเข้าใจผิดเยอะอยู่มากซึ่งเขามีความเห็นต่างจากนักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับพระธรรมศาสตร์ ราชศาสตร์และอำนาจของกษัตริย์ในการบัญญัติกฎหมายและพยายามทำความเข้าใจว่าการปฏิรูปครั้งนั้นคืออะไร?

    2. ราชนิติธรรม

    3. สิ่งที่ทำให้เกิดนิติรัฐอภิสิทธิ์และเมื่อค้นลงไปในประเด็นนี้ก็พบว่าหลัง ร.5ที่มีความขัดแย้งกันแต่บางที่ก็เสริมกันระหว่างราชนิติธรรมและนิติรัฐแบบอภิสิทธิ์

    ปฏิรูปกฎหมายและศาลสมัย ร.5 ไม่ได้ทำให้เกิด Rule of Law

    ธงชัยอธิบายถึง “การปกครองด้วยสภาวะยกเว้นทางกฎหมาย” (Rule by Legal Exceptions: RbLE) ที่เขาสร้างขึ้นมาเรียกนี้เพราะเขาเห็นว่าว่าการปฎิรูปกฎหมายใน ร.5 ไมได้นำไปสู่รากฐานของ Rule of Law แต่สิ่งที่ ร.5 ทำคือประมวลกฎหมายที่มีมาตรฐานและระบบตุลาการที่เป็นอันนึงเดียวกันทั้งประเทศ เพราะระบบกฎหมายตรา 3 ดวงถูกใช้กันอย่างเละเทะระบบศาลก็แตกเป็นเสี่ยงตามกรมกองต่างๆ แม้กระทั่งกฎหมายที่ถือกันไว้ก็ไม่ตรงกันแต่ขึ้นกับศาลที่อยู่ตามกรมกองต่างๆ ซึ่งเรื่องนี้ถูกกล่าวถึงไว้หลายหน้าในงานเขียนช่วง ร.5ชื่อ “พระบรมราชาภิบายว่าด้วยการแก้ไขการปกครองแผ่นดิน” ร.5จึงต้องการปรับให้มันตรงกันทำให้มีผลต่อการร่างประมวลกฎหมายให้มีมาตรฐานเดียวกัน แม้ว่าการทำให้ศาลและระบบกฎหมายเหมือนกันทั้งประเทศเป็นส่วนหนึ่งของ Rule of Law หรือการปกครองด้วยกฎหมายจริงแต่ไม่ใช่ทั้งหมดของ Rule of Law เพราะยังมีองค์ประกอบอื่นๆ ด้วยที่จะสถาปนา Rule of Law ขึ้นมา

    ด้วยเหตุข้างต้นจึงทำให้ธงชัยไม่เรียกว่าการปฏิรูปกฎหมายของ ร.5คือการทำให้เกิด Rule of Law หรือที่จะแปลว่า “นิติธรรม” และคำแปลนี้ยังทำให้หลงทาง แต่เขาแปล Rule of Law ว่าเป็น “การปกครองของกฎหมาย” หรือ “การปกครองที่กฎหมายเป็นใหญ่สุด” และใหญ่กว่าทุกคนทั้งหมดบนแผ่นดินและทุกคนบนแผ่นดินต้องอยู่ใต้กฎหมาย ซึ่งเขาคิดว่ายังไม่ใช่สำหรับไทยและโดยเฉพาะการปฏิรูปของรัชกาลที่ 5ไม่ได้ทำให้เกิดภาวะการปกครองที่กฎหมายเป็นใหญ่สุดเลย

    ธงชัยกล่าวว่า การปฏิรูปของรัชกาลที่ 5 จึงเป็นการปฏิรูปตัวบทกฎหมายและการพิจารณาคดีเป็นระบบสมัยใหม่สำหรับรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์และเขาคิดว่าตัวรัชกาลที่ 5เองและชนชั้นนำไทยในเวลานั้นก็บอกแบบนี้ แต่การอธิบายการปฏิรูปครั้งนั้นว่าเป็นการวางรากฐานของ Rule of Law เป็นการทึกทักเอาเองของคนรุ่นหลัง

    เขาเห็นว่าปัญหาการอธิบายการปฏิรูปกฎหมายว่าเป็นการสร้าง Rule of Law ในอดีตของหลายประเทศก็น่าจะมีปัญหาเดียวกันนี้เพราะเป็นการปรับระบบกฎหมายให้เป็นสมัยใหม่ในภาวะอาณานิคมหรือกึ่งอาณานิคม เพราะการทำให้เกิด Rule of Law ไม่ใช่เป็นเพียงการยกระบบกฎหมายจากยุโรปไปใช้ในประเทศเท่านั้น แต่จะต้องเกิดปฏิสัมพันท์ต้องเกิดการปรับใช้อย่างถูกต้องหรืออย่างบิดเบือนซึ่งเป็นภาวะปกติที่เกิดขึ้นในยุคของอาณานิคมหรือกึ่งอาณานิคมแค่จะต่างกันตรงที่ออกมาเป็นระบบการปกครองด้วยสภาวะยกเว้นทางกฎหมายหรือระบบอื่น แต่ไม่ต่างกันในแง่ที่ว่าทำให้เกิด Rule of Law ได้ง่ายๆ

    "ลอยนวลพ้นผิด" ซ้ำๆ ไม่ใช่แค่ความผิดระดับปัจเจก

    ธงชัยกล่าวถึงความเข้าใจผิด 2 เรื่องต่อปัญหาวิกฤตกระบวนการยุติธรรมและนิติศาสตร์ไทยในเวลานี้ก็คือการถกเถียงว่าปัญหาอยู่ที่บทกฎหมายหรือผู้บังคับใช้กฎหมาย เพราะมีเรื่องที่ต้องระวังคือสังคมไทยคุ้นเคยกับการโทษไปที่ปัจเจกบุคคลโดยไม่สนใจระบบ

    “เพราะเมื่อขุดลงไปที่ระบบมักจะเจออำนาจ ไม่ว่าจะเพราะความคิดอย่างง่ายๆ หรือกลัวอำนาจก็ตาม ผลก็คือไม่ขุดลงไปถึงปัญหาของระบบแล้วพยายามโทษว่าเป็นเพราะคนนั้นคนนี้” ธงชัยกล่าวว่ามีหลายกรณีที่หากขุดลงไปถึงระบบได้ก็จะแก้ปัญหาได้แต่ไม่เกิดขึ้น

    ตัวอย่างที่ธงชัยยกมากล่าวคือกรณีที่มีทหารเกณฑ์ตายไปเป็นจำนวนมากแต่ถูกทำให้เป็นแค่เรื่องความผิดพลาดของตัวบุคคล แต่สุดท้ายเกิดบ่อยจนเป็นรูปแบบแต่ก็ไม่ตั้งคำถามต่อระบบ หรือกรณีที่สิบตำรวจโทหญิงเอาทหารเกณฑ์มาเป็นคนรับใช้แล้วเกิดปัญหาแล้วต่อมาก็พบว่าเรื่องนี้ก็มีตั้ง วุฒิสมาชิก ทหาร และตำรวจเข้ามาเกี่ยวพันด้วยแต่สุดท้ายแล้วเรื่องก็เงียบหายไป แต่ก่อนที่เรื่องจะเงียบแนวโน้มของเรื่องก็เป็นการโทษแค่ตัวสิบตำรวจโทหญิงคนเดียว เขาตั้งคำถามต่อปรากฏการณ์นี้ว่าความเกี่ยวพันระหว่างคนหลายกลุ่มอย่างที่เห็นจากข่าวเป็นเพียงเหตุบังเอิญหรือกรณียกเว้นหรือไม่?

