รศ. ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช

  คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

บทนำ 

หลังจากที่การเมืองไทยเกิดการเผชิญหน้าและมีความตึงเครียดทางการเมืองติดต่อกันนานร่วม 2 ปี โดยขณะนั้น สังคมไทยรับรู้ว่าเกิดอัมพาตขึ้นกับฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารยกเว้นฝ่ายตุลาการ พร้อมๆกับที่นักวิชาการอย่าง ธีรยุทธ บุญมี เสนอความคิดเรื่อง "ตุลาการภิวัฒน์" เรียกร้องให้ฝ่ายตุลาการเข้ามามีบทบาทในการแก้ไขปัญหาของบ้านเมือง

โดยเสนอว่าความคิดเรื่อง "Judicial activism and judicial restraint" ท่ามกลางกระแสของตุลาการภิวัฒน์ที่เชี่ยวกรากในเวลานี้ยังผลให้มีผู้พิพากษาเข้าไปดำรงตำแหน่งในองค์กรเฉพาะกิจหลายองค์กร ไม่ว่าจะเป็น สสร. คตส. กกต. ฯลฯ ซึ่งบางองค์กรก็เกิดขึ้นโดยผลของการทำรัฐประหาร

ยิ่งไปกว่านั้น ร่างรัฐธรรมนูญ 2550 ยังเพิ่มบทบาทและอำนาจของตุลาการอย่างที่ไม่เคยมีมาก่อน ผู้เขียนเข้าใจเองว่า หรือนี่เป็นผลมาจากวาทกรรมเรื่อง "ตุลาการภิวัฒน์" ที่มีการปลุกกระแสมานาน ผู้เขียนเห็นว่า สังคมไทยเป็นสังคมที่ตื่นกระแส จึงไม่อยากให้กระแสเรื่อง "ตุลาการภิวัฒน์" โด่งดังเหมือนกระแส "จตุคามรามเทพ" จึงขอแสดงความเห็นทวนกระแสดังนี้

1. ความหมาย "Judicial activism"

ก่อนอื่นต้องอธิบายคำว่า "Judicial activism" ว่ามีที่มาจากอย่างไร คำว่า "Judicial activism" นั้นเป็นคำที่นักกฎหมายอเมริกันเป็นผู้ใช้ ไม่ว่าจะเป็นศาสตราจารย์ Richard Posner หรือ Harwood และ Lewis ส่วน Tate และ Vallinder ได้ให้คำนิยามคำว่า judicial activism หมายถึง "the transfer of decision-making rights from the legislature, the cabinet, or the civil service to the courts."[1]

เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่า ความคิดเรื่อง "Judicial activism" นั้นมาจากระบบกฎหมายอเมริกันซึ่งเป็นประเทศที่ใช้ระบบคอมอนลอว์ อันเป็นระบบที่ให้บทบาทความสำคัญของผู้พิพากษาในการสร้างและพัฒนากฎหมายที่อยู่ในรูปของคำพิพากษา ที่เรียกว่า Judge made law ดังนั้น บทบาทของผู้พิพากษาจึงมีความโดดเด่น รวมทั้งระบบคอมอนลอว์ยังเอื้อต่อการพัฒนากฎหมายโดยผู้พิพากษาด้วย เนื่องจากการพัฒนากฎหมายโดยผ่านทางตัวผู้พิพากษานั้นทำได้ง่ายกว่าการตรากฎหมายโดยฝ่ายนิติบัญญัติเพราะว่ามีความยืดหยุ่นกว่า ทันต่อความเปลี่ยนแปลงของสภาพแวดล้อมต่างๆ

ในขณะที่ระบบซีวิลลอว์หรือภาคพื้นยุโรปนั้น ผู้พิพากษามิได้มีความโดดเด่น ผู้พิพากษามีสถานะเพียงเป็นข้าราชการ หรือ public servant คำพิพากษาไม่มีสถานะเป็นกฎหมายเป็นเพียงตัวอย่างของการใช้การตีความกฎหมายเท่านั้น ดังนั้น บทบาทของผู้พิพากษาจึงไม่โดดเด่นอย่างของระบบคอมมอนลอว์ สำหรับประเทศไทยนั้นเป็นประเทศที่ใช้ระบบซีวิลลอว์ ที่มาสำคัญของกฎหมายคือ ประมวลกฎหมายและบรรดากฎหมายลายลักษณ์อักษรหาใช่คำพิพากษาของศาลไม่

โดยสรุปแล้ว คำว่า "Judicial activism" หรือ "Judicialization" นั้นหมายถึง กรณีที่ศาลพิจารณาคดีโดยที่ศาลมิได้ตีความตัวบทตามลายลักษณ์อักษรอย่างเคร่งครัด แต่ศาลได้คำนึงถึงคุณค่า (Values) อื่นๆ ด้วย เช่น ความเป็นธรรม การคุ้มครองสิทธิมนุษยชน หลักนิติรัฐ ฯลฯ แต่ทั้งนี้ "Judicial activism" นั้นเป็นภารกิจที่ศาลกระทำโดยผ่านทางการวินิจฉัยคดี โดยปรากฏอยู่ในเหตุผลในคำพิพากษาเท่านั้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเด็นเรื่องความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หากมองในแง่นี้แล้ว ตุลาการภิวัฒน์ในความหมายนี้ก็มิใช่เป็นเรื่องใหม่ เพราะประเทศไทยมีศาลที่ทำหน้าที่นี้อยู่แล้ว คือศาลรัฐธรรมนูญ

อย่างไรก็ดี ความหมายของตุลาการภิวัฒน์ ไม่ได้ไปไกลถึงขนาดให้ตุลาการนั่งเป็นองค์คณะเพื่อหาหนทางแก้ไขปัญหาวิกฤตการณ์ของประเทศ (ร่างรัฐธรรมนูญมาตรา 68 วรรค 2) หรือมีอำนาจริเริ่มเสนอร่างกฎหมาย (Initiate) ได้เอง (แม้จะเป็นร่างกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาความของศาลรัฐธรรมนูญก็ตาม ดูมาตรา 134) รวมทั้งนั่งเป็นองค์ "คณะกรรมการสรรหาสมาชิกวุฒิสภา" (โปรดดูมาตรา 107) การที่ร่างรัฐธรรมนูญ 2550 เพิ่มบทบาทศาลในเรื่องที่กล่าวมานี้เท่ากับให้ศาลก้าวล่วงเข้าไปใช้อำนาจฝ่ายนิติบัญญัติและบริหารด้วย

2. ข้อถกเถียงถึงความหมายของ "Judicial activism"

แม้ประเทศสหรัฐอเมริกาจะยอมรับแนวคิดเรื่อง "Judicial activism and judicial restraint แต่นักนิติศาสตร์ก็ยังไม่เห็นพ้องกันว่าถ้อยคำทั้งสองมีความหมายว่าอย่างไร นักนิติศาสตร์หลายท่านเห็นว่า มีถ้อยคำที่คลุมเครือ และยังถกเถียงกันได้อยู่[2]

3. กระแสตุลาการภิวัฒน์หยั่งรากลึกลงทุกประเทศจริงหรือ

นักกฎหมายไทยบางท่านให้ความเห็นยืนยันตลอดมาว่า ตุลาการภิวัฒน์ หรือ ความคิดที่ให้อำนาจตุลาการแผ่กว้างขึ้นในการตัดสินคดีวางนโยบายสังคม (Judicial Policy Making) นั้นเป็นกระแสสากล ในประเด็นนี้ผู้เขียนขอตั้งขอสังเกตว่าความคิดเรื่อง "Judicial Policy Making" นั้นเป็นที่ยอมรับในระบบกฎหมายอเมริกัน แต่ตุลาการของบางประเทศแม้จะเป็นระบบคอมมอนลอว์ด้วยกันอย่างประเทศคานาดา ก็ยังไม่เห็นด้วยกับแนวความคิดเรื่อง Judicial Policy Making อย่างของประเทศสหรัฐอเมริกาแต่ประการใด[3]

นอกจากนี้แล้ว วาทกรรมของตุลาการภิวัฒน์ ที่ผ่านมาเป็นการนำเสนอข้อมูลที่ไม่ครบถ้วนและให้ข้อมูลด้านเดียวราวกับว่านักกฎหมาย ผู้พิพากษาทั่วโลกเห็นดีเห็นงามกับเรื่องนี้ แม้เรื่อง"Judicial Policy Making" หรือ "Judicial activism" จะใช้กันในประเทศอเมริกาแต่ก็มิได้หมายความว่านักกฎหมายหรือนักนิติศาสตร์อเมริกันจะไม่มีใครคัดค้านหรือเห็นอันตรายของ " Judicial activism" เสียเลย แม้แต่นักกฎหมายอเมริกันที่มีชื่อเสียงมากอย่างศาสตราจารย์ Ronald Dworkin ก็ยังวิจารณ์แนวคิดนี้

4. การทำลายหลักการแบ่งแยกอำนาจร่างรัฐธรรมนูญ 2550

เป็นที่ยอมรับในสังคมประชาธิปไตยว่า การใช้อำนาจรัฐควรแบ่งเป็นสามองค์กรเพื่อป้องการผูกขาดหรือการใช้อำนาจที่มิชอบ เป็นอำนาจในการตรากฎหมาย ซึ่งรัฐสภาเป็นผู้ใช้ อำนาจในการบริหารประเทศ ซึ่งรัฐบาลเป็นผู้ใช้ และอำนาจในการพิจารณาคดี ซึ่งฝ่ายตุลาการเป็นผู้ใช้ อำนาจทั้งสามประเภทนี้อาจมีการถ่วงดุลย์ซึ่งกันและกันได้ที่เรียกว่า "Check and Balance"

อย่างไรก็ตาม โดยปกติแล้ว อำนาจของตุลาการจะมีลักษณะเป็นฝ่ายรับ คือ ตัดสินข้อพิพาทที่มาสู่ศาลเท่านั้น เป็นที่ยอมรับกันว่า แม้กระทั่ง "การให้ความเห็น" หรือ "คำปรึกษา" ฝ่ายตุลาการยังไม่มีอำนาจด้วยซ้ำไป งานของศาลจึงมีลักษณะต้องรอให้เกิดข้อพิพาทที่มีลักษณะเป็นรูปธรรม (Concrete) ก่อน

แต่ปรากฎว่า ผู้ร่างรัฐธรรมนูญ 2550 พยาพยามขยายบทบาทของผู้พิพากษาจนกระทบต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจ ดังต่อไปนี้

4.1 การให้ฝ่ายตุลาการเแทรกแซงอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติ: เสนอร่างพระราชบัญญัติได้

โดยหลักหลักการแบ่งแยกอำนาจ ยังได้ห้ามมิให้ฝ่ายตุลาการเข้าไปแทรกแซงอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติด้วย นั่นหมายความว่า องค์กรตุลาการไม่มีอำนาจเสนอร่างกฎหมายได้หรือตรากฎหมายได้[4] ไม่ว่ากฎหมายฉบับนั้นเกี่ยวข้องกับเรื่องของตนหรือไม่

โดยหลักทั่วไปแล้ว กฎหมายเกี่ยวกับวิธีพิจารณาความของศาลนั้นอยู่ในรูปของพระราชบัญญัติ ซึ่งตราโดยฝ่ายนิติบัญญัติ ส่วนรายละเอียดเกี่ยวกับกระบวนวิธีพิจารณาความที่เรียกว่า Rules of Procedure หรือ Rules of Court นั้นศาลออกได้เองแต่ต้องอยู่ในกรอบของพระราชบัญญัติ หลักนี้เป็นหลักสากล แม้แต่ศาลโลกเองก็มีกฎหมายแม่บทที่วางหลักทั่วไปเกี่ยวกับศาลโลกที่เรี่ยกว่า "ธรรมนูญก่อตั้งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ" โดยในมาตรา 30 ของธรรมนูญนี้ให้อำนาจศาลโลกออกกฎระเบียบเกี่ยวกับกระบวนพิจารณาความได้เองแต่ต้องอยู่ในกรอบของกฎหมายแม่บทคือ "ธรรมนูญก่อตั้งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ" แต่ของประเทศไทยไปไกลถึงขนาดให้ศาลเสนอร่างพระราชบัญญัติได้เอง ซึ่งประชาชนทั่วไปก็อยากทราบว่า สสร.เอาต้นแบบมาจากไหนหรือมีทฤษฎีอะไรรองรับในประเด็นนี้

4.2 การให้ฝ่ายตุลาการแทรกแซงอำนาจของฝ่ายบริหาร: องค์คณะบุคคลพิเศษ

ร่างรัฐธรรมนูญมาตรา 68 วรรค 2 บัญญัติให้มีคณะบุคคลพิเศษซึ่งประกอบด้วยนายกรัฐมนตรี ประธานสภาผู้แทนราษฎร ประธานวุฒิสภา ผู้นำฝ่ายค้าน ประธานศาลรัฐธรรมนูญ ประธานศาลฎีกาและประธานศาลปกครองสูงสุด และประธานองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญประชุมพิจารณาหาทางป้องกันหรือแก้ไขวิกฤตการณ์ของบ้านเมือง

การที่มาตรานี้กำหนดให้ประมุขของทั้งสามศาลนั่งเป็นองค์คณะร่วมด้วยนั้นเป็นการขัดต่อหลักการแบ่งเเยกอำนาจ เท่ากับเป็นการให้ฝ่ายตุลาการเข้ามายุ่งเกี่ยวกับการเมือง ซึ่งมีประเด็นที่ต้องขบคิดตามมามากกมายว่า เช่น หรือมติของคณะบุคคลนี้มีผลผูกผันตามกฎหมายหรือไม่ หากไม่มีผลผูกพันตามกฎหมายแต่เป็นเพียง "คำแนะนำ" Recommendation เท่านั้น เช่น แนะนำให้นายกรัฐมนตรีลาออก หรือ ยุบสภา หรือฯลฯ คำแนะนำเช่นนี้เท่ากับเป็นการแทรกแซงอำนาจของฝ่ายบริหารหรือไม่ เนื่องจากการยุบสภาเป็นอำนาจของนายกรัฐมนตรี อีกทั้งยังมี "ผู้นำฝ่ายค้านในสภาผู้แทนราษฎร" นั่งเป็นองค์คณะอยู่ด้วย อย่างนี้จะเข้าข่ายผลประโยชน์ทับซ้อนหรือไม่ เพราะผู้นำฝ่ายค้านย่อมประสงค์จะให้ฝ่ายบริหาร (ซึ่งเป็นพรรคการเมืองตรงกันข้าม) ลาออกหรือยุบสภา เพื่อตนเองจะได้มีโอกาสเข้าไปบริหารประเทศ เป็นต้น

นอกจากนี้แล้ว     การให้ฝ่ายตุลาการซึ่งประกอบด้วย ประธานศาลรัฐธรรมนูญ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด และผู้พิพากษาศาลฎีกานั่งเป็นหนึ่งในองค์ "คณะกรรมการสรรหาวุฒิสมาชิก" จำนวน 7 ท่านตามมาตรา 107 ด้วยนั้น (ซึ่งอำนาจของวุฒิสมาชิกตามร่าง 2550 นี้มิได้ลดลงจากรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน 2540 แต่ประการใด) หาก "คณะกรรมการสรรหาวุฒิสมาชิก" ใช้ดุลพินิจไม่รอบคอบ ผิดพลาด สรรหาวุฒิสมาชิกที่ไม่ดี หรือไม่มีคุณภาพเพียงพอแล้ว หรืออาจมีข่าวการวิ่งเต้นกับกรรมการสรรหาที่มาจากฝ่ายตุลาการแล้ว ฯลฯ ประชาชนก็จะวิพากษ์วิจารณ์การใช้ดุลพินิจการสรรหาของฝ่ายตุลาการได้ คำถามมีว่าฝ่ายตุลาการพร้อมที่จะรับกับคำวิจารณ์ของประชาชนได้หรือไม่ หรือแม้ฝ่ายตุลาการจะยินดีรับคำวิจารณ์ก็ดี ก็อาจมีผลกระทบต่อภาพพจน์และความเชื่อมั่นของประชาชนได้อยู่ดี      

บทส่งท้าย

กระแสความคลั่งไคล้ "จตุคามรามเทพ" ในสังคมไทยน่าวิตกฉันใด กระแสความคลั่งไคล้ "ตุลาการภิวัฒน์" ยิ่งน่าวิตกฉันนั้น เพราะจะเป็นการดึงองค์กรตุลาการเข้ามายุ่งเกี่ยวกับการเมือง อีกทั้งยังเป็นการแทรกแซงอำนาจของฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติด้วย การสร้างกระแสว่าองค์กรตุลาการว่าเป็นองค์กรที่พึ่งหรือเป็นที่น่าเชื่อถือของประชาชนในยามชาติบ้านเมืองวิกฤตินั้นน่าเป็นห่วงเพราะเท่ากับให้บทบาทอำนาจแก่ศาลเกินจริง ซึ่งประเทศที่เจริญแล้วเขาไม่ทำกัน (เช่น ให้ศาลเสนอร่างกฎหมายได้เอง เป็นองค์คณะทำหน้าที่แก้ไขปัญหาของชาติ รวมทั้งเป็นกรรมการสรรหาตำแหน่งต่างๆ) หากฝ่ายตุลาการใช้ดุลพินิจผิดพลาด (เช่น การสรรหาส.ว.หรือผู้ดำรงตำแหน่งองค์กรอิสระแล้ว) หรือมีข่าวการทุจริตประพฤติมิชอบแล้ว เมื่อนั้นความน่าเชื่อถือของศาลก็จะถูกทำลายลง

หากนักปราชญ์อย่าง จอห์น ลอคและ มองเตสกิเออ ผู้เสนอหลัก "การแบ่งแยกอำนาจ" จนถูกรับรองในรัฐธรรมนูญของประเทศต่างๆ ทั่วโลกมาอ่านร่างธรรมนูญฉบับนี้แล้ว คงประหลาดใจว่า ทำไม่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญละเลยทฤษฎีหลักการแบ่งแยกอำนาจอันเป็นหลักการที่ได้รับการยอมรับจากในระบอบประชาธิปไตย แต่กลับนึกคิดร่างรัฐธรรมนูญดึงฝ่ายตุลาการเข้ามาแทรกแซงอำนาจของฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติ

หากศาลไทยต้องการรับบท "ตุลาการภิวัฒน์" อย่างแท้จริง ประชาชนคงอยากเห็นตุลาการรัฐธรรมนูญในคดียุบพรรคใช้มโนธรรมสำนึกและความกล้าหาญทางจริยธรรมที่จะวินิจฉัยว่าคำสั่งของ ค.ป.ค. ที่ตัดสินสิทธิทางการเมือง 5 ปีไม่ชอบด้วยหลักนิติรัฐ หรือ ศาลยุติธรรมทบทวนคำสั่งของ คตส.ว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายเช่นกัน และหากศาลวินิจฉัยดั่งนี้แล้ว เมื่อนั้นตุลาการภิวัฒน์ในสังคมจึงจะได้รับการยอมรับอย่างแท้จริง