บัดนี้กระบวนการแก้ไข รัฐธรรมนูญ มาตรา 291 ได้เสร็จสิ้นลงเกือบหมด และเราก็กำลังจะได้ “สภาร่างรัฐธรรมนูญ” (ส.ส.ร.) มาทำหน้าที่ยกร่าง “รัฐธรรมนูญฉบับใหม่” ให้เราเสนอแนะ คัดค้าน วิพากษ์วิจารณ์ ก่อนตัดสินใจลงมติกันต่อไป

กระนั้นก็ดี ยังมีประเด็นค้างคาอยู่ว่า การแก้ไข มาตรา 291  เป็นเพียงการใช้ “เสียงข้างมากที่ลากไปไกล” เกินกว่าที่รัฐธรรมนูญจำกัดไว้หรือไม่ และหากเป็นดังนั้น “ศาลรัฐธรรมนูญ” จะสามารถพิทักษ์ชาติโดยล้มกระดาน มาตรา 291 จนทำให้การตั้ง ส.ส.ร. ต้องล้มเลิกได้หรือไม่  ?

ก่อนหน้านี้ พลตรีจำลอง ศรีเมือง และแกนนำพันธมิตรประชาชนเพื่อประชาธิปไตยได้ใช้ “สิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญ” ตาม รัฐธรรมนูญ มาตรา 68 เพื่อเสนอเรื่องให้ “อัยการสูงสุด” ตรวจสอบข้อเท็จจริงว่า การที่สมาชิกรัฐสภาจำนวนหนึ่งได้สนับสนุนการแก้ไขรัฐธรรมนูญ มาตรา 291 นั้น ถือเป็นการ “ใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามรัฐธรรมนูญนี้  หรือเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนี้” หรือไม่

หากอัยการสูงสุดเห็นว่าเป็นกรณีเช่นนั้น ก็อาจยื่นคำร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยสั่งการให้สมาชิกรัฐสภาเลิกการกระทำดังกล่าว และหากกรณีดังกล่าวกระทำโดยพรรคการเมือง ศาลรัฐธรรมนูญอาจสั่งยุบพรรคการเมืองดังกล่าวได้เช่นกัน ซึ่งขณะนี้ อัยการสูงสุดได้ดำเนินการตั้งคณะกรรมการสอบสวนเรื่องดังกล่าวเรียบร้อยแล้ว ( http://bit.ly/JEMRU5 )

TH">ล่าสุด น.ส.รสนา โตสิตระกูล สมาชิกวุฒิสภา อีกทั้ง ฝ่ายกฎหมายพรรคประชาธิปัตย์ ต่างก็แสดงความเห็นทำนองจะขอให้ “ศาลรัฐธรรมนูญ” ได้พิจารณาตีความการแก้ไข มาตรา 291 ดังกล่าว แต่รายงานข่าวไม่ได้อธิบายว่าจะอาศัยรูปแบบหรือช่องทางใด ( http://bit.ly/LO2Y2r และ http://bit.ly/IY6YvJ ) "Times New Roman";mso-bidi-language:TH">

หากคุณรสนา และ พรรคประชาธิปัตย์จะอาศัยช่องทางตาม รัฐธรรมนูญ มาตรา 245 (1) โดยขอให้ผู้ตรวจการแผ่นดินเสนอเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญด้วยเหตุว่า มาตรา 291 ที่แก้ไขเป็น “บทบัญญัติแห่งกฎหมาย[ที่]มีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ” ก็ย่อมเป็นไปได้ยาก เพราะผู้ตรวจการแผ่นดินย่อมทราบดีว่า มาตรา 245 (1) นั้น เป็นกรณีการตรวจสอบ “บทบัญญัติแห่งกฎหมาย” เช่น พระราชบัญญัติ ซึ่งต่างจากกรณี มาตรา 291 ซึ่งเป็นบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ จึงนำมาปะปนกันมิได้

"Times New Roman";mso-bidi-language:TH">ส่วนคุณรสนาและพรรคประชาธิปัตย์จะอาศัย “สิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญ” ตาม มาตรา 68 เพื่อเสนอเรื่องให้ “อัยการสูงสุด” ยื่นคำร้องให้ “ศาลรัฐธรรมนูญ” วินิจฉัยเหมือนกรณีพลตรีจำลองและพวกหรือไม่ ก็คงจะได้ทราบกันต่อไป mso-bidi-language:TH">

แม้ผู้เขียนจะกังวลต่อความชอบธรรมและความเหมาะสมของการแก้ไข มาตรา 291 แต่เรื่องที่กังวลไม่น้อยไปกว่ากัน ก็คือการอ้าง มาตรา 68 เพื่อนำ “ศาลรัฐธรรมนูญ” มาเป็นประเด็น ซึ่งผู้เขียนมีข้อสังเกตสามประการ ดังนี้

(1) มาตรา 68 เป็นเรื่อง “การใช้สิทธิเสรีภาพ” ซึ่งต่างจากการแก้ไข มาตรา 291 ซึ่งเป็น “การใช้อำนาจหน้าที่”  
มาตรา 68 เปิดช่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยการกระทำได้ เฉพาะกรณีที่ “ใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ” เพื่อล้มล้างการปกครองฯ หรือ เพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศฯ อย่างผิดวิถีรัฐธรรมนูญเท่านั้น ซึ่ง “การใช้สิทธิเสรีภาพ” นั้นย่อมต่างไปจากการกระทำที่เป็น “การใช้อำนาจหน้าที่” เช่น การลงมติสนับสนุนหรือเห็นชอบการแก้ไข มาตรา 291

"Times New Roman";mso-bidi-language:TH"> mso-bidi-language:TH">ตัวอย่าง “การใช้สิทธิเสรีภาพ” ที่อาจเข้าข่ายการกระทำตาม มาตรา 68 อาจมีรูปแบบที่หลากหลาย เช่น การแสดงความเห็นเพื่อยุยงให้มีการล้มล้างสถาบันพระมหากษัตริย์ หรือ การนัดชุมนุมเพื่อทำให้คณะรัฐมนตรี รัฐสภา หรือ ศาลไม่อาจทำหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญ แต่ข้อสำคัญ คือ ผู้กระทำได้อ้าง “สิทธิเสรีภาพ”  เพื่อประโยชน์ของตนตามที่ตนปราถนาโดยปลอดจากสภาพบังคับ และจะใช้หรืออ้าง “สิทธิเสรีภาพ” หรือไม่ก็ได้ "Times New Roman";mso-bidi-language:TH">

อย่างไรก็ดี การที่สมาชิกรัฐสภาจะเสนอญัตติ หรือออกเสียงลงคะแนน หรือกระทำการอื่นที่เกี่ยวกับการแก้ไข มาตรา 291  นั้น ไม่ถือเป็น “การใช้สิทธิเสรีภาพ” แต่ถือเป็น “การใช้อำนาจหน้าที่”  ซึ่งผู้กระทำมิอาจเลือกว่าจะกระทำหรือไม่กระทำได้เพื่อประโยชน์ของตนตามที่ตนปราถนาโดยปลอดจากสภาพบังคับ แต่เป็นอำนาจหน้าที่ถูกกำหนดให้กระทำไปในฐานะส่วนหนึ่งของกลไลตามรัฐธรรมนูญ เช่น หน้าที่ในการเข้าประชุมและลงคะแนนตามดุลพินิจภายใต้ มาตรา 122  คือ จะอ้างว่ากระทำเพื่อตนเองหรือผู้ใดผู้หนึ่งไม่ได้ และจะสงวนการใช้สิทธิเสรีภาพว่าขอไม่รับรู้ยุ่งเกี่ยวกับการแก้ไขรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้ เช่นกัน เป็นต้น

TH">ทั้งนี้ การกระทำที่เป็น “การใช้อำนาจหน้าที่” ตามกฎหมายนั้นแบ่งออกได้โดยหลายวิธีซึ่งมีผลทางกฎหมายที่ต่างกัน นักทฤษฎีดั้งเดิมอาจอธิบายโดยแยกเป็น การกระทำในทางรัฐธรรมนูญซึ่งถูกกำหนดให้ตรวจสอบได้โดยศาลรัฐธรรมนูญ เช่น การตราพระราชบัญญัติตาม มาตรา 154   การทำหนังสือสัญญาตาม มาตรา 190  ซึ่งต่างจากกระทำในทางการเมืองซึ่งโดยเนื้อหาสาระแล้วไม่อาจถูกตรวจสอบโดยศาลได้ แต่เป็นเรื่องที่ตรวจสอบได้ทางการเมือง เช่น การตรวจสอบการดำเนินนโยบายของรัฐบาลโดยรัฐสภา และทฤษฎีการอธิบายดังกล่าวอาจมิได้สมบูรณ์ลงตัวเสมอไป

ข้อที่สำคัญกว่านั้น คือ หากมีการตีความว่า “การใช้อำนาจหน้าที่” ตามรัฐธรรมนูญ กลายเป็น “การใช้สิทธิเสรีภาพ” ตาม มาตรา 68 ไปเสียแล้ว ก็จะส่งผลแปลกประหลาดทำให้ อัยการสูงสุด และ ศาลรัฐธรรมนูญ กลายเป็นองค์กรที่มีเขตอำนาจล้นพ้น สามารถรับเรื่องมาตรวจสอบ สอบสวน วินิจฉัยการใช้อำนาจหน้าที่ได้มากมาย เช่น การใช้อำนาจของคณะองคมนตรีในการเสนอชื่อผู้สมควรเป็นผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ตาม มาตรา 19 การใช้อำนาจของรัฐสภาในการเห็นชอบการประกาศสงครามตาม  มาตรา 189 หรือแม้แต่ การใช้อำนาจของที่ประชุมใหญ่ของศาลฎีกาในการเลือกผู้ที่จะได้รับการแต่งตั้งเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญตาม มาตรา 204 เป็นต้น TH">

ยิ่งไปกว่านั้น หาก มาตรา 68 ถูกตีความให้นำมาใช้อ้างได้อย่างพร่ำเพรื่อ เช่น อ้างเพื่อนำอำนาจตุลาการมาตรวจสอบยับยั้งการใช้ดุลพินิจของผู้แทนปวงชนในการออกเสียงลงมติได้ทุกกรณีแล้วไซร้ “สิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญ” นี้เองอาจกลับกลายเป็นสิทธิที่ถูกนำมาใช้ในทางที่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ อันขัดต่อหลักการใช้สิทธิตาม มาตรา 28 อีกด้วย mso-bidi-language:TH">

(2) มาตรา 68 ให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยเฉพาะ “กระทำที่ยังไม่เสร็จสิ้น”
mso-bidi-language:TH">การกระทำที่ตรวจสอบได้ตาม มาตรา 68 นั้น นอกจากจะต้องเป็น “การใช้สิทธิเสรีภาพ” ตามข้อ (1) แล้ว ยังจะต้องเป็น “การกระทำที่ยังไม่เสร็จสิ้น” อีกด้วย

TH">ทั้งนี้ เพราะ มาตรา 68  ได้จำกัดอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญให้มีลักษณะเฉพาะทางกฎหมายว่าเป็นการ “วินิจฉัยสั่งการให้เลิกการกระทำ” เท่านั้น กล่าวคือ ศาลทำได้แต่เพียงสั่งยับยั้ง “สิ่งที่กำลังเกิดขึ้น” มิให้ดำเนินการต่อไป  แต่ศาลไม่มีอำนาจวินิจฉัยความชอบด้วยกฎหมายที่มีผลเป็นการเพิกถอนการกระทำให้เสียเปล่ามาตั้งแต่ต้น TH">

ดังนั้น หากการกระทำตามข้อกล่าวหา คือ การลงมติสนับสนุนการแก้ไข มาตรา 291 ในวาระแรกซึ่งได้จบสิ้นลงไปแล้ว ก็ย่อมไม่มีกรณีให้ศาลรัฐธรรมนูญต้องพิจารณาต่อไป และแม้อัยการสูงสุดจะยื่นเรื่องไป ศาลก็ไม่มีอำนาจเพิกถอนหรือยกเลิกการกระทำของสมาชิกรัฐสภาแต่อย่างใด เพราะ มาตรา 68 เพียงแต่ให้อำนาจ “สั่งการให้เลิกการกระทำ” เท่านั้น

หากให้ยกตัวอย่างที่คงไม่เกิดขึ้นในทางตรงกันข้าม การกระทำของพลตรีจำลองและพวกที่เสนอเรื่องต่ออัยการสูงสุดนั้น การกระทำนั้นเองก็ถือเป็นการใช้สิทธิซึ่งเป็น “การกระทำที่ยังไม่เสร็จสิ้น” เพราะยังคงถอนเรื่องที่เสนอได้ ดังนั้น หากมีผู้อื่นเห็นว่าการใช้สิทธิเสนอเรื่องเพื่อยับยั้งการตั้ง ส.ส.ร. ดังกล่าว ร้ายแรงขนาดเป็นไปเพื่อล้มล้างการปกครองฯ ก็อาจลองเสนอเรื่องให้อัยการสูงสุดยื่นเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญ พิจารณาสั่งเลิกการเสนอเรื่องดังกล่าว ก็เป็นได้ เป็นต้น

อนึ่ง แม้การกระทำบางอย่างอาจเสร็จสิ้นไปแล้วและไม่สามารถถูกตรวจสอบตามช่องทางตาม มาตรา 68 ได้ แต่ก็ยังถูกตรวจสอบโดยวิธีการอื่นได้ตามกฎหมาย เช่น โดยอาศัยการตรวจสอบโดย ป.ป.ช. ซึ่งทางแกนนำพันธมิตรฯ ก็ได้ดำเนินการเรื่องนี้อย่างแข็งขันเช่นกัน mso-bidi-language:TH">

(3) อัยการสูงสุดต้องตีความ มาตรา 68  ให้เกิดบรรทัดฐานที่ดี
mso-bidi-language:TH">หากอัยการสูงสุดเห็นพ้องว่า การแก้ไข มาตรา 291 ไม่อาจถูกตรวจสอบได้ตาม มาตรา 68 ดังที่อธิบายมาในข้อ (1) และ (2)  อัยการสูงสุดย่อมสมควรยุติการสอบสวนเรื่องที่ พลตรีจำลอง และแกนนำพันธมิตรฯ เสนอมาทันทีโดยไม่จำเป็นต้องสอบสวนข้อเท็จจริงเพิ่มเติม

ทั้งนี้อัยการสูงสุดในฐานะองค์กรที่มีหน้าที่ในการตีความ มาตรา 68 โดยตรง ควรให้เหตุผลอย่างชัดเจนว่า เหตุที่ยุติการสอบสวนและไม่ยื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญนั้น มิได้เป็นเพราะอัยการสูงสุดเห็นว่า การแก้ไข มาตรา 291 นั้น เป็นไปเพื่อล้มล้างการปกครองฯ หรือ เพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศฯ อย่างผิดวิถีรัฐธรรมนูญ หรือไม่ แต่เป็นเพราะ อัยการสูงสุดเห็นว่า เรื่องที่เสนอมานั้น ไม่เข้าลักษณะกรณีที่เสนอได้ดังที่อธิบายมาในข้อ (1) และแม้หากเสนอได้ การกระทำที่กล่าวหาก็เสร็จสิ้นยุติไปแล้วตามข้อ (2) จึงไม่มีอำนาจไปสืบสวนข้อเท็จจริงหรือยื่นเรื่องต่อไปได้ "Times New Roman";mso-bidi-language:TH">

ในทางกลับกัน หากอัยการสูงสุดทำการสอบสวนข้อมูลเพิ่มเติม และสุดท้ายให้เหตุผลทำนองว่า การแก้ไข มาตรา 291 ไม่ได้เป็นการ “ล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขฯ” แต่อย่างใด ก็จะทำให้เกิดความคลุมเครือว่า ต่อไปนี้ อาจมีผู้เสนอเรื่องอีกสารพัดมาให้พิจารณาสอบสวน ทั้งที่เรื่องเหล่านั้นเป็น “การใช้อำนาจหน้าที่” ตามรัฐธรรมนูญซึ่งอยู่นอกเหนือไปจากเขตอำนาจของอัยการสูงสุดและศาลรัฐธรรมนูญ และยิ่งหากผู้เสนอเรื่องเหล่านั้นเป็นผู้รับเงินภาษีประชาชนแล้ว ก็ยิ่งเป็นการสิ้นเปลืองงบประมาณโดยใช่เหตุ

แต่ก็ไม่แน่ว่าปัญหาดังกล่าวจะเกิดขึ้นหรือไม่ เพราะสุดท้ายแล้ว มาตรา 68 หรืออำนาจหน้าที่ของ อัยการสูงสุด และ ศาลรัฐธรรมนูญ จะยังคงมีอยู่ต่อไปหรือไม่เพียงใดนั้น ก็ยังมิอาจตอบได้เช่นกัน