    การทำให้เรื่องราวเหล่านี้เป็นเพียงความผิดส่วนบุคคล ก็จะทำให้ไม่มีการขุดไปถึงระบบเส้นสาย ระบบที่ ส.ว. หรือกองทัพเอาคนมาใช้อย่างไม่รับผิดชอบโดยใช้ภาษีประชาชน แต่พอเริ่มแตะไปถึงระบบหรือมีเสียงวิจารณ์ก็จะถูกปัดออก

    “คนไทยคุ้นกับการโทษคนเพราะมันง่ายดี ไม่ต้องคิดมาก ไม่ต้องเข้าใจเรื่องยาก ไม่ต้องอาศัยมหาวิทยาลัย ไม่รู้มีไว้ทำมหาวิทยาลัยถ้าทำให้คนคิดได้แค่นี้”

    ธงชัยชี้ว่าระบบเป็นเรื่องสำคัญเพราะความผิดปกติเกิดขึ้นอย่างเป็นแบบแผน ทั้งการใช้มาตรา 112 หรือกฎหมายอื่นๆ ก็ตามแต่กลับถูกอธิบายว่าเป็นความผิดพลาดของตัวบุคคลหรือผู้ใช้กฎหมายอย่างศาล อัยการ หรือตำรวจเป็นรายๆ ไป

    “ระบบต่างหากที่ทำให้คนดีอยู่ยาก ทำอะไรไม่ได้ คนดีมีไว้ยกย่องเป็นพักๆ เพราะเป็นข้อยกเว้น ก็เชิดชูยกย่องกันไปแต่จะทำอะไรให้เกิดการเปลี่ยนแปลงได้ยาก แต่คนไม่ดีที่เข้าสู่อำนาจได้ดิบได้ดี โดยเฉพาะ 8 ปีหลังเพราะระบบเส้นสายอภิสิทธิ์ชนกลายเป็นวิธีหลักของระบบปฏิบัติการ(Operation) ในสังคมทุกระบบรวมทั้งมหาวิทยาลัยด้วยซึ่งเดิมไม่เคยเป็นขนาดนี้หรือพูดง่ายๆ ว่าไม่มีเส้นอยู่ไม่ได้”

    ธงชัยมองว่าเป็นปัญหาที่ต้องแก้ระบบที่ครอบคลุมถึงกฎหมายและการใช้กฎหมาย แต่เมื่อพูดถึงระบบคนก็มักเข้าใจกันผิดว่าระบบที่ใช้อยู่ในตอนนี้เป็น Rule of Law ที่ถูกแปลว่านิติรัฐหรือนิติธรรมนั้นได้ถูกสถาปนาขึ้นมาแล้วในสมัย ร.5 เพียงแต่ยังไม่สมบูรณ์และต้องพัฒนา แต่การปฏิรูปการปกครองในสมัย ร.5 เป็นเพียงการเปลี่ยนมาใช้เทคโนโลยีการปกครองที่ทันสมัยและมีประสิทธิภาพกว่าเท่านั้นและชนชั้นนำของไทยก็ยอมรับเรื่องนี้อย่างตรงไปตรงมาว่าการปฏิรูปครั้งนั้นไม่ได้ทำให้เกิด Rule of Law

    กฎหมายคือคำสั่งของผู้ปกครองที่ราษฎรต้องทำตาม?

    “ความไม่เปลี่ยนแปลงที่สำคัญที่สุด คือทั้งรัฐและราษฎรเข้าใจตรงกันว่า กฎหมายคือคำสั่งของผู้ปกครองที่ราษฎรต้องทำตาม เพื่อความสงบเรีบยร้อยของบ้านเมือง”

    ธงชัยเล่าว่าเขาได้ไปเจอกับสุมิตรชัย หัตถสาร ทนายความด้านสิทธิมนุษยชนที่เชียงใหม่ต่อสู้ในคดีสิ่งแวดล้อมและคดีสิทธิมนุษยชนอื่นๆ ทนายความคนนี้กล่าวว่าเขาต้องต่อสู้กับระบบกฎหมายเพราะว่าระบบกฎหมายและผู้พิพากษาต้องมีไว้เพื่อคานอำนาจรัฐ ซึ่งเขาก็ถามทนายความว่าได้แนวคิดนี้มาจากไหนเพราะหากเรื่องนี้ถูกสอนในมหาวิทยาลัยก็เป็นเรื่องที่ดีเพราะเป็นหลักคิดที่ถูกต้องและเป็นประเด็นสำคัญมากของ Rule of Law แต่ชาวบ้านทั่วไปเข้าใจเรื่องนี้หรือไม่ว่ากฎหมาย ศาลและกระบวนการยุติธรรมมีไว้เพื่อจำกัดอำนาจรัฐไม่ให้มาละเมิดต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชน แต่หลักการ Rule of Law นี้ก็มาจากยุโรป

    ธงชัยกล่าวถึงหลักการที่ว่ากฎหมายและศาลมีไว้เพื่อจำกัดอำนาจรัฐนี้เกิดขึ้นจากการต่อสู้ของชนชั้นกลางกับอำนาจรัฐที่กษัตริย์มาละเมิดทรัพย์สินส่วนบุคลจึงสู้เพื่อสถาปนาให้กฎหมายอยู่เหนือกษัตริย์เพื่อไม่ให้กษัตริย์มายุ่ง แทรกแซงหรือละเมิดต่อทรัพย์สินส่วนบุคคลซึ่งเกิดขึ้นในประวัติศาสตร์ยุโรป แต่สำหรับไทยไม่เคยมีประวัติศาสตร์แบบนั้น

    ธงชัยกล่าวกฎหมายของไทยในยุคสมัยใหม่จึงเป็นการพระราชทานมาจากสมบูรณาญาสิทธิราชย์ จึงเป็นไปไม่ได้ที่ระบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์จะมอบกฎหมายแก่ประชาชนเพื่อมาจำกัดอำนาจของระบอบตัวเอง ซึ่งเขาเชื่อว่าประชาชนไทยส่วนใหญ่ก็เข้าใจว่ากฎหมายหมายถึงคำสั่งของผู้ปกครองที่จะต้องทำตามเพื่อความสงบเรียบร้อยของบ้านเมืองมากกว่าเป็นเรื่องมีไว้เพื่อจำกัดอำนาจของผู้ปกครอง

    เขาเล่าต่อว่าความเข้าใจว่ากฎหมายคือคำสั่งของผู้ปกครองนี้เป็นความเข้าใจต่อกฎหมายที่มีมานานแล้วแบบจารีตและตรงกันกับส่วนหนึ่งของแนวคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองหรือ legal positivism ทำให้นักนิติศาสตร์ไทยหลายคนโดยเฉพาะปรีดี เกษมทรัพย์ ที่บอกว่าการนิยามกฎหมายของสำนักกฎหมายบ้านเมืองแบบนี้ผิด

    แม้ว่าเขาจะคิดว่าการอธิบายกฎหมายแบบนี้ผิดแต่ก็ไม่ใช่ความผิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองเสียทีเดียว แต่เป็นเพราะพระองค์เจ้ารพี หรือที่รู้จักกันในฐานะบิดากฎหมายของไทยอ้างว่าแนวคิดกฎหมายคือคำสั่งของผู้ปกครองที่ราษฎรต้องทำตามเป็นแนวคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมือง และที่อ้างเช่นนั้นเป็นเพียงการเอาแค่ส่วนเดียวในแนวคิดกฎหมายของสำนักบ้านเมืองมาใช้เท่านั้นและเป็นเพราะ “สอดคล้องกับความคิดและจารีตของกฎหมายในสังคมไทยโดยเฉพาะอย่างยิ่งในการรับใช้รัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์”

    ทั้งนี้กฎหมายสมัยใหม่เข้าสู่สังคมไทยตามทฤษฎีการปลูกกฎหมาย(Legal transplantation) แต่การปลูกกฎหมายนี้ไม่ใช่แค่เอากฎหมายจากที่อื่นมาใช้ตรงไปตรงมา แต่สิ่งที่เกิดขึ้นเหมือนกันทุกแห่งในโลกคือจะต้องเกิดการปะทะสังสรรค์ เกิดการเอามาใช้อย่างเข้าใจผิด หรือปรับเอาสิ่งที่เคยรับรู้มาปะปนกันแล้วปรับใช้อย่างถูกๆ ผิดๆ แต่สุดท้ายแล้วกฎหมายที่ถูกนำเข้ามาก็จะถูกปรับให้สอดคล้องกับสังคมนั้นๆ ถึงจะอยู่รอดได้เพราะไม่เช่นนั้นก็จะหายไปเอง

    ดังนั้นแนวคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองที่ไทยรับเข้ามาไม่ว่าจะรับมามากหรือน้อย การอ้างของพระบิดานิติศาสตร์ไทยว่ากฎหมายคือคำสั่งของผู้ปกครองนี้ไม่ใช่รากคำอธิบายของสำนักกฎหมายบ้านเมือง แต่มีรากมาจากจารีตในกฎหมายของไทยเอง

    วิชานิติศาสตร์ มรดกสมบูรณาญาสิทธิราชย์

    ธงชัยกล่าวถึงมรดกด้านกฎหมายของไทยจากระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์คือไทยได้กฎหมายที่เป็นมาตรฐานและศาลที่มีมาตรฐานเป็นระบบเดียวกัน และการผลิตบุคลากรนักกฎหมายโดยเฉพาะผู้พิพากษา

    เขากล่าวถึงเอกสารเกี่ยวกับการผลิตผู้พิพากษาในโรงเรียนกฎหมายในช่วงปลาย ร.5 และมีการดำเนินการในช่วง ร.6 เป็นการผลิตผู้พิพากษาขึ้นมาอย่างเร่งด่วนตามความจำเป็นของเมื่อ 100 กว่าปีก่อนเน้นความเชี่ยวชาญทางเทคนิกการใช้กฎหมายและยังเป็นแบบเดียวกับการผลิตของคณะนิติศาสตร์ในปัจุบัน แม้ว่าในเวลานี้จะไม่ได้มีความจำเป็นเร่งด่วนแบบนั้นแล้วก็ตาม

    ธงชัยอธิบายขยายความเรื่องการเรียนการสอนในคณะนิติศาสตร์ของไทยทั้งในอดีตและปัจจุบันที่มีความเหมือนกันคือ การเรียนตัวบทกฎหมายเพื่อให้เข้าใจ จำแนกและวิเคราะห์ตัวบทว่ากฎหมายนั้นต้องการองค์ประกอบอะไรบ้างเพื่อให้บอกได้ว่าผิดหรือไม่ผิดกฎหมายแล้วจึงดูเนื้อหาของคดี สุดท้ายคืออ้างอิงกับคำพิพากษาของศาลฎีกา แม้กระทั่งข้อสอบของเนติบัณฑิตและของผู้พิพากษาในยุค ร.ศ.130 กว่าไม่ต่างกันมากนักกับของปัจจุบัน

    ธงชัยกล่าวถึงผลของการเรียนการสอนลักษณะนี้ว่าได้ทำให้วัฒนธรรมจารีตทางกฎหมายหลายอย่างไม่เคยถูกสะสางและตกทอดมาในระบบสมัยใหม่ เช่น กฎหมายเป็นอาญาสิทธิ์ของรัฐไม่ใช่เพื่อจำกัดอำนาจของรัฐไม่ให้ละเมิดสิทธิส่วนบุคล ถือว่าความมั่นคงของรัฐเป็นผลประโยชน์ส่วนรวมที่สำคัญที่สุดเหนือสิทธิส่วนบุคคลหรือการบังคับให้สารภาพเพราะถือว่าทำผิดแล้วจนกว่าจะพิสูจน์ได้ว่าตัวเองเป็นผู้บริสุทธิ์เกิดขึ้นเป็นปกติตามจารีตทางกฎหมายดั้งเดิมตั้งแต่ที่ไทยรับแนวคิดเรื่องพระธรรมศาสตร์ที่รับต่อมาจากเขมรมาใช้

    ดังนั้นการที่ ร.5 ยกเลิกจารีตนครบาลคือการลงทัณฑ์แบบที่ป่าเถื่อนในระหว่าง ร.ศ.110 ก่อนเกิดประมวลกฎหมายอาญาในปี ร.ศ.127 ทำให้ธงชัยตั้งข้อสงสัยถึงการยกเลิกจารีตนตรบาลครั้งนั้นว่า ได้มีการขุดลงไปหรือไม่ว่าการลงโทษอย่างป่าเถื่อนนั้นอยู่บนรากฐานความคิดแบบไหนหรือวัฒนธรรมแบบไหน หรือแค่ยกเลิกมาตรการลงทัณฑ์ไปเฉยๆ เท่านั้นเพราะหากมีการถกเถียงและเปลี่ยนแปลงความคิดซึ่งเป็นรากฐานของการลงทัณฑ์อย่างป่าเถื่อนเหล่านั้นมีรากฐานมาจากอะไรบ้างแล้วจัดการอย่างไรบ้าง แต่เมื่อเขาได้ลองค้นหาดูกลับพบว่าไม่มีการถกเถียงถึงการเปลี่ยนฐานคิดของการลงทัณฑ์

    ธงชัยตั้งข้อสังเกตว่าถึงจะมีการยกเลิกการลงทัณฑ์อย่างป่าเถื่อนเหล่านั้น แต่สิ่งที่คู่มาด้วยกันหรือเป็นฐานของการลงทัณฑ์อย่างป่าเถื่อนอาจจะไม่ได้เปลี่ยนมากนัก เนื่องจากเขาไม่พบถึงการถกเถียงว่าควรจะต้องสันนิษฐานไว้ก่อนว่าเป็นผู้บริสุทธิ์จนกว่าจะพิสูจน์ได้ว่าผิดจริงหรือจะต้องสันนิษฐานไว้ก่อนว่ากระทำความผิดไว้ก่อนจะพิสูจน์ได้ว่าบริสุทธิ์ เป็นต้น

    เพราะแม้ว่าเรื่องการสันนิษฐานไว้ก่อนว่าบริสุทธิ์จะมากับคนที่ไปศึกษากลับมาจากต่างประเทศ แต่จารีตของไทยที่สันนิษฐานไว้ก่อนว่าผิดยังเหลืออยู่ในระบบยุติธรรมของไทยแค่ไหนตั้งแต่ในองค์กรตำรวจไปจนถึงราชทัณฑ์

    ธงชัยเห็นว่าการจะเปลี่ยนวัฒนธรรมไม่สามารถแก้ไขสะสางกันด้วยการออกกฎหมายแล้วจะเปลี่ยนแปลงได้ แต่ต้องเกิดการถกเถียงต่อสู้ ต้องมีการลงโทษตักเตือนคนในกระบวนการยุติธรรมเมื่อเกิดการใช้ธรรมเนียมเดิมที่เป็นเรื่องผิด ซึ่งเรื่องเหล่านี้เป็นการต่อสู้ทางวัฒนธรรม เรื่องของชีวิตทางสังคมไม่ใช่แค่การออกกฎหมายหรือมีการกำกับดูแลแล้วจะสามารถเปลี่ยนวัฒนธรรมได้ทันที

    "สภาวะยกเว้น" อภิสิทธิ์เหนือกฎหมาย

    ธงชัยกล่าวถึงจารีตอีกอย่างหนึ่งที่ยังคงเหลืออยู่คือ กษัตริย์ในยุคสมบูรณาญาสิทธิราชย์ยังเป็นผู้สถาปนากฎหมายเพื่อใช้ปกครองราษฎร รวมถึงกษัตริย์เองก็ไม่ได้อยู่ภายใต้กฎหมายอย่างเดียวกับราษฎร เขาเรียกสิ่งนี้ว่าเป็นรัฐอภิสิทธิ์

    เขาอธิบายว่ารัฐอภิสิทธิ์คือการให้อภิสิทธิ์แก่รัฐใช้อำนาจละเมิดสิทธิประชาชนและทรัพย์สินเอกชนได้ ด้วยข้ออ้างว่าเป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะและที่สุดของประโยชน์สาธารณะในสังคมไทยคือความมั่นคง และความมั่นคงคือพื้นฐานของระบอบอำนาจนิยมทั้งหลายและเดิมเข้าเรียกสิ่งนี้ว่า Rule by Law แบบไทย

    ธงชัยได้เสนอว่า “การปกครองด้วยข้อยกเว้นทางกฎหมาย” (Rule by Legal exception) นี้เรียกได้ว่าคือ “นิติอปกติ” หรือ “นิติอธรรม” โดยเขาอธิบายว่า “อธรรม” ในที่นี้ไม่ได้หมายถึง “ความเลว” แต่หมายถึง “ความผิดปกติ” ที่ตรงข้ามกับ “ธรรมะ” ในความหมายที่ว่าความธรรมดาที่พึงประสงค์ ดังนั้น “ข้อยกเว้น” จึงหมายถึงความไม่ธรรมดาและไม่เป็นที่พึงประสงค์

    เจ้าหน้าที่ขณะปฏิบัติการในพื้นที่สามจังหวัดชายแดนใต้ ภาพจากเว็บไซต์ กอ.รมน. ภาค 4 ส่วนหน้า

    เขาเสริมว่า “สภาวะยกเว้นทางกฎหมาย” นี้เป็นศัพท์ปกติในวิชาของนิติศาสตร์และจอร์โจ อะกัมเบน ยังได้นำแนวคิดเรื่อง “สภาวะยกเว้น” จากวิชานิติศาสตร์นำไปประยุกต์ใช้อธิบายภาวะของมนุษย์ที่ถูกพรากสิทธิเสรีภาพและความเป็นมนุษย์ภายใต้สภาวะยกเว้นทางกฎหมาย

    สำหรับ “สภาวะยกเว้นทางกฎหมาย” ที่คนรู้จักกันดีคือภายใต้กฎอัยการศึกหรือกฎหมายที่สถาปนาสถานการณ์ฉุกเฉินของหลายประเทศ เช่น พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ของไทย คือการงดบังคับใช้กฎหมายตามปกติ หมายถึงเมื่องดใช้กฎหมายตามปกติแล้วก็ให้อำนาจพิเศษหรือมากกว่าที่พึงมีในภาวะปกติแก่เจ้าหน้าที่รัฐ เช่นการตรวจค้นบ้าน จับกุม คุมขังโดยไม่ต้องมีหมายศาลขยายเวลาจับกุมโดยไม่ฟ้องคดีนานกว่าปกติ ไปจนถึงการใช้ศาลทหารกับพลเรือน และอื่นๆ

    “หากคุณเห็นว่าเรื่องเหล่านี้เป็นเรื่องเล็กๆ คุณควรจะลองไปอยู่ปัตตานีสักปีนึง คุณจะเห็นว่าเรื่องเหล่านี้ไม่เล็กเลย หรือถ้าเห็นเรื่องเหล่านี้เป็นเรื่องเล็ก เสียดายที่ขึ้นไทม์แมชชีนไม่ได้ ถ้ากลับไปอยู่ในหลายจังหวัดของอีสานยุคสงครามเย็นยุคต่อต้านคอมมิวนิสต์ ซึ่งประกาศใช้ภาวะยกเว้นอย่างนี้รวมกันแล้วหลายปี”

    "ยกเว้น" จนเป็นปกติ

    เขายกกรณีภาคใต้ที่ประกาศมาตั้งแต่ปี 2547 จนถึงปัจจุบันรวม 19 ปีแล้ว ซึ่งหากเป็นเด็กที่เกิดมาในปี 2547 สำหรับพวกเขาแล้วจะไม่รู้จักสภาวะปกติเลย เพราะสภาวะปกติที่พวกเขาเจอมาตลอดคือสภาวะที่เจ้าหน้าที่รัฐมีอำนาจในการตรวจค้นบ้าน จับกุม คุมขังโดยไม่ต้องมีหมายศาลและอื่นๆ ในพื้นที่สามจังหวัดชายแดนใต้จะเรียกรวมๆ ของการใช้กฎหมายรวมกันถึง 5 ฉบับว่าเป็น “กฎหมายพิเศษ”

    อย่างไรก็ตาม ในระบบกฎหมายทั้งโลกจะมีการบัญญัติเรื่องสภาวะยกเว้นเอาไว้เพราะต้องมีการงดการบังคับใช้กฎหมายปกติ เช่นตอนเกิดภัยพิบัติ หรือเกิดการก่อการร้าย แล้วต้องงดใช้กฎหมายบางอย่างเพราะเมื่อเกิดภัยพิบัติแล้วจะเกิดการปล้นสะดมภ์หรือจลาจลจึงต้องยอมให้อำนาจรัฐในการดำเนินการสั่งให้ประชาชนหยุดอยู่กับที่หรือสั่งให้คนอพยพคนออกจากบ้าน โดยจะมีการจำกัดเวลาให้ชัดเจนว่าจะใช้ได้เมื่อไหร่และจะต้องหยุดการใช้เมื่อไหร่ ส่วนใหญ่จะเป็นระยะเวลาสั้นๆ

    ภาพเหตุการณ์ที่ตากใบ

    แต่ธงชัยชี้ว่าในระบบกฎหมายทั่วโลกแม้ว่าจะเกิดสถานการณ์ภัยพิบัติระยะสั้นที่ต้องการสภาวะยกเว้นเพื่อให้รัฐมีอำนาจสั่งการได้ แต่เมื่อเข้าสู่สภาวะฟื้นฟูหลังภัยพิบัติก็จะไม่ประกาศเป็นสภาวะยกเว้นแล้วและใช้ระบบกฎหมายปกติเข้ามาแทนที่

    การใช้สภาวะยกเว้นจึงต้องจำกัดเวลา สถานที่ จำกัดมาตรการของรัฐว่าจะให้มีอำนาจแค่ไหน เช่น กรณีเกิดภัยพิบัติก็ไม่ได้มีเหตุผลที่จะต้องให้อำนาจแก่เจ้าหน้าที่ในการค้นบ้าน หรืออาจจะให้อำนาจในการจับกุมคนทำผิดซึ่งหน้าได้แต่ไม่ได้มีเหตุผลว่าจะต้องให้อำนาจในการควบคุมตัวไว้เกิน 84 วัน และไม่มีเหตุผลอะไรให้ต้องใช้ศาลทหาร

    “ที่สำคัญที่สุดรัฐสภาเป็นอำนาจสูงสุดที่ต้องรับรองว่าจะเกิดการประกาศใช้สภาวะฉุกเฉินอย่าง พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ แล้วก็จะกำหนดให้รัฐสภาต้องรับรองภายในกี่วัน หรือเป็นผู้ยกเลิก หรือเป็นผู้กำหนดหรือจำกัดอำนาจทั้งหมด รัฐสภาเป็นผู้มีอำนาจสูงสุดในการควบคุมและจัดการสภาวะยกเว้นมากน้อยแค่ไหน รุนแรงแค่ไหน”

    เขากล่าวต่อว่าเหตุผลของสภาวะยกเว้นทางกฎหมายเหมือนกันทั้งโลกคือใช้เมื่อเกิดภัยคุกคามต่อความปลอดภัยต่อชีวิตปกติหรือเกิดภัยคุกคามต่อทรัพย์สินของประชาชน เช่น ภัยพิบัติทางธรรมชาติต่างๆ แต่สภาวะยกเว้นในประเทศไทยและการใช้กฎอัยการศึกและพ.ร.ก.ฉุกเฉิน เกิดขึ้นบ่อยครั้งและเป็นเวลานาน เช่นหลังการรัฐประหารทุกครั้งและหลายครั้งใช้อยู่นานเป็นปี แต่ในการรัฐประหารครั้งหลังๆ คนมีสำนึกทางการเมืองมากขึ้นก็จะต่อต้านและเรียกร้องให้ยกเลิกการใช้กฎหมายลักษณะนี้

    ธงชัยเล่าย้อนไปเมื่อการรัฐประหารพ.ศ.2490 มีการประกาศใช้สถานการณ์ฉุกเฉินต่อเนื่องนานเป็นปี และในยุคของจอมพลสฤษดิ์ก็ประกาศใช้ทั่วประเทศอยู่นานหลายปีจนถึงช่วงเหตุการณ์ 6 ต.ค.2519 และในช่วงสงครามเย็นมีการใช้กฎหมายปราบปรามคอมมิวนิสต์ใน 33 จังหวัดของไทยหรือเกือบครึ่งประเทศ และมักถูกใช้หลังการรัฐประหารทำให้รัฐสภาไม่ใช่อำนาจสูงสุดในการปกครอง กองทัพและฝ่ายความมั่นคงจึงมีอำนาจพิเศษอยู่เป็นประจำ

    เขายกงานศึกษาที่เกี่ยวกับกฎอัยการศึกหรือ พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ (ที่มีอยู่เพียง 1 ชิ้น) ของจรัญ โฆษณานันท์ที่ศึกษาการใช้กฎอัยการศึกและกฎหมายสถานการณ์ฉุกเฉิน และได้เล่าถึงข้อถกเถียงถึงการใช้สภาวะยกเว้นว่าเกิดขึ้นอยู่สองครั้ง ครั้งแรกคือช่วงสงครามโลกครั้งที่สองที่มีข้อถกเถียงระหว่างนักนิติศาสตร์สายชมิดท์กับเคลเซน อีกครั้งคือหลังเหตุการณ์ 911 ที่สหรัฐฯ ซึ่งมีการประกาศใช้สภาวะยกเว้นแบบที่ตุกติกมากคือมีการตั้งคุกในกวนตานาโมบนพื้นที่อยู่ในการยึดครองของสหรัฐฯ แต่ไม่ถือว่าเป็นดินแดนของสหรัฐฯ ใช้คุมขังคนอย่างเกินกรอบเวลาควบคุมตัวคนตามกฎหมายปกติอีกทั้งคนที่ถูกจับกุมยังถูกสันนิษฐานว่าทำผิดจริงไว้ก่อนแล้ว ด้วยลักษณะของการใช้สภาวะยกเว้นแบบทำให้ตั้งคุกไว้ในสหรัฐฯ ไม่ได้เพราะผิดรัฐธรรมนูญ

    ธงชัยกล่าวถึงข้อถกเถียงที่เกิดขึ้นทั้งสองช่วงนี้ว่า ประเด็นสำคัญของการใช้สภาวะยกเว้นนี้คือประเด็นความชอบธรรมของการใช้กฎหมายประเภทเดียวกับกฎอัยการศึกหรือพ.ร.ก.ฉุกเฉินเหล่านี้และการประกาศระยะเวลาที่ใช้กฎหมายและพื้นที่ที่ใช้กฎหมายนั้นเหมาะสมแล้วหรือไม่ ไปจนถึงรัฐสภามีอำนาจควบคุมพอแล้วหรือยัง

    อย่างไรก็ตาม เขายังไม่พบว่ามีงานวิชาการชิ้นใดที่ศึกษาเรื่อง “การใช้สภาวะยกเว้นจนเป็นปกติ” แม้ว่าจะมีการพูดถึงในงานวิชาการถึงสภาวะนี้อยู่บ้างก็ตาม และสำหรับประเทศไทยแล้วสภาวะยกเว้นไม่ได้มีแค่ในกฎหมายประเภทกฎอัยการศึกหรือพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ เท่านั้นแต่มีสภาวะยกเว้นอยู่ในกฎหมายอื่นๆ ด้วย

    ธงชัยชี้ให้เห็นว่า แม้กระทั่งในหมวดสิทธิเสรีภาพของรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 ที่ถือว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับประชาชนและดีที่สุดก็ยังมีถึง 15 มาตราจากทั้งหมด 40 มาตราที่มีข้อยกเว้นให้กับ “ความมั่นคงของรัฐ” และ “ความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน” เช่นในมาตรา 28, 35 และ 36แม้ในต่างประเทศจะพบอยู่การบัญญัติในลักษณะคล้ายเคียงกันแต่ไม่ได้เปิดกว้างเท่าของรัฐธรรมนูญไทย โดยยังมีการกำหนดเงื่อนไขต่างๆ กำกับไว้ด้วย

    ดังนั้นสำหรับประเทศไทยแม้ว่าจะมีการนำแนวคิดทางกฎหมายจากต่างประเทศเข้ามาแต่ก็มีการสร้างรูปแบบการใช้อำนาจของตัวเองขึ้นมา เช่นเดียวกับการรับแนวคิดทางกฎหมายของสำนักบ้านเมืองเข้ามาที่เขากล่าวถึงข้างต้น

    ธงชัยกล่าวต่อไปว่านอกจากนั้นยังมีการออกกฎหมายความมั่นคงออกมาใช้ในภาวะปกติด้วย โดยให้อำนาจแก่ฝ่ายความมั่นคงเสมือนกับอยู่ในสภาวะยกเว้น ได้แก่ กฎหมายต่อต้านคอมมิวนิสต์ที่ใช้ตั้งแต่ 2495 แต่เพิ่งยกเลิกเมื่อปี 2543 แม้ในช่วงเวลานั้นจะมีความพยายามยกเลิกอยู่หลายครั้งแต่ไม่สำเร็จ เช่น ในพ.ศ.2518 มีความพยายามร่างกฎหมายขึ้นมาใหม่เขาพบว่ามีการถกเถียงกันเรื่องนี้ในที่ประชุมกฤษฎีกาพร้อมมีข้อเสนอว่าต้องเตรียมการอย่างไรมีเงื่อนไขอะไรบ้างก่อนจะใช้สภาวะยกเว้น แต่ขณะที่กฎหมายใหม่ยังไม่ออกก็เกิดเหตุการณ์ 6 ต.ค.2519 ก่อน ทำให้กฎหมายต่อต้านคอมมิวนิสต์ไม่ได้ถูกยกเลิกไป

    อย่างไรก็ตาม เมื่อกฎหมายต่อต้านคอมมิวนิสต์ถูกยกเลิกไปในพ.ศ.2543 แล้ว พ.ศ.2551 จึงมีการออกกฎหมาย พ.ร.บ.ความมั่นคงภายในราชอาณาจักรออกมาโดยสาระสำคัญของกฎหมายไม่ได้ต่างไปจากกฎหมายต่อต้านคอมมิวนิสต์เลย และในพ.ร.บ.ความมั่นคงฯ มีการยกเว้นความผิดให้แก่เจ้าหน้าที่รัฐที่ปฏิบัติงานตามกฎหมายนี้ด้วยหรือก็คือการนิรโทษกรรมให้แก่เจ้าหน้าที่

     

    10 ปี พ.ร.บ.ความมั่นคงฯ มรดกรัฐประหาร 2549 ดอกผลที่ประชาชนจำใจจ่าย

    ธงชัยได้ย้อนกลับไปกล่าวถึงช่วงเวลาระหว่าง 2543-2551 ว่าไม่ได้ปลอดกฎหมายความมั่นคงเพราะยังมีคำสั่งนายกรัฐมนตรีที่มีเนื้อหาสาระแบบเดียวกันอยู่ แต่คำสั่งนายกรัฐมนตรีถือเป็นกฎหมายชั้นรองลงมาทำให้สภาไม่ได้เข้ามาเกี่ยวแต่การบังคับใช้อำนาจก็น้อยกว่า

    ทั้งนี้นอกจากกฎหมายความมั่นคงแล้ว ในกฎหมายทั่วไปหลายฉบับก็มีการระบุถึงข้อยกเว้นลักษณะนี้ไว้ด้วยเช่นกัน บางกฎหมายอาจจะกำหนดเรื่องขอหมายศาลไว้แต่ก็เปิดช่องให้อำนาจแก่รัฐไว้มากเป็นพิเศษ เช่นกฎหมายการพิมพ์ทุกฉบับตั้งแต่ พ.ศ.2484 จนมาถึงกฎหมายจดแจ้งการพิมพ์ พ.ศ. 2551 กฎหมายวิทยุโทรทัศน์ กฎหมายข้อมูลข่าวสารทางราชการ กฎหมายข้อมูลส่วนบุคคล กฎหมายจริยธรรมสื่อ รวมทั้งกฎหมายป่าไม้ด้วย และอื่นๆ

    ธงชัยชี้ว่ากฎหมายปกติเหล่านี้แทบจะมีอานุภาพเท่ากับกฎอัยการศึกหรือ พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ แต่มีการกำหนดไว้กับกรณีเฉพาะที่น่าจะเข้าข่ายว่าเข้ากับกฎหมายฉบับนั้นๆ ไม่ได้กำหนดกรอบเวลาหรือพื้นที่

    อะไรคือ "ความมั่นคง" และความมั่นคงของ "ใคร"

    นอกจากนั้นยังมีวิธีการในการยืดอำนาจพิเศษของกองทัพโดยการขยายภารกิจให้ครอบคลุมกิจการสารพัดในภาวะปกติที่ไม่เกี่ยวกับความมั่นคงและจะต้องเป็นภารกิจของราชการพลเรือน เช่น การพัฒนาการเกษตร กิจการป่าไม้ การจัดสรรที่ดินทำกิน แม้กระทั่งกิจการบรรเทาสาธารณภัย

    ธงชัยยกตัวอย่างถึงข่าวพระราชสำนักงานที่รายงานกรณีมีเชื้อพระวงศ์ไปเปิดกิจกรรมการท่องเที่ยวของกองทัพภาค 4 ว่ากิจกรรมนี้เป็นเรื่องของ “ความมั่นคงของการท่องเที่ยว” ทำให้การท่องเที่ยวเข้าไปเป็นส่วนหนึ่งของกิจการความมั่นคง

    ถึงแม้ว่ากิจการเหล่านี้อาจจะไม่ได้กำหนดสภาวะยกเว้นเอาไว้ก็ตามแต่ธงชัยเห็นว่าเป็นการเปิดช่องให้เกิดสภาวะยกเว้นขึ้น โดยเขาเทียบกับกิจการด้านทรัพยากรป่าไม้ที่เกิดสภาวะยกเว้นขึ้นมาแล้วทันทีที่เกิดรัฐประหารเมื่อ 8 ปีก่อนกองทัพได้เข้าไปจัดการกับเรื่องการบุกรุกป่าและมีข้อพิพาทจำนวนมากกับชาวบ้านเกิดขึ้นเพราะกองทัพถือว่าตัวเองมีหน้าที่คุ้มครองป่าเพื่อความมั่นคง ทั้งที่การรัฐประหารไม่ได้เกี่ยวกับการคุ้มครองป่าตรงไหนเลยแต่กลับเปิดโอกาสให้แก่อำนาจของรัฐใช้เรื่องความมั่นคงมาอ้างคุ้มครองป่า

    เต็นท์ของ กอ.รมน.กทม. ที่มากางในชุมชนป้อมมหากาฬช่วงที่มีการรื้อถอนบ้านในชุมชน

    ธงชัยตั้งคำถามว่าภัยคุกคามในสังคมไทยเป็นภัยคุกคามจริงๆ เช่นความขัดแย้งรุนแรง สงครามกลางเมือง หรือการก่อการร้ายหรือไม่? หรือเป็นเพียงภัยคุกคามที่คิดกันไปเอง?

    เขายกตัวอย่างถึงภัยความมั่นคงที่มักถูกอ้างถึงอย่างเช่น ความแตกแยกทางสังคมจนทหารเข้ามาแทรกแซง หรือมีขบวนการแบ่งแยกดินแดนจนต้องอาศัยอำนาจพิเศษเข้ามาใช้นานถึง 19 ปี หรือการมีกลุ่ม “ล้มเจ้า” ไปจนถึงภัยคุกคามที่สร้างขึ้นเองกรณีอย่าง “ผังล้มเจ้า” และภัยคุกคามในระยะหลังมีการใช้มาตรา 112 กันอย่าง “เลอะเทอะ” นี้ก็ไม่ได้เป็นภัยคุกคามระดับเสียเอกราชย์หรือเสียดินแดนอะไร หรือเรียกได้ว่าเป็นภัยคุกคามต่อ “ความเป็นไทย”

    ธงชัยกล่าวว่าคนมักจะถือว่าสิ่งที่อยู่ในกฎหมายนั้นมีความชัดเจนแล้วทั้งที่ความจริงแล้วไม่ได้ชัดเลยและศาลเองก็มีความเป็นนักวรรณกรรมเพราะต้องตีความเก่งด้วย และอาชีพนักกฎหมายในต่างประเทศเองก็เป็นเส้นทางอาชีพของนักเรียนประวัติศาสตร์ด้วยเช่นกันโดยหลังจากเรียนจบก็จะไปเรียนคณะนิติศาสตร์ต่อ

    เขาเห็นว่ากฎหมายเป็นเรื่องของการตีความและการให้เหตุผลอยู่บนฐานของตัวบทบัญญัติของกฎหมายเช่นเดียวกับนักประวัติศาสตร์ที่ต้องตีความตามหลักฐานเท่าที่มีอยู่ และความเป็นจริงทางสังคมเป็นสิ่งที่เปลี่ยนแปลงไปเรื่อยๆ นักกฎหมายจึงต้องตีความว่าอะไรเข้าหรือไม่เข้ากับกฎหมาย

    “ศาลจึงเป็นนักวรรณคดี นักวรรณกรรม มีหน้าที่ตีความวรรณคดีวรรณกรรมให้มันถูกต้อง แม้จะไม่ใช่นักวรรณคดีที่เป็นวรรณคดี แต่อย่างน้อยที่สุดต้องตีความ”

    ธงชัยกล่าวต่อว่าความมั่นคงเป็นเรื่องที่ลื่นไหลขึ้นอยู่กับการตีความ และเขาได้ยกตัวอย่างถึงกรณีของ “แป้น เรือนขำ” ถูกจับกุมดำเนินคดีจากเหตุสวมถุงเท้าลายธงชาติเมื่อปี 2498 ในข้อหาตาม พ.ร.บ.ธงฯ และมาตรา 118 ของประมวลกฎหมายอาญาหมวดความมั่นคงด้วย แม้ศาลชั้นต้นจะยกฟ้องว่าไม่เป็นความผิดแล้วส่งคืนถุงเท้าให้ไป แต่พอเข้าสู่ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับว่ามีความผิดเพราะใส่ทั้งที่รู้ ทำให้คดีไปถึงศาลฎีกาแล้วมีพิพากษาให้ยกฟ้องตามศาลชั้นต้น

    ธงชัยตั้งคำถามกับผู้ฟังว่าถ้าเป็นจำเลยในคดีนี้หลังจากศาลยกฟ้องแล้วจะทำอย่างไรดีเก็บถุงเท้าไว้ก็เป็นความผิด เผาหรือทิ้งก็เป็นความผิด เขาจึงเสนอว่าให้ชักเป็นธงขึ้นยอดเสาไปและคดีทำนองนี้ในปัจจุบันก็ยังมีคดีลักษณะเดียวกันคือคดีปฏิทินเป็ดด้วย

    เขาชี้ให้เห็นว่าผู้ที่ตีความว่าอะไรเป็นภัยคุกคามต่อความมั่นคงและยังผลิตภัยคุกคามต่อความมั่นคงขึ้นมาในชีวิตประจำวัน ก็คือตัวหน่วยงานความมั่นคงเอง

    “เขา(หน่วยงานความมั่นคง) ต้องผลิต เขาต้องบอกชาวบ้านบอกคนทุกคนว่ามีภัยต่อความมั่นคง ถ้าเขาไม่บอกเขาหมดอาชีพการงาน เขาต้องผลิตภัยต่อความมั่นคงจึงจะได้งบประมาณ คุณแน่ใจเหรอว่าสิ่งที่เขาผลิตอันไหนเป็นความจริง อันไหนคิดไปเอง อันไหนสร้างขึ้นมาเองเพื่อจุดประสงค์บางอย่าง เช่น เพื่องบประมาณ ไม่รู้จะทำอะไรก็จัดการท่องเที่ยวทำให้การท่องเที่ยวเป็นความมั่นคงก็ได้งบประมาณมา”

    อีกทั้งถ้ายอมให้ “ภัยคุกคามต่อความมั่นคง” เข้ามาสู่บริเวณของ “ความเป็นไทย” แล้วหากตีความต่างจากรัฐก็ถือเป็นภัยต่อความมั่นคงก็จะเกิดปัญหา เพราะเรื่องที่เป็นรูปธรรมชัดกว่าอย่างความเป็นเอกราชหรือภัยคุกคามต่อดินแดนก็ยังเป็นเรื่องที่ถกเถียงกันได้

    ธงชัยกล่าวต่อไปว่ายิ่งไปกว่านั้นเมื่อสถาบันกษัติรย์ยังถูกทำให้เป็นส่วนหนึ่งของ “ความเป็นไทย” ทำให้เกิดปัญหาว่าแค่ไหนถึงเรียกว่าละเมิดหรือดูหมิ่น จะต้องรวมถึงกษัตริย์ในอดีตด้วยหรือไม่และจะนับรวมอะไรเข้ามาบ้าง และเขาได้กล่าวถึงตัวอย่างคดีที่ผ่านมาอย่างกรณีส.สิวรักษ์ถูกดำเนินคดีหมิ่นพระนเรศวร หรือกรณีคดีสุนัขทรงเลี้ยง

    เขาชี้ให้เห็นว่าการตีความที่ “เลอะเทอะ” แบบนี้เพื่อนำไปสู่สภาวะยกเว้น รัฐและหน่วยงานความมั่นคงต้องตอกย้ำว่ามีภัยความมั่นคงเพื่ออภิสิทธิ์ทางวัตถุและอำนาจภายใต้สภาวะยกเว้น เช่น งบประมาณ การเข้าไปทำธุรกิจต่างๆ อย่างกรณีสถานีโทรทัศน์กองทัพบกที่มีมาตั้งแต่ประมาณพ.ศ. 2500 หรือคลื่นวิทยุต่างๆ ที่กองทัพยังสามารถเก็บค่าเช่าได้ ทั้งที่ในรัฐธรรมนูญมาตั้งแต่ปี 2540 ก็กำหนดไว้แล้วว่าคลื่นวิทยุจะต้องเป็นของสาธารณะ

    แผนแม่บทการดำเนินกิจการของสถานีโทรทัศน์กองทัพบก (ททบ.5)

    ธงชัยกล่าวว่าก่อนที่จะมีรัฐธรรมนูญ 2540 ผู้ถือครองคลื่นวิทยุรายใหญ่มีอยู่แค่ 2 รายที่ได้สัมปทานแล้วเอาคลื่นวิทยุมาปล่อยเก็บค่าเช่า คือ กรมประชาสัมพันธ์ถืออยู่ 52% ที่เหลือเป็นของกองทัพและตำรวจอีก 48% และทุกวันนี้เมื่อเปิดวิทยุขึ้นมาก็ยังเจอสถานีวิทยุยานเกราะ กองทัพเรือ กองทัพอากาศ ตำรวจ และหน่วยอื่นๆ อยู่ นอกจากนั้นสถานีโทรทัศน์ช่อง 5 และ 7 ก็เป็นของกองทัพบกและยังเคยเป็น 2 ใน 4 ช่องสถานีอยู่นานจนกระทั่งมีจำนวนสถานีโทรทัศน์เพิ่มขึ้นมาในภายหลังและเข้าสู่ยุคทีวีดิจิทัล

    “นี่เรียกว่าผลประโยชน์หรือเปล่า ผมไม่เห็นว่ามันจะมีประโยชน์ต่อความมั่นคงตรงไหน ทำไมไม่ปล่อยให้เป็นของรัฐส่วนอื่นหรือเอกชน แล้วถ้ามีภัยต่อความมั่นคงค่อยประกาศสภาวะยกเว้นให้กองทัพเข้ามาใช้เป็นครั้งคราวตามแต่ความจำเป็น มีเหตุผลอะไรที่จะต้องเป็นเจ้าของแล้วเก็บค่าเช่าอยู่จนถึงทุกวันนี้ ไม่มีเหตุผลเลย”

    ธงชัยกล่าวว่าอภิสิทธิ์ตามกฎหมายโดยเฉพาะอภิสิทธิ์ที่ทำให้เกิดสภาวะยกเว้นได้ทำให้อำนาจพิเศษของหน่วยงานความมั่นคงไม่ว่าจะเป็นกองทัพหรือตำรวจอยู่เหนือกลไกรัฐที่เป็นของพลเรือน เหนือรัฐสภา และเมื่อมีการประกาศใช้พ.ร.บ.ความมั่นคงในราชอาณาจักร พ.ศ.2551 ในยุคที่พล.อ.สุรยุทธ์ จุลานนท์ เป็นนายกรัฐมนตรี ทำให้หน่วยงานอย่างกองอำนวยการรักษาความมั่นคงภายในราชอาณาจักร หรือ กอ.รมน.มีสถานะตามกฎหมายขึ้นมา ทั้งที่ก่อนหน้านั้น กอ.รมน.เป็นหน่วยงานที่ไม่ได้มีกฎหมายมารองรับและไม่ได้มีงบประมาณเฉพาะชัดเจนกลายมาเป็นหน่วยงานประจำ

    “(กอ.รมน.)เป็นหน่วยงานที่ปฏิบัติราวกับอยู่ในสภาวะยกเว้นในภาวะปกติ”

    ธงชัยอธิบายว่าพ.ร.บ.ความมั่นคง 2551 ได้ทำให้ กอ.รมน.สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้ในสภาวะหลายอย่างโดยไม่ต้องรับผิด โดยเขียนให้นิรโทษกรรมเจ้าหน้าที่ไว้ในกฎหมายปกติอย่างเป็นทางการ เขาชี้ว่าการเขียนไว้แบบนี้เป็นความพิเศษของ พ.ร.บ.ความมั่นคงของไทย

    เขายังยกกรณีของมาเลเซียและสิงคโปร์มาเปรียบเทียบด้วยว่าแม้จะมีกฎหมายที่ให้อำนาจกับรัฐในสภาวะยกเว้นเป็นกรณีไป กฎหมายความมั่นคงของสิงคโปร์มีความชัดเจนกว่าคือมีเพียง 4 ฉบับเท่านั้นที่อยู่ในข่ายให้อำนาจแก่รัฐในสภาวะยกเว้น และเมื่อเจ้าหน้าที่รัฐใช้อำนาจพิเศษแล้วเกิดการทำผิดจะมีการลงโทษหนักกว่าของคนที่ไม่ใช่เจ้าหน้าที่รัฐ ดังนั้นการที่กฎหมายสามารถคาดเดาได้ว่าจะถูกใช้อย่างไร

    แต่กฎหมายของไทยให้อำนาจครอบคลุมกว้างขวางกว่ามากและมีหลายฉบับที่ระบุถึง “สภาวะยกเว้น” อีกทั้งหลังการรัฐประหารสองครั้งล่าสุด เมื่อปี 2549 ทำให้เกิดพ.ร.บ.ความมั่นคงฯ และในปี 2557 ยังมีการเขียนอภิสิทธิ์ปลอดพ้นความผิดไว้ในรัฐธรรมนูญซึ่งไม่มีประเทศใดที่มีการเขียนลักษณะนี้เอาไว้

    ธงชัยชี้ว่า อภิสิทธิ์ปลอดพ้นความรับผิดนี้จึงไม่ใช่เพียงเรื่องของวัฒนธรรมเท่านั้น แต่โดยพื้นฐานที่สุดแล้วคืออภิสิทธิ์ทางกฎหมาย อภิสิทธิ์ที่ละเมิดกฎหมายแล้วไม่ต้องรับโทษ แต่สิ่งนี้กลายเป็นวัฒนธรรมได้ก็เพราะประเทศไทยใช้กันจนเคยตัว แม้ว่าการแก้ปัญหาจะไม่สามารถทำได้ในชั่วข้ามคืนด้วยการแก้กฎหมายเพราะยังเป็นเรื่องที่ต้องให้สังคมต่อสู้ถกเถียงกันต่อไป แต่อภิสิทธิ์ปลอดความผิดก็ยังเป็นเรื่องที่ต้องแก้ด้วยกฎหมายด้วยการยกเลิกอภิสิทธิ์เหล่านี้ออกจากกฎหมายไปให้หมด

    ดังนั้นสภาวะยกเว้นที่ถูกทำให้เป็นปกติ อำนาจพิเศษของกองทัพและหน่วยงานความมั่นคงเป็นอำนาจปกติ และเกิดการปกครองด้วยข้อยกเว้นทางกฎหมาย หรือที่เรียกว่านิติอปกติหรือนิติอธรรมก็ได้

    ความมั่นคงของ "ความเป็นไทย"  

    ธงชัยกล่าวถึงประเด็นสุดท้ายว่า สภาวะยกเว้นทางกฎหมายนี้กลายเป็น “ราชนิติธรรม” เมื่อภัยคุกคามต่อความเป็นไทยกลายเป็นประเด็นสำคัญที่สุดของความมั่นคงของรัฐ โดยเฉพาะอย่างยิ่งตั้งแต่ช่วงพ.ศ.2516 มีความเชื่อว่าคอมมิวนิสต์คือการรุกรานจากต่างชาติ แต่หลังจากนั้นจึงเริ่มตระหนักกันว่าภัยจากคอมมิวนิสต์ไม่ได้เกิดจากต่างชาติรุกรานแต่เป็นปัญหาของสังคมไทยเองที่รัฐไทยทำให้คนไทยเองถูกเบียดเบียนจนกลายเป็นคอมมิวนิสต์แล้วรัฐไทยก็เรียกคนเหล่านี้ว่าผู้หลงผิดหรือผู้ก่อการร้าย อย่างไรก็ตามรัฐไทยยังคงมองว่าผู้หลงผิดจะทำให้เสียเอกราช

    แต่เมื่อสงครามเย็นจบลงแล้วประเด็นเรื่องการเสียดินแดนก็หายไปเหลือแต่เพียงกรณีเขาพระวิหารที่ยังต้องถกเถียงกันว่าเป็นภัยคุกคามหรือจะเสียดินแดนจริงๆ หรือไม่ แต่ที่สำคัญกว่านั้นคือหลังสงครามเย็นเป็นต้นมาเมื่อพูดถึงเรื่องภัยคุกคาม มักจะเน้นไปที่ภัยคุกคามต่อความเป็นไทย แล้วรัฐก็ใช้ข้ออ้างนี้มาละเมิดและจำกัดสิทธิของบุคคลโดยเฉพาะอย่างยิ่งสิ่งที่เรียกว่า “ราชนิติธรรม” ที่เขาอธิบายว่าคือหลักกฎหมายของไทยที่ถือว่ากษัตริย์เป็นหลักสูงสุดของกฎหมายและความยุติธรรม ไม่ใช่รัฐธรรมนูญหรือรัฐสภาตามบรรทัดฐานสากล

    ธงชัยกล่าวถึงผลที่ตามมาของการใช้ราชนิติธรรมที่เป็นอยู่คือการมีคดีทางการเมืองจำนวนมากและหากจะนับรวมคดีที่เกิดจากปัญหาของสภาวะยกเว้นทั้งหมดก็จะต้องนับรวมคดีป่าไม้ หรือคดีอีกหลายประเภทที่ไม่ใช่เรื่องความมั่นคงแต่ถูกทำให้กลายเป็นเรื่องความมั่นคงด้วย

    “นิติศาสตร์แบบไทยกำลังทำให้กษัตริย์เป็นใหญ่เหนือกฎหมายทำให้กฎหมายที่เกี่ยวกับกษัตริย์กลายเป็นกฎหมายศาสนา ทำให้ความผิดต่อกษัตริย์เป็นการทำผิดทำนองละเมิดศาสนา(Blaspheme)”

    ธงชัยกล่าวว่ากฎหมายลักษณะนี้ไม่มีแล้วในโลกที่เป็นอารยะ และตั้งคำถามว่ารัฐไทยกำลังไปสู่การเป็นรัฐศาสนาที่คับแคบและโหดร้ายที่ไม่ใช่ศาสนาอย่างพุทธ คริสต์ แต่เป็น “อภิศาสนา” ที่สูงกว่าศาสนาอื่นๆ ที่ไม่ยอมให้คนคิดต่างแล้วบังคับใช้กฎหมายอย่างเข้มงวดซึ่งเป็นนิติศาสตร์แบบ “ราชนิติธรรม”

    ธงชัยชี้ว่าระบบกฎหมายของไทยต้องเปลี่ยน ไทยไม่เคยอยู่บนเส้นทางของ Rule of Law มาก่อนแต่อยู่บนเส้นทางของ “การปกครองด้วยข้อยกเว้นทางกฎหมาย” และ “ราชนิติธรรม” มาตลอดซึ่งเขาบอกได้เพียงว่าต้องหยุดอภิสิทธิ์เหล่านี้แม้จะไม่รู้ว่าต้องทำอย่างไรก็ตาม และเรื่องนี้เป็นเรื่องเดียวกับการปลดอำนาจของกองทัพที่อยู่เหนือการเมืองและสังคมไทยด้วย

    ธงชัยยกตัวอย่างของการใช้อำนาจรัฐและความมั่นคงมาแทรกแซงกระบวนการยุติธรรม เช่นในกรณีของผู้พิพากษาคณากร เพียรชนะที่ก่อเหตุยิงตัวตายก็เป็นเพราะมีหน่วยงานความมั่นคงเข้าไปแทรกแซงการทำหน้าที่ผู้พิพากษาของเขาโดยมีศาลเป็นผู้สมรู้ร่วมคิด

    “ต้องยุติอภิสิทธิ์ลอยนวลพ้นผิด ยุติบทบัญญัติทั้งหลายที่ทำให้สภาวะยกเว้นเป็นสภาวะปกติ ต้องทำให้สภาวะยกเว้นเป็นสภาวะยกเว้น” ธงชัยย้ำ

    เขายังกล่าวอีกว่าจะต้องผลักดันกฎหมายและการปกครองของกฎหมายไม่ใช่การปกครองของสภาวะยกเว้นทางกฎหมาย ซึ่งนิติศาสตร์ไทยจะช่วยได้แค่ไหนก็เป็นปัญหาที่อาจารย์นิติศาสตร์ที่จะต้องพยายามปรับปรุงการเรียนการสอนกัน

    ร่วมบริจาคเงิน สนับสนุน ประชาไท โอนเงิน กรุงไทย 091-0-10432-8 "มูลนิธิสื่อเพื่อการศึกษาของชุมชน FCEM" หรือ โอนผ่าน PayPal / บัตรเครดิต (รายงานยอดบริจาคสนับสนุน)

    ติดตามประชาไทอัพเดท ได้ที่:
    Facebook : https://www.facebook.com/prachatai
    Twitter : https://twitter.com/prachatai
    YouTube : https://www.youtube.com/prachatai
    Prachatai Store Shop : https://prachataistore.net
    ข่าวรอบวัน
    สนับสนุนประชาไท 1,000 บาท รับร่มตาใส + เสื้อโปโล

    ประชาไท