บรรยากาศจากการเสวนา "วิกฤตรัฐธรรมนูญไทย ใครบิดเบือน?" เมื่อวันที่ 16 ธ.ค. 2556 ที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ศูนย์รังสิต (ที่มา: VoiceTV)

เมื่อวันที่  16  ธ.ค.2556  ที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (มธ.) ศูนย์รังสิต  มีการจัดเสวนา "วิกฤตรัฐธรรมนูญไทย ใครบิดเบือน?" โดยวิทยากรนักกฎหมายมหาชน 2 คน คือ กิตติศักดิ์ ปรกติ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มธ. และ ปิยบุตร แสงกนกกุล อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มธ. งานนี้จัดโดยกลุ่มเสวนาวิชาการ ซึ่งเป็นนักศึกษาคณะนิติศาสตร์ มธ. ‘ประชาไท’เห็นว่าการอภิปรายดังกล่าวน่าสนใจ จึงนำเสนอบางส่วนของการเสวนาในประเด็น ขอบเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ และมาตรา 68  กรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยเรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญประเด็นที่มา ส.ว. ซึ่งเป็นประเด็นสำคัญอันหนึ่งที่ถูกหยิบยกมาต่อต้านรัฐบาลที่บานปลายมาจนปัจจุบัน

0000

ปิยบุตร แสงกนกกุล

วิกฤตทางรัฐธรรมนูญครั้งนี้เริ่มตั้งแต่รัฐสภามีความพยายามจะแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ปีที่แล้วครั้งหนึ่ง ปีนี้อีกครั้งหนึ่ง แต่ก็สะดุดลงที่ศาลรัฐธรรมนูญโดยศาลรัฐธรรมนูญรับวินิจฉัยการแก้ไขเพิ่มรัฐธรรมนูญตามช่องทางตามมาตรา 68 ซึ่งในความเห็นของผมมันไม่มีเขตอำนาจใดเลยที่ศาลรัฐธรรมนูญจะรับวินิจฉัยเรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้

ก่อนอื่นต้องทำความเข้าใจให้ตรงกันก่อนว่า องค์กรตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในโลกนี้มีอยู่ 2 ระบบใหญ่

1.ระบบกระจายอำนาจ หรือ American Model ศาลทุกศาลมีอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้ทุกศาล ประเทศที่ใช้เช่น สหรัฐอเมริกา อินเดีย

2.ระบบรวมอำนาจ เป็นระบบที่ประเทศภาคพื้นยุโรปหลายประเทศและเริ่มกระจายไปยังประเทศอื่น เป็นระบบที่มี ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลเดียวที่จะทำหน้าที่ควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย ว่ากฎหมายที่ตราขึ้นมานั้นขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่

เราจำเป็นต้องแยกสองระบบนี้ให้เคลียร์ก่อน เพราะสองระบบนี้มองไม่ตรงกัน ระบบกระจายอำนาจแบบสหรัฐอเมริกานั้นศาลทุกศาลมีเขตอำนาจในทุกๆ คดี รวมทั้งกรณีที่เป็นประเด็นข้อพิพาทกันในศาลแล้วมีคนหยิบยกขึ้นมาว่ากฎหมาย การกระทำนั้นขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ ศาลแห่งคดีนั้นก็จะเป็นคนพิจารณาเอง จะเห็นว่าอำนาจมันกว้าง ในขณะที่ประเทศที่เลือกใช้ระบบศาลรัฐธรรมนูญ เป็นศาลศาลเดียวที่จะคอยวินิจฉัยว่ากฎหมายขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่นั้น มันจำเป็นต้องให้มีอำนาจจำกัดเท่าที่รัฐธรรมนูญกำหนด เช่น มีแค่ 10 รายการก็ต้องมีเท่านั้นจะมากกว่านั้นไม่ได้ สาเหตุที่เป็นแบบนี้เพราะศาลในระบบนี้วินิจฉัยแล้วมีผลผูกพันทุกองค์กร หากให้ศาลรัฐธรรมนูญขยายอำนาจตัวเองออกไปได้เรื่อยๆ เหมือนระบบสหรัฐอเมริกา สุดท้ายศาลรัฐธรรมนูญจะกลายเป็นองค์กรที่อยู่เหนือรัฐธรรมนูญและใหญ่ที่สุดในรัฐธรรมนูญซึ่งไม่เป็นไปตามเป้าประสงค์ของรัฐธรรมนูญในรัฐเสรีประชาธิปไตยซึ่งเน้นเรื่องการแบ่งแยกอำนาจให้ได้ดุลยภาพ ฉะนั้น เวลาจะเริ่มต้นอธิบายว่าประเทศนั้นประเทศนี้มีอำนาจในการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือไม่ ต้องกลับไปดูก่อนว่าเขาใช้ระบบแบบกระจายอำนาจการควบคุมแบบสหรัฐอเมริกา หรือรวมอำนาจการควบคุมแบบเยอรมนีและออสเตรีย

ปัญหาคือ ของไทยเราใช้รูปแบบรวมอำนาจอยู่ที่ศาลรัฐธรรมนูญแบบเยอรมนีแบบออสเตรีย เราก็ต้องเดินตามหลักนี้ ถ้าท่านไม่เชื่อผมไปเปิดตำราของอาจารย์หลายๆ ท่านที่วันนี้ออกมาบอกว่าศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ไปดูหนังสือของพวกเขาได้เลย ทุกคนพูดตรงกันหมดว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอำนาจเฉพาะเจาะจงได้เท่าที่รัฐธรรมนูญกำหนด

กรณีของไทย เมื่อดูบทบัญญัติรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ ไม่ปรากฏบทบัญญัติใดเลยที่ให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญเข้าไปตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ มาตรา 291 ว่าด้วยกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้พูดถึงว่าจะให้ใครเป็นคนตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ ไปดูบทบัญญัติอื่นๆ มาตราอื่นๆ ประกอบก็ไม่มีบทบัญญัติใดพูดว่าจะให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ มาตรา 291 (1) วรรค 2 เขียนว่า ญัตติการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะเสนอให้ไปมีผลกระทบต่อรูปแบบของรัฐหรือการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขไม่ได้ หมายความว่า การเสนอแก้รัฐธรรมนูญห้ามกระทบเรื่องรูปแบบของรัฐและการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข  ปัญหาก็เกิดขึ้นว่าถ้ารัฐสภาแก้รัฐธรรมนูญแล้วไปกระทบ 2 เรื่องนี้ ใครจะเป็นผู้ตรวจสอบ ตกลงแล้วบทบัญญัติที่บอกว่ารัฐสภาห้ามแก้รัฐธรรมนูญไปกระทบเรื่องนั้นเรื่องนี้จะมีผลเกิดขึ้นไหมถ้าไม่มีใครตรวจสอบ

ลองดูให้ดี ในหลายๆ ประเทศที่มีศาลรัฐธรรมนูญ และมีบทบัญญัติลักษณะนี้หรือที่เรียกว่า eternity course หรือบทบัญญัตินิรันดร เขาทำอย่างไร ในประเทศที่มีบทบัญญัติห้ามแก้รัฐธรรมนูญไปกระทบเรื่องนั้นเรื่องนี้ ปรากฏว่ามีบางประเทศกำหนดไปชัดเจนเลยว่า ให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจวินิจฉัยการแก้รัฐธรรมนูญว่าไปกระทบหลักการที่ต้องห้ามแก้แล้วหรือยัง เช่น ในตุรกี เขียนเอาไว้ชัดเจนว่าศาลรัฐธรรมนูญลงมาตรวจสอบการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้ว่ากระทบกับหลักการที่ห้ามแก้แล้วหรือยัง แต่ต่อมาก็เกิดปัญหาขึ้น จนปี 1982 ก็มีการแก้รัฐธรรมนูญบอกว่าต่อไปนี้ศาลรัฐธรรมนูญของตุรกีตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้เฉพาะกระบวนการแก้เท่านั้น ตรวจเนื้อหาการแก้ไม่ได้ นี่คือกลุ่มที่หนึ่ง

กลุ่มที่สอง ประเทศที่ไม่ได้เขียนเอาไว้แต่ศาลรัฐธรรมนูญประกาศออกไปว่าตัวเองมีอำนาจตรวจสอบการแก้รัฐธรรมนูญ เช่น เยอรมนี จึงมีนักวิชาการพยายามอธิบายว่าเราลอกมาจากเยอรมนี ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมนียังลงไปตรวจสอบการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้เลยของเราก็ต้องตรวจสอบได้ ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมนีตรวจสอบการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้เพราะอะไร

1. ถ้าเราลองไปดู การแก้รัฐธรรมนูญของเยอรมัน เขาไม่ได้ใช้คำว่าร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแบบของไทย เขาใช้คำว่า กฎหมาย คือกฎหมายที่เข้าไปแก้รัฐธรรมนูญ ดังนั้น ศาลรัฐธรรมนูญจึงประกาศว่าตัวเองมีอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายทั้งหมด ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายธรรมดาหรือกฎหมายแก้รัฐธรรมนูญ เพราะเขามองว่าการแก้ไขรัฐธรรมนูญเขาใช้กฎหมายไปแก้ ในขณะที่ประเทศไทยเราลองดูประวัติศาสตร์ตั้งแต่ 2475 จนวันนี้ การแก้รัฐธรรมนูญทุกครั้งใช้คำว่า รัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มทั้งหมด เราไม่ได้มองลักษณะแบบเยอรมันว่า กฎหมายที่เข้าไปแก้ไขรัฐธรรมนูญมีสถานะเป็นกฎหมาย 

2.ถ้าเปรียบเทียบให้เห็นความแตกต่าง ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมนีเข้าไปตรวจสอบการแก้รัฐธรรมนูญผ่านวิธีใด เขาแก้รัฐธรรมนูญจนเสร็จแล้ว ประกาศใช้แล้ว มีผู้ไปร้อง ศาลรัฐธรรมนูญจึงเข้าไปตรวจสอบ ไม่มีการใช้อำนาจมาผ่ากลางระหว่างทาง วาระ 1 วาระ 2 วาระ 3 เขาต้องตรวจตอนคุณแก้รัฐธรรมนูญและประกาศใช้แล้ว แต่ของไทยปีที่แล้ว ใช้ช่องทางมาตรา 68 เข้าไปตรวจระหว่างทาง 3. กรณีของเยอรมนีที่มีการตรวจสอบการแก้รัฐธรรมนูญ เขาตรวจสอบได้เฉพาะว่าแก้รัฐธรรมนูญแล้วไปยกเลิกหลักการสหพันธรัฐหรือไม่ ไปยกเลิกศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์หรือไม่ ไปยกเลิกเรื่องหลักนิติรัฐ หลักประชาธิปไตยหรือไม่ ไม่ได้ตรวจแบบครอบจักรวาล ตรวจได้แค่นี้ ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันรับคดีเหล่านี้มาตลอดเวลา แต่ไม่เคยมีคำวินิจฉัยใดที่บอกว่าการแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นกระทบกับหลักการดังกล่าว นี่คือตัวอย่างที่มีนักวิชาการพยายามอธิบายว่า เยอรมนีตรวจได้ ไทยก็ต้องตรวจได้ ผมเลยพยายามอธิบายให้ท่านเห็นภาพว่ามันไม่เหมือนกัน

ยิ่งไปกว่านั้น ถ้าพิจารณาที่มาศาลรัฐธรรมนูญระหว่างของเยอรมนีและของไทย ท่านจะยิ่งเห็นว่าความชอบธรรมทางประชาธิปไตยแตกต่างกันอย่างสิ้นเชิง ตุลาการรัฐธรรมนูญของเยอรมนีที่เราเรียกว่า องค์คณะแฝด 16 คน คณะละ 8 คน มาจากวุฒิสภาครึ่งหนึ่ง มาจากสภาผู้แทนราษฎรอีกครึ่งหนึ่ง ขณะที่ตุลาการรัฐธรรมนูญของไทยนั้น ศาลฎีกาเป็นคนส่งมา ศาลปกครองสูงสุดส่งมา แล้วก็มีการสรรหาหาผู้เชี่ยวชาญ ไม่มีจุดเชื่อมโยงกับประชาชนมากเท่ากับศาลรัฐธรรมนูญของเยอรมนี เพราะว่าคนที่คิดระบบศาลรัฐธรรมนูญ Hans Kelsen เขาระบุไว้เองว่า เนื่องจากอำนาจที่ศาลรัฐธรรมนูญใช้มันไปกระทบกับรัฐสภา จำเป็นจะต้องหาความชอบธรรมทางประชาธิปไตยให้สูสีพอฟัดพอเหวี่ยงกับรัฐสภา ฉะนั้นเขาเลยดีไซน์ให้สมาชิกวุฒิสภา สมาชิกสภาผู้แทนฯ เป็นคนเลือกเอาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญขึ้นมา นี่ก็เป็นความแตกต่างที่เวลาเปรียบเทียบกับเยอรมนีจะต้องดูให้ชัด

ปรากฏว่าศาลรัฐธรรมนูญเมื่อปี 2554 เคยพูดแล้วว่า ใช้ช่องทางส่งให้ตรวจสอบการแก้รัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่ยอมรับ แต่มาเมื่อปี 2555 ศาลรัฐธรรมนูญรับ แต่คราวนี้ส่งในช่องอื่นคือ ส่งในช่องมาตรา 68 ซึ่งกรณีนี้มีปัญหา เวลาของผมจะหมด อาจพักประเด็นนี้ไว้รอบหน้า

กิตติศักดิ์ ปรกติ
ความจริงสิ่งที่พูดกันอยู่นี้ สมัยก่อนเมื่อหลังเหตุการณ์ 14 ตุลา อาจารย์ไม่ต้องพูด จนกว่านักศึกษาจะอนุญาตให้พูด นักศึกษาจะเป็นคนพูดเอง แล้วก็ค้นคว้าเรื่องราวต่างๆ มาแลกเปลี่ยนกัน อันนี้หายไปนาน หวังว่าเมื่อมีการเปิดเวทีอย่างนี้แล้วก็น่าจะมีโอกาสที่นักศึกษาจะมาแสดงภูมิรู้และโต้แย้งกัน คราวนี้อาจารย์จะมานั่งฟัง โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เรื่องหลายเรื่องต้องรอให้อาจารย์เป็นผู้ออกแถลงการณ์ สมัยก่อนนี้ไม่ใช่เรื่องของอาจารย์ เป็นเรื่องของนักศึกษาที่จะมาออกแถลงการณ์ ส่วนอาจารย์อาจได้รับคำปรึกษาหารือหรือร้องขอให้ความเห็นบ้าง ก็อยากจะให้กำลังใจนักศึกษาว่าท่านก็น่าจะได้มีโอกาสริเริ่มจัดทำขึ้นเอง

ประเด็นที่สงสัยกันอยู่ ขอบคุณ อ.ปิยบุตรที่แสดงให้เห็นถึงฐานคิดที่แสดงให้เห็นว่าทำไมท่านและเพื่อนๆ หลายคนที่คิดทำนองเดียวกันทำไมจึงมีความคิดอย่างนี้ เหตุผลเพราะเริ่มต้นจากการแบ่งระบบศาลเป็นกระจายอำนาจกับรวบอำนาจ ส่วนผมมองต่างออกไป ผมไม่ได้มองที่ศาลแต่มองที่รัฐธรรมนูญ นั่นคือ ในระบบในโลกนี้ถ้าจะว่ากันตามอดีตประธานศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันเขียนบทความภาษาอังกฤษมากหน่อย ชื่อ ยุกเตอร์ ริมบัก เป็นผู้หญิงและเป็นอาจารย์มหาวิทยาลัยด้วย เขียนบทความอธิบายฐานะและบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันว่าแตกต่างจากฐานะและบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญอีกระบบหนึ่ง แยกออกเป็นสองระบบอย่างนี้ แยกว่าในระบบศาลหรือระบบที่จะมีการพิจารณาบทบาทของศาลต่อบทบาทของสภา ระบบหนึ่งเรียก Supremacy of Parliament ซึ่งก็คือระบบของอังกฤษ เริ่มต้นและตั้งบทฐานความคิดว่า อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนและแสดงออกทางสภา เมื่อแสดงออกทางสภา สภาย่อมมีอำนาจสูงสุด ศาลไม่มีอำนาจเข้ามายุ่งเกี่ยว ให้เป็นอำนาจของสภาในฐานะที่เป็นตัวแทนอำนาจปวงชน เพียงแต่ว่าอังกฤษนั้นหลังจากได้เข้าสู่สหภาพยุโรป และถูกบีบบังคับให้ต้องยอมรับ Bill of Rights และต้องตรากฎหมายต่างๆ มากมาย ทำให้ต้องมีการจำกัดอำนาจของรัฐสภาแล้วก็ให้ขยายอำนาจของศาล ทำให้ศาลสามารถตัดสินได้ว่า กฎหมายของรัฐสภานั้นขัดต่อ Bill of Rights หรือคำประกาศสิทธิมนุษยชนของสหภาพยุโรปหรือไม่ แต่ก็ไม่ได้มีผลอะไร ทำได้เพียงประกาศว่ากฎหมายนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ ขัดต่อหลักสิทธิมนุษยชนแล้วก็เป็นเรื่องของสภาไปจัดการกันเอง อีกระบบหนึ่งที่ริมบักอธิบายไว้คือหลัก Supremacy of Constitution ถือว่ารัฐธรรมนูญอยู่เหนือสิ่งอื่นใด และสิ่งที่รัฐธรรมนูญมุ่งคุ้มครองคือ สิทธิเสรีภาพของประชาชน เป็นสิ่งที่เป็นคุณค่าสูงสุด การมีรัฐก็มีขึ้นมาเพื่อคุ้มครองสิทธิพื้นฐานของปวงชนนั่นเอง ดังนั้น กลไกของรัฐทั้งหมดต้องมารองรับสิ่งนี้และละเมิดสิทธิขั้นพื้นฐานของปวงชนไม่ได้

Supremacy Constitution แสดงออกในทางประวัติศาสตร์ซึ่งเป็นของที่เริ่มเกิดขึ้นในสหรัฐอเมริกา โดยไม่ได้มองว่าเป็นการกระจายอำนาจหรือรวบอำนาจอะไรทั้งสิ้น แต่บอกว่า แต่เดิมในระบบ Common law อเมริกาคิดในทำนองเดียวกันว่าควรจะเป็น supremacy parliament จนกระทั่งศาลสหรัฐอเมริกาในคดี Marbury v. Madison ได้ตัดสินออกมาว่า ศาลเป็นผู้มีอำนาจวินิจฉัยว่ากฎหมายว่ายังไง รวมทั้งวินิจฉัยด้วยว่ารัฐธรรมนูญว่ายังไง เพราะศาลต้องเอากฎหมายมาตัดสิน เมื่อจะเอากฎหมายมาตัดสินมันต้องหาก่อนว่ากฎหมายมีความหมายว่าอย่างไร จะหาว่ากฎหมายมีความหมายว่าอย่างไรก็ต้องดูว่ากฎหมายนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ มันจึงมีอำนาจในการตีความรัฐธรรมนูญด้วย เมื่อคิดอย่างนี้ ศาลอเมริกันจึงเป็นศาลแรกที่ปฏิเสธความคิดซึ่งตกทอดมาในอังกฤษว่า Supremacy of Parliament นั้นไม่เอา  ต่อไปนี้เราจะเอาหลัก Supremacy of Constitution ซึ่งกรณีสหรัฐอเมริกานั้นก่อกำเนิดขึ้นมาจากการต่อต้านอังกฤษด้วย เวลาที่เขาพูดคำว่า เฮ จอร์จ! เฮ จอร์จ! เขาไม่ได้หมายความถึงนายจอร์จหรือใคร แต่เขาหมายถึงคิงจอร์จ ฉะนั้น ธรรมเนียมของสหรัฐอเมริกา เป็นธรรมเนียมที่ต่อต้านการจำกัดสิทธิเสรีภาพ และถือว่าสิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญนั้นเป็นสิ่งสูงสุดและมุ่งที่จะคุ้มครอง

สิ่งที่สำคัญตามมาคือ หลักนี้มีการเอามาใช้ในเยอรมนี ในเยอรมนีหนักมากขึ้นไปอีก มีประสบการณ์ที่แตกต่างจากฝรั่งเศส ของฝรั่งเศสหลังจากมีการปฏิวัติแล้ว มีรัฐบาลอะไรต่างๆ มากมาย ฝรั่งเศสจะยกย่องสิทธิเสรีภาพของประชาชนและยกย่องรัฐบาลเพราะเหตุว่ารัฐบาลของเขายังไม่เคยปรากฏว่าฉ้อฉล คดโกงแล้วก็หักหลังประชาชนครั้งใหญ่ เหมือนกับที่เคยเกิดในบางประเทศ แต่เยอรมนีประสบกับรัฐบาลที่ฉ้อฉล คดโกงแล้วก็หักหลัง รวมทั้งมองเห็นประชาชนไม่เป็นมนุษย์ ถึงขนาดเหยียดหยามศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ฉะนั้น เมื่อมีการจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นในเยอรมนี จึงจัดทำรัฐธรรมนูญที่ถือหลักสิทธิเสรีภาพเป็นหลักที่มุ่งคุ้มครองเป็นอันดับแรก อันที่สองเขาเข้าใจดีว่าจะมีอำนาจการเมืองโดยเฉพาะอย่างยิ่งอำนาจของสภาและรัฐบาลที่จะมาจำกัดตัดสิทธิและเบียดบังเอาความชอบธรรมต่างๆ ไป ดังนั้น เขาจึงเสนอรัฐธรรมนูญอีกแบบหนึ่ง นอกจากจะถือหลัก Supremacy of Constitution หรือหลักรัฐธรรมนูญเป็นสิ่งสูงสุดแล้วยังถืออีกหลักหนึ่งซึ่งเป็นหลักใหญ่มาก คือ ต้องเป็นรัฐธรรมนูญที่ป้องกันตนเองได้ ถ้าหากว่ามีการกระทำอันใดอันหนึ่ง ถึงขนาดเป็นการล้มล้างระบบการปกครอง หรือทำลายล้างระเบียบแบบแผนของการปกครองที่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน อันนี้คือรากฐานของมัน

ปัญหาที่เกิดขึ้นคือ เราจะตีความรัฐธรรมนูญของเราเป็นแบบไหน ถ้าหากจะตีความว่า รัฐธรรมนูญของเราเป็นรัฐธรรมนูญที่ถือว่ารัฐธรรมนูญเป็นสิ่งทรงค่าสูงสุด และถือว่ารัฐธรรมนูญเป็นรัฐธรรมนูญที่ป้องกันตนเองได้ เราจะเห็นได้จากหลักเกณฑ์ในหลักพิทักษ์รัฐธรรมนูญซึ่งเป็นหลักสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนว่า ถ้าหากมีอะไรก็ตาม รวมถึงการกระทำที่กระทบต่อสิทธิเสรีภาพถึงขั้นที่เป็นการล้มล้างระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขหรือเป็นการกระทำเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจการปกครองนอกเหนือจากวิถีทางที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ รัฐธรรมนูญก็วางหลักที่จะให้รัฐธรรมนูญนั้นสามารถที่จะปกป้องตนเองได้ผ่านประชาชน ประชาชนสามารถที่จะร้องต่อผู้ที่มีหน้าที่เกี่ยวข้องคือศาลรัฐธรรมนูญ กