ประชาไท - 7 ก.พ. 2550 เมื่อวันที่ 6 ก.พ. เวลา 10.00 น. ที่อาคารรัฐสภา 3 ห้องประชุมชั้น 7 มีการประชุมคณะอนุกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญกรอบที่ 1 ว่าด้วยสิทธิเสรีภาพ การมีส่วนร่วมของประชาชน และการกระจายอำนาจในคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ สภาร่างรัฐธรรมนูญ ที่มี นพ.ชูชัย ศุภวงศ์ เป็นประธานคณะอนุฯ โดยที่ประชุมได้ถกเถียงในเรื่องอำนาจของชุมชน สิทธิชุมชน ที่จะบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่

นายกิตติศักดิ์ ปรกติ อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ กล่าวว่า มาตรา 46, 56 และ 59

เรื่องชุมชนที่เขียนในรัฐธรรมนูญมีปัญหาว่า ชุมชนเป็นหัวใจของสังคม หรือสังคมเป็นหัวใจของเอกชนแต่ละคน ซึ่งข้อถกเถียงนี้แม้ในสหรัฐฯ ก็ยังเถียงกันอยู่ การคุ้มครองสิทธิเสรีภาพต้องคุ้มครองที่เอกชนเป็นหลัก หรือว่าเอกชนไม่ได้มีสถานะที่มั่นคงด้วยตัวเอง และการดำรงสถานะของเอกชนล้วนแต่อยู่ภายใต้สิ่งแวดล้อมของชุมชนทั้งสิ้น เพราะฉะนั้น ในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพควรเน้นมาที่ชุมชน

ในทางประวัติศาสตร์ มีประเด็นโต้แย้งกันว่า ควรเน้นสิทธิเอกชน ไม่เน้นสิทธิชุมชน เพราะมีแนวโน้มว่า ชุมชนจะเผด็จการ หรือจะใช้อำนาจในทางไม่ชอบได้ง่ายหากถูกครอบงำโดยผู้มีอิทธิพล แต่อีกฝ่ายก็โต้ว่า ในชีวิตจริงๆ ของคนในแง่การถูกละเมิดสิทธิหรือต่อสู้ให้ได้สิทธิต้องอาศัยชุมชน และถ้ามีครอบงำไปในทางที่ไม่ชอบ คนก็จะลุกขึ้นโต้แย้งเอง 

ปัจจุบัน ภายใต้ระบบกฎหมายกับภายใต้ความเข้าใจในปัจจุบัน ชุมชนได้รับการยอมรับน้อยมากในความสำนึกทางกฎหมายโดยทั่วๆ ไป เพราะเริ่มจากวิธีคิดว่า การจัดการต้องรวมศูนย์จึงจะมีประสิทธิภาพ เพราะฉะนั้น การจัดการทรัพยากรสิ่งแวดล้อมตั้งแต่สมัย ร.5 เป็นต้นมา ต้องเป็นอำนาจที่อยู่ที่ศูนย์กลาง เราดึงอำนาจการจัดการของเชียงใหม่ ดึงการจัดการป่าไม้เข้ามา โดยใช้คำอธิบายว่า ทรัพยากรและสิ่งแวดล้อมนั้นเป็นสมบัติสาธารณะ เมื่อเป็นสมบัติสาธารณะก็ต้องเป็นของแผ่นดิน ใครเป็นผู้แทนแผ่นดินนั้นมีอำนาจจัดการ ซึ่งคือรัฐบาลกลาง ซึ่งความคิดนี้ได้รับการสนับสนุนจากแนวคิดที่ว่า 'แผ่นดินต้องเป็นปึกแผ่น' การตัดสินใจต้องอยู่ที่เดียว

ต่อมา การยึดถือทรัพยากรสิ่งแวดล้อมได้เคลื่อนจากรัฐ ไปเอกชนที่ได้รับสัมปทาน ซึ่งมีอันตรายคือ สิทธิเด็ดขาดของเอกชน ทำให้สิ่งที่เป็นจารีตที่ถือปฏิบัติมานานกลายเป็นไม่มีสิทธิ เพราะฉะนั้น หากผู้ที่ครอบครองสัมปทานเป็น 'คนในท้องถิ่น' จะยอมรับสิทธิตามจารีตของคนท้องถิ่น แต่หากเป็น 'คนต่างถิ่น' หรือต่างชาติ จะกีดกันสิทธิคนท้องถิ่นออก ทำให้เกิดข้อพิพาทตามมา

ขณะเดียวกัน เมื่อรัฐต้องแข่งขันกับรัฐอื่น จะเกิดแนวคิดชาติเป็นของชนชาติชาติเดียวเท่านั้น ความคิดเรื่องความหลากหลายลดลง 'ความเป็นปึกแผ่น' สำคัญกว่าความสามัคคี ซึ่งก่อให้เกิดปัญหาและนำมาสู่การแบ่งแยกดินแดน

ความคิดประชาธิปไตยที่ยึดเสียงข้างมากมากเกินไป ทำให้ชุมชนหรือชนชาติส่วนน้อยถูกมองเป็นผู้อาศัย ความชอบธรรมของเสียงข้างน้อยน้อยลง เพราะความเชื่อเรื่องประชาธิปไตยที่ไม่ลุ่มลึก

การเกิดขึ้นของสำนักกฎหมาย ที่เชื่อว่า กฎหมายคือคำสั่งของรัฐผู้ปกครอง โดยมองข้ามจารีตประเพณี ต่างจากความเข้าใจของกฎหมายเดิมที่จารีตจะมาก่อน เพราะฉะนั้น ระเบียบแบบแผนประเพณีที่พัฒนามาจึงไม่ค่อยได้รับความสำคัญ

การพัฒนา การแข่งขัน การก้าวทันโลก และการบริโภค ทำให้เกิดการตำหนิ ดูแคลน ชีวิตวิถีดั้งเดิม ความประหยัด และความสันโดษ

วลี "ทั้งนี้ตามที่กฎหมายบัญญัติ"

นอกจากนี้ รัฐธรรมนูญ 2540 มีปัญหาอีกเรื่อง คือ การบัญญัติรับรองสิทธิชุมชนให้มีได้ แต่ตั้งข้อสงวนว่า "ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ" นั่นเพราะรายละเอียดต้องไปกำหนดในกฎหมายลูกบท ซึ่งคนจำนวนไม่น้อยตีความว่า ถ้ายังไม่มีกฎหมายรับรองสิทธิ สิทธิชุมชนก็ยังไม่เกิด เช่นกรณีคำพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญกรณีท่อก๊าซ และการผลิตสุราพื้นบ้าน ซึ่งคำพิพากษานี้ต้องได้รับการวิพากษ์วิจารณ์ เพราะไม่สอดคล้องกับหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญในสากล เพราะโดยทั่วไป หากไม่มีกฎหมายบัญญัติ ศาลรัฐธรรมนูญต้องบอกว่า สิทธิขั้นต่ำสุดมีเนื้อหาอย่างไร และผูกพันจนกว่าสภานิติบัญญัติจะบัญญัติขึ้น แต่ศาลรัฐธรรมนูญ กลับบอกว่า เมื่อไม่มีกฎหมายบัญญัติก็ยังบังคับไม่ได้

สรุปแล้ว สิทธิชุมชนมีอุปสรรคหลายข้อ ได้แก่ รัฐสมัยใหม่คัดค้านชุมชนท้องถิ่น เอกภาพทางการเมืองคัดค้านความหลากหลายของชุมชน ลัทธิปัจเจกชนนิยมค้านความรู้สึกส่วนรวมหรือการยกย่องลัทธิรวมหมู่ กรรมสิทธิ์เอกชนขวางกรรมสิทธิ์ การนิติบัญญัติก็ขวางจารีตประเพณี ประชาธิปไตยก็สกัดการมีส่วนร่วมเพราะเชื่อในผู้แทนอย่างเดียว และการเชื่อเรื่องประสิทธิภาพก็สกัดการพัฒนาแบบยั่งยืนที่เป็นไปอย่างช้าๆ ความเชื่อเรื่องความทันสมัยก็ไปสกัดวิถีชีวิตแบบพื้นบ้านดั้งเดิม ซึ่งเป็นข้อขัดแย้งตามธรรมชาติ

ปัจจุบัน ในทางสากลก็มีการเคลื่อนไหวให้รับรองสิทธิของเสียงข้างน้อยและสิทธิชุมชน และยอมรับกันว่า ยุคปัจจบัน รัฐศาสตร์ นิติศาสตร์ ความเชื่อโดยทั่วไปนั้นตั้งอยู่บนฐานคิดแบบเสรีนิยม แบบสัญญาประชาคมของจอห์น ลอก ของรุสโซ ที่ถือปัจเจกชนเป็นศูนย์กลาง เป็นปฏิปักษ์ต่อความคิดเรื่องชุมชนและขัดต่อหลักเหตุผล ซึ่งจริงๆ ก็มีเหตุผลของมันเพราะเสรีนิยมสมัยใหม่มีเพื่อตอบโต้ลัทธิเผาพ่อมดหมอผีแบบสมัยกลางซึ่งในเวลานั้นพระในสมัยกลางมีสิทธิตั้งศาลไต่สวนเผาคนที่แตกต่างจากตน ซึ่งอันนี้ก็คือสิทธิชุมชนของศาสนา ที่กลายเป็นเผด็จการในสมัยกลาง

ร้อยปีมานี้เกิดแนวคิดว่าเสรีนิยมอย่างเดียวไม่พอ ต้องแนวคิดชุมชนประกอบรวมถึงการจัดการห้างหุ้นส่วนบริษัท การจัดการรัฐต้องเชื่อในวิถีชีวิตของคนในสังคม ว่ารัฐเกิดขึ้นจากการเติบโตขึ้นพร้อมๆ กันของคนในสังคม จากชุมชนเล็กพัฒนาไปใหญ่และมีการจัดการที่ซับซ้อนมากขึ้น ไม่ใช่เกิดจากการตกลงกันของเอกชน 

ในทางสากล ชัดมาก ความคิดสิทธิชุมชน หลังสงครามโลก เกิดการปลดแอกจากการล่าอาณานิยม โดยอ้างสิทธิตามประเพณี ความเป็นชาติ ชุมชน และเกิดในกติกาต่างๆ สกัดการเติบโตของเสรีนิยมด้านเดียว ซึ่งลึกๆ แล้ว ชุมชนนิยมก็เป็นการยอมรับสังคมนิยม

สิทธิชุมชน เกี่ยวกับสิทธิการมีส่วนร่วมของชุมชน แต่ต่างจากที่อื่น สิทธิขั้นพื้นฐานเป็นสิทธิอิสระที่ไม่ให้รัฐเข้ามายุ่งเกี่ยว รัฐต้องไม่เข้ามาแทรกแซง เช่น ครอบครัว เป็นเสรีภาพที่รัฐไม่ควรแทรกแซง เช่น ศตวรรษที่ 18 กำหนดให้มารดาต้องให้นมลูกกี่ครั้ง สามีเลือกให้ใช้นมวัวหรือนมแม่เลี้ยงลูก ซึ่งมีการเรียกร้องว่า ขัดกับสิทธิมนุษยชน

ในยุโรปและทั่วโลกเกิดการเรียกร้องสิทธิขั้นพื้นฐาน ที่ขวางไม่ให้รัฐแทรกแซง เช่น หนังสือพิมพ์ การนับถือศาสนา

สิทธิเชิงรุก สิทธิการมีส่วนร่วม

แต่สิทธิที่แตกต่างคือ 'สิทธิการมีส่วนร่วม' คือ เอกชนชุมชนขอเข้าไปมีส่วนร่วมในการจัดการของรัฐ และรัฐไม่ใช่ผู้มีอำนาจเด็ดขาดในการจัดการ โดยเริ่มจากการเรียกร้องให้ประชาชนมีสิทธิเลือกตั้ง ต่อมาจึงเรียกร้องเรื่องการศึกษา สวัสดิการสังคม ทรัพยากรและสิ่งแวดล้อม วิชาชีพ เช่น แพทยสภา สภาทนายความ การคุ้มครองความเป็นอิสระของผู้ประกอบวิชาชีพ เช่น บัญชี การจัดตั้งสหภาพแรงงาน ซึ่งไม่ใช่แค่การมีส่วนร่วม แต่เป็นการยอมรับว่า ชุมชนด้อยสิทธิ

ทั้งนี้ ปัญหาที่เกิดขึ้นจากการรับรองสิทธิของผู้ด้อยสิทธิ คือ ไม่ได้พัฒนาความรู้ของผู้ด้อยสิทธิ นอกจากนี้ การคุ้มครองให้มีสิทธิอย่างเดียวไม่พอ ต้องคุ้มครองให้มีอำนาจต่อรองสูงกว่าที่เป็นอยู่ด้วย

สิ่งที่ควรคุ้มครองสำหรับชุมชนคือ สิทธิในการพิทักษ์รักษาจารีตประเพณี ทางวัฒนธรรม และสิทธิจัดการทรัพยากรและสิ่งแวดล้อม รัฐธรรมนูญ 2540 คุ้มครองไว้ตามมาตรา 46, 56 และ 59 ให้ชุมชนมีสิทธิได้เอง มีสิทธิเรียกร้องให้หน่วยงานของรัฐคุ้มครอง เดิมยังไม่มีใครให้สิทธิ เพราะตามหลักกฎหมาย ประชาชนไม่ใช่ผู้เสียหายเรื่องเกี่ยวกับสาธารณประโยชน์ เช่น น้ำเสีย ถือว่าคนที่เสียประโยชน์คือ หน่วยงานรัฐ

สรุปแล้ว เสนอให้คงสิทธิชุมชนไว้ เพิ่มอำนาจต่อรองของชุมชนให้มากขึ้น ให้ประชาชนเป็นผู้เสียหายได้เอง และกรณีไม่มีรายละเอียด ศาลรัฐธรรมนูญ ต้องตีความกำหนดสิทธิขั้นต่ำไว้ กรณีไม่มีกฎหมายบัญญัติ ศาลรัฐธรรมนูญ อาจกำหนดหลักเกณฑ์ชั่วคราวไว้ให้คุ้มครองจนกว่าจะมีกฎหมายบัญญัติ

การคุ้มครองเรื่องปากท้องต้องมาก่อน เช่นกรณีป่าชุมชน เริ่มยอมรับว่าถ้า "คนอยู่ ป่ายัง" ยอมให้ชาวบ้านเข้าไปใช้ประโยชน์ในป่าได้ จริงๆ แล้วผิดกฎหมาย แต่กฎหมายไม่ได้ห้ามจารีตประเพณี ดังนั้น เจ้าหน้าที่ป่าไม้ไม่ได้ผิดข้อหาละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ แต่จะขัดแย้งก็อาจเป็นเรื่องเด็ดขาด เช่น เหมืองโปแตซ จะเกิดอันตรายกับประชาชน หรือผู้ประกอบการต้องยอมรับสิทธิชุมชนเดิม ให้ชั่งน้ำหนัก สิทธิการดำรงอยู่ของชุมชน ประโยชน์จากการประกอบการนั้นๆ อะไรสำคัญกว่า ศาลต้องคุ้มครองประโยชน์ได้เสีย ถ้าชดเชยกันไม่ได้ ต้องคืนสิทธิให้ชุมชน ต้องถ่วงดุลกันไป

นายกิตติศักดิ์ อธิบายว่า ชุมชนตามรัฐธรรมนูญ มีสามแบบ คือ หนึ่ง ชุมชน หมายถึงคนที่อยู่รวมกัน โดยไม่ต้องตกลง แต่มีบางอย่างร่วมกัน สอง ชุมชนท้องถิ่น ต้องมีที่อยู่เป็นสำคัญ และสามคือ ชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม ในทางสากล บอกว่าหมายถึง ชุมชนที่มีอยู่ก่อนมีอำนาจรัฐปัจจุบันเข้าครอบงำ แต่ความหมายนั้นเอาไว้ใช้กับประเทศอาณานิคม เช่น แคนาดา เพื่อคุ้มครองสิทธิอินเดียแดง

ส่วนไทย ได้เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาหลายฉบับที่คุ้มครองชุมชนและชนชาติส่วนน้อย แต่ชนกลุ่มน้อยอยู่ไม่เป็นหลักแหล่งเลยเสนอว่า ชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม ให้หมายถึงชุมชนที่มีวิถีชีวิตแบบพื้นบ้านดั้งเดิมไม่เปลี่ยนไปยึดถือชีวิตแบบสมัยใหม่ อาทิ สี่จังหวัดภาคใต้ ผีตองเหลือง ชาวลัวะ คนมอญที่พระประแดง

นายกิตติศักดิ์ กล่าวว่า หากทำอะไรที่พ้นจากสิทธิของตัวเองก็คือการละเมิดคนอื่น ต้องมีคนกลางมาตัดสิน เช่น ชุมชนในแอฟริกา ต้องขูดอวัยวะเพศหญิงให้หมดความรู้สึกแต่เด็ก เพื่อไม่ให้ผู้หญิงมีอารมณ์ทางเพศ มีผู้หญิงคนหนึ่ง จบปริญญาเอกจากฝรั่งเศส ขอให้ศาลตัดสินให้เลิก ซึ่งศาลก็สั่งให้เลิก เนื่องจากจารีตประเพณีนั้นมีได้เมื่อไม่ละเมิดสิทธิคนอื่น

ทั้งนี้ ในที่ประชุมได้มีการอภิปรายกันว่าควรตัดคำว่า "ดั้งเดิม" ออกหรือไม่ เนื่องจากเห็นว่า คำว่า "ดั้งเดิม" ทำให้คำนิยามแคบเกินไป อย่างไรก็ตาม นายกิตติศักดิ์ กล่าวว่า ไม่เห็นด้วย เพราะเกรงว่าจะมีการอ้างความเป็นชุมชนเพื่อมาดูแลทรัพยากร มากเกินไป ชุมชนนั้นอาจไม่ใช่ชุมชนที่แท้จริง แต่เป็นการย้ายคนเข้ามา หรืออาจจะเกิดชุมชนเศรษฐกิจที่อ้างว่าเป็นท้องถิ่นดั้งเดิมมาใช้ทรัพยากร จึงต้องจำกัดเฉพาะผู้มีวิถีชีวิตพื้นบ้านแบบธรรมชาติ เชื่อทางจารีตประเพณี ที่อาศัยทรัพยากรธรรมชาติในการดำรงชีวิตเท่านั้น

ด้านนางอังคณา กล่าวสนับสนุนนายกิตติศักดิ์ โดยให้เหตุผลว่า ชุมชนดั้งเดิมควรอนุรักษ์ไว้ เพราะยังมีอยู่มาก เช่น คนชายขอบ ชนเผ่า ทั้งนี้ เพื่อให้เป็นไปตามที่ไทยได้รับรองอนุสัญญาสากลต่างๆ ว่าด้วยสิทธิมนุษยชนไว้ด้วย

โดยที่ประชุมเห็นร่วมกันว่า ควรตีความชุมชนในลักษณะของกลุ่มมากกว่าบุคคล