นิธิ เอียวศรีวงศ์: จากคำสั่งถึงกฏหมาย

ประชาไททำหน้าที่เป็นเวที เนื้อหาและท่าที ความคิดเห็นของผู้เขียน อาจไม่จำเป็นต้องเหมือนกองบรรณาธิการ

       

คสช.ชี้แจงว่า การเรียกคนไปปรับทัศนคติและหน่วงเหนี่ยวกักขังไว้นั้นเป็นไปตามกฎหมาย ผมเรียกว่า คสช.เพราะคนที่พูดอย่างนี้มีตั้งแต่หัวหน้า รองหัวหน้า ไล่ลงมาถึงโฆษก เมื่อมีเสียงคัดค้านในสังคมมากขึ้น โฆษกก็แถลงเพิ่มเติมว่า "กฎหมาย"นี้ คสช.ใช้อย่างไม่เลือกปฏิบัติ จะเป็นใครหรือฝ่ายใดก็ตามหากทำให้ประชาชนสับสน ทำอะไรที่อาจจะขัดขวางโร้ดแม็พของ คสช. หรือเป็นอันตรายต่อความปรองดองในชาติ ก็จะถูกเรียกตัวไปปรับทัศนคติและหน่วงเหนี่ยวกักขังทั้งสิ้น

คำชี้แจงของ คสช.ทำให้ผมสับสนครับ ผมเข้าใจดีว่า คสช.ในฐานะผู้ปกครองย่อมบังคับใช้กฎหมายอย่างเคร่งครัด และไม่เลือกปฏิบัติ แต่ที่ผมสับสนก็คือคำสั่งของ คสช. โดยเฉพาะคำสั่งตาม ม.44 ให้จับคนไปปรับทัศนคตินี้ เป็น"กฎหมาย"หรือ

กฎหมายคืออะไร? หลายสิบปีมาแล้ว ศาสตราจารย์กฎหมายมหาชนซึ่งมีชื่อเสียงท่านหนึ่ง ตั้งคำถามกับผมว่า คำสั่งของรัฐกับคำสั่งของโจรนั้นต่างกันอย่างไร ท่านไม่ได้ตอบตรงๆ แต่โดยนัยะท่านพูดประหนึ่งว่าไม่ต่างกัน พร้อมทั้งอ้างศาสตราจารย์ทางกฏหมายของฝรั่งเศสท่านหนึ่งขึ้นยืนยันว่า ท่านผู้นั้นก็คิดว่าไม่ต่างกัน

โชคดีที่ผมไม่ได้เป็นศาสตราจารย์ทางกฎหมาย จึงคิดแบบชาวบ้านว่า คำสั่งของรัฐหรือกฎหมายกับคำสั่งของโจรนั้น แตกต่างกันอย่างสำคัญทีเดียว และไม่มีทางที่จะสับสนเห็นว่าเหมือนกันได้เลย

ประการแรก กฎหมายต้องได้รับความยินยอมพร้อมใจจากผู้จะถูกกฎหมายนั้นบังคับใช้ ผมใช้คำว่ายินยอมพร้อมใจเพื่อแยกออกจากยินยอมเฉยๆ  หัวหน้าโจรซึ่งมีกำปั้นใหญ่สุดย่อมทำให้ลูกน้องต้องยอมรับคำสั่งอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ แต่ลูกน้องอาจไม่ได้พร้อมใจก็ได้ ความพร้อมใจจึงเป็นเงื่อนไขประการแรกที่สำคัญที่สุดในการแยกคำสั่งของรัฐออกจากคำสั่งของโจร

จริงอยู่หรอกครับ หากหัวหน้าโจรออกคำสั่งที่ลูกน้องไม่พร้อมใจบ่อยๆ ในที่สุดลูกน้องย่อมแข็งข้อหรือเปลี่ยนหัวหน้า สนับสนุนคนใหม่ขึ้นเป็นนายโจร ฉะนั้นในระยะยาวแล้วคำสั่งของโจรก็ต้องวางอยู่บนฐานความพร้อมใจไม่มากก็น้อยด้วย แต่ลองคิดถึงกระบวนการเปลี่ยนหัวหน้าโจรสิครับ ไม่พร้อมใจเมื่อไรก็ต้องแข็งข้อ ต่อสู้กันนองเลือด กว่าจะขจัดนายโจรเก่าออกไป

รัฐที่มีลักษณะเป็นซ่องโจรจึงดำรงอยู่ไม่ได้ เพราะต้องสูญเสียพลังการผลิตไปให้แก่การแย่งอำนาจกันด้วยกำลังตลอดเวลา ในที่สุดก็ collapse พังครับ ย้อนไปดูในประวัติศาสตร์ มีรัฐที่พังเพราะระบอบซ่องโจรมามากทีเดียว ว่ากันว่า กรุงศรีอยุธยาตอนปลายก็มีลักษณะดังนั้น (ส่วนจะจริงหรือไม่ ผมไม่แน่ใจ)

ความพร้อมใจในรัฐสมัยใหม่ได้จากระบอบประชาธิปไตย และกลไกทางสังคม, วัฒนธรรม, การเมือง และเศรษฐกิจที่เอื้อต่อการตัดสินใจอย่างฉลาดและเสรีของพลเมือง แต่นั่นไม่ได้หมายความว่า กฎหมายของรัฐโบราณขาดความพร้อมใจเสียเลยทีเดียว

รัฐโบราณออกกฎหมายตามกฎสวรรค์ ออกตามความยุติธรรมที่เชื่อกันว่าสากลในสมัยนั้น (เช่นกฎหมายโรมัน) ออกตามเกณฑ์ที่เชื่อกันว่าเป็น"ประเพณี"อันละเมิดไม่ได้ หรือในกรณีของไทยก็อ้างว่าออกตามพระมนูธรรมศาสตร์ หลักเกณฑ์ทั้งหมดเหล่านี้ ประชาชนเชื่อหรือถูกทำให้เชื่อว่า เป็นกฏเกณฑ์ที่ถูกต้องดีงามชั่วนิรันดร์ (บางคนในฝ่ายตุลาการในทุกวันนี้ก็ยังเชื่ออย่างนั้นอยู่ ทำให้ฐานความพร้อมใจของกฎหมายกลายเป็นเงื่อนไขที่มีความสำคัญน้อยลง)

แต่ในขณะเดียวกัน ผู้ปกครองรัฐโบราณก็ยังออกคำสั่งอื่นๆ โดยไม่ได้แสวงหาความพร้อมใจของผู้ใต้ปกครอง โดยอ้างว่าเป็นการขยายความพระมนูธรรมศาสตร์หรือหลักเกณฑ์สากลอื่นๆ จริงบ้างหลอกบ้าง จนทำให้เมื่อพิจารณาในระยะยาวแล้ว รัฐโบราณไม่มีความมั่นคงเท่ากับรัฐประชาธิปไตยสมัยใหม่

เวลานี้ประเทศไทยยังมีรัฐธรรมนูญ แต่เป็นรัฐธรรมนูญที่ออกโดยคณะยึดอำนาจและยอมรับว่า"ชั่วคราว" แม้กระนั้นก็มีหลักเกณฑ์บางอย่างที่รับเอามาจากประเพณีการปกครองของไทยสมัยใหม่ เช่นยอมรับสิทธิเสรีภาพของพลเมืองในระดับหนึ่ง แต่รัฐธรรมนูญฉบับนี้กลับมี ม.44 ซึ่งเท่ากับมีรัฐธรรมนูญอีกฉบับหนึ่งที่ซ้อนทับรัฐธรรมนูญอยู่ เพราะคณะยึดอำนาจจะทำอะไรก็ได้หมดโดยไม่ต้องหันกลับไปดูข้อบัญญัติในมาตราอื่นเลย จนแม้แต่จะเปลี่ยนรูปแบบการปกครองของไทยไปอย่างไรก็ได้ ม.44 จึงไม่ได้คุกคามความมั่นคงของบุคคลเท่านั้น แต่คุกคามทั้งรัฐไปพร้อมกัน

ผมทราบดีว่าคณะรัฐประหารอื่นอีกหลายชุด ก็มักจะมีมาตราประเภทนี้ไว้ในธรรมนูญหรือรัฐธรรมนูญของตน แต่คณะยึดอำนาจอื่นเขาไม่ใช้มาตรานี้บ่อยๆ เพราะจะทำให้คำสั่งของรัฐกับคำสั่งของโจรไม่แตกต่างกัน ทำลายความชอบธรรมของตนเองชัดแจ๋วเกินไป เขาจึงพยายามอิงคำสั่งของเขากับรัฐธรรมนูญมาตราอื่นๆ มากกว่า ม.44 อำนาจนี่แปลกนะครับ มันเหมือนขนมอร่อย กินบ่อยใช้บ่อย เดี๋ยวก็หมด เมื่อคณะยึดอำนาจตัดสินใจยกเลิกกฎอัยการศึก หันมาใช้ ม.44 แทน ผมจึงเห็นว่า"ดี"ครับ กฏอัยการศึกนั้นอย่างน้อยก็ใช้กันมานานในเมืองไทย ถึงแม้ไม่เป็นกฏหมายที่พร้อมใจกันมากนัก แต่ก็เป็นที่ยอมรับเหมือนชะตากรรมอย่างเดียวกับฝนตกแดดออก ชอบไม่ชอบมันก็ต้องมีฝนตกแดดออกเป็นธรรมดา แต่ ม.44 ไม่ใช่นะครับ และจะเอามาใช้แทนอำนาจของกฎอัยการศึกไม่ได้ มันฝืนความพร้อมใจของคนเกินไป ดังนั้นเมื่อคณะยึดอำนาจตัดสินใจอย่างนี้ ผมจึงเห็นว่า"ดี" ส่วนดีอย่างไรนั้น คิดเองบ้าง

ประการที่สอง คำสั่งของรัฐจะเป็นกฎหมายได้ คำสั่งนั้นต้องชัดเจนจนรู้ว่าทำอะไรแล้วเป็นการละเมิด ไม่มีความจำเป็นต้องใช้วินิจฉัยส่วนบุคคลแต่อย่างใด แต่ดูคำสั่งของ คสช.ที่ออกตาม ม.44 ซึ่งให้อำนาจจับกุมคุมขังบุคคลดูสิครับว่าชัดเจนหรือไม่เพียงไร บุคคลที่ก่อให้เกิดความสับสน เกิดความขัดแย้ง เป็นอันตรายต่อความปรองดองหรือต่อโร้ดแม็พ ล้วนเป็นบุคคลที่อาจถูกจับไปปรับทัศนคติและหน่วงเหนี่ยวกักขังได้ทั้งสิ้น นอกจากลักษณะความผิดที่ไม่ชัดเจนแล้ว ยังต้องอาศัยวินิจฉัยของผู้มีอำนาจล้วนๆ เลยว่า ได้มีการละเมิดหรือยัง เมื่อใดก็ตามที่กฎหมายไม่ชัดเจนจนต้องอาศัยแต่วินิจฉัยของผู้มีอำนาจเพียงอย่างเดียว กฎหมายนั้นย่อมไม่มีทางบังคับใช้โดยไม่เลือกปฏิบัติได้

แม้โฆษกและหัวหน้าของ คสช.ยืนยันว่า บังคับใช้คำสั่งนี้อย่างไม่เลือกปฏิบัติ (อันเป็นคุณลักษณะสำคัญของกฎหมายอีกอย่างหนึ่ง) จะตั้งใจอย่างนั้นหรือไม่ก็ตามที แต่ในทางปฏิบัติก็ต้องเลือกปฏิบัติอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ เพราะคำสั่งนี้ไม่ใช่กฎหมายอย่างแน่นอน มันคลุมเครือไม่ชัดเจนเสียจนเหลือบรรทัดฐานอยู่อันเดียว คืออารมณ์ความรู้สึกของหัวหน้า คสช.

ประการที่สาม คำสั่งใดที่จะเป็นกฎหมายได้ ผู้ที่ถูกลงโทษตามคำสั่งนั้น จะต้องผ่านการพิจารณาของกระบวนการยุติธรรมซึ่งเป็นที่ยอมรับ การจับกุมคุมขังบุคคลตามคำสั่งของคสช.เป็นการกล่าวโทษของหัวหน้าคสช.(หรือบุคคลที่ได้รับมอบหมายให้ทำหน้าที่แทน) วินิจฉัยโดยผู้กล่าวโทษ และลงโทษโดยผู้กล่าวโทษ นี่ไม่ใช่กระบวนการยุติธรรมซึ่งเป็นที่ยอมรับ เพราะไม่ได้ต่างอะไรจากคำสั่งของนายโจรและตัดสินลงโทษโดยนายโจรเอง

กระบวนการยุติธรรมซึ่งเป็นที่ยอมรับนั้นประกอบด้วยอะไรบ้าง ผมอยากย้ำไว้ก่อนว่า แม้แต่ในรัฐโบราณ ก็ยอมรับกระบวนการนี้โดยหลักการเป็นอย่างน้อย แม้ไม่เคร่งครัดกับทุกเรื่องอย่างปัจจุบัน และไม่มีการตรวจสอบจากคนภายนอกก็ตาม

กระบวนการยุติธรรมซึ่งเป็นที่ยอมรับประกอบด้วย

ผู้กล่าวหา ต้องเปิดเผย และแสดงข้อกล่าวหาของตนอย่างชัดแจ้ง พร้อมทั้งพิสูจน์ให้เห็นว่าการกระทำของผู้ถูกกล่าวหาเป็นการละเมิดกฎหมายข้อใด และอย่างไร

ผู้ถูกกล่าวหาต้องมีสิทธิปกป้องตนเองด้วยการแก้ต่าง หรือนำพยานหลักฐานที่ขัดแย้งกับผู้กล่าวหามาแสดง จนถึงที่สุด ในสมัยโบราณ ยังมีสิทธิ์จะท้าพิสูจน์กับผู้กล่าวหาด้วยการดำน้ำลุยไฟอย่างไรก็ได้อีกด้วย นี่คือสิทธิอันมิอาจพรากได้ของผู้ถูกกล่าวหา ซึ่งแม้แต่รัฐโบราณก็ยอมรับ

ทั้งผู้กล่าวหาและผู้ถูกกล่าวหาต้องยอมรับวินิจฉัยของคนกลางซึ่งเป็นผู้พิพากษา บุคคลผู้นั้นต้องเป็นกลางจริง ไม่เฉพาะแต่ไม่มีประโยชน์แอบแฝงกับฝ่ายใด แต่ไม่มี(หรืออย่างน้อยก็พยายามไม่ใช้)แม้แต่ทัศนคติทางสังคม, การเมือง, เศรษฐกิจ, ชาติพันธุ์, ชนชั้น หรือวัฒนธรรม ที่อาจทำให้เอนเอียงเข้าข้างฝ่ายใดด้วย ผู้พิพากษาต้องยึดมั่นกระบวนการพิจารณาคดี (ปัจจุบันเรียกวิธีพิจารณา) อย่างเคร่งครัด เพราะเป็นเกราะป้องกันอคติส่วนตนที่มีประสิทธิภาพ (โบราณอาจฝากส่วนนี้ไว้กับพิธีกรรม ซึ่งยังใช้ในศาลไทยปัจจุบันด้วย เช่นการสวมครุย) คำตัดสินและการลงโทษต้องเป็นไปตามกฎหมายอย่างเคร่งครัดเช่นกัน

กระบวนการยุติธรรมจะเป็นที่ยอมรับได้ ก็โดยการถูกตรวจสอบได้ในทุกขั้นตอน การพิจารณาคดีจึงต้องเปิดแก่สาธารณชนทั่วไป อีกทั้งระบบการเมืองและสังคมก็อาจสร้างกลไกการตรวจสอบอื่นๆ เสริมเข้าไปอีก

ด้วยเหตุดังนั้น คำสั่งของ คสช.จึงไม่ใช่กฏหมาย เนื้อหาก็ไม่ใช่ การใช้ก็ไม่ใช่ กระบวนการก็ไม่ใช่ ถึงจะอ้างว่าใช้อย่างไม่เลือกปฏิบัติ ก็ไม่ทำให้เป็นกฎหมายขึ้นมาได้ เพราะโดยเนื้อหาไม่มีทางใช้ได้นอกจากเลือกปฏิบัติอย่างที่ได้กล่าวมาแล้ว

ผมทราบดีว่า คนไทยจำนวนไม่น้อยมองว่า อะไรที่ประกาศในราชกิจจานุเบกษาย่อมเป็นกฎหมายหมด หนังสือราชกิจจาฯ ก็เป็นหนังสืออย่างหนึ่ง มีบรรณาธิการรับผิดชอบ ซ้ำเป็น บ.ก.ที่มีอำนาจวินิจฉัยน้อยกว่า บ.ก.ของหนังสือทั่วไปด้วย เพราะทำหน้าที่บรรณกรจริงไม่ได้ ราชกิจจาฯ มีหน้าที่รวบรวมคำสั่งของรัฐเผยแพร่และเก็บเป็นหลักฐาน แต่คำสั่งของรัฐในแง่นี้อาจไม่ต่างจากคำสั่งของโจรอย่างที่ศาสตราจารย์ทางกฏหมายท่านนั้นกล่าวก็ได้ คำสั่งของรัฐในราชกิจจาฯ อาจไม่ใช่กฎหมายทั้งหมด

เมื่อเราพูดถึงนิติรัฐ เราไม่ได้หมายถึงรัฐที่ปกครองด้วยราชกิจจานุเบกษา แต่หมายถึงรัฐที่ปกครองด้วยกฎหมาย หรือเรียกในภาษาอังกฤษว่า Rule of Law ไม่ใช่ Rule by laws คือปกครองด้วยนิติธรรม ไม่ใช่ปกครองด้วยราชกิจจาฯ นั่นเอง

ความเห็นของผมจึงทำให้บางคนที่หลงอ่านอาจเกิดความสับสน แต่ผมต้องสารภาพว่าหากคนที่เชื่อว่ากฎหมายคือสิ่งที่มีในราชกิจจาฯ สับสนจริง ผมจะยินดีมากทีเดียว เมื่อสับสนแล้ว เขาก็จะเริ่มค้นหาสิ่งที่จริงหรือที่ถูกต้อง จนในที่สุดก็อาจบรรลุเหตุผลบางอย่างที่ไม่ตรงกับผมได้ เช่นกฎหมายคือสิ่งที่อยู่ในราชกิจจาฯ นั้นถูกต้องแล้ว แต่ด้วยเหตุผลที่ดีกว่าที่เคยเชื่อๆ มาอย่างไม่คิด

ความสับสนนั่นแหละครับ คือต้นทางแห่งปัญญา ไม่ใช่อาชญากรรมแน่

 

 

ร่วมบริจาค สนับสนุนการทำงานของ 'ประชาไท' ร่วมสร้างและรักษาสื่อเสรี Prachatai.com (ไม่มีขั้นต่ำ)

โอนเงิน บัญชีกรุงไทย 091-0-10432-8 "มูลนิธิสื่อเพื่อการศึกษาของชุมชน FCEM"

โอนเงิน PayPal / บัตรเครดิต https://PayPal.me/Prachatai (รายงานยอดบริจาคสนับสนุน)

ติดตามประชาไทอัพเดท ได้ที่:
เฟซบุ๊ก https://fb.me/prachatai
ทวิตเตอร์ https://twitter.com/prachatai
LINE ไอดี = @prachatai

แสดงความคิดเห็น

พื้นที่ประชาสัมพันธ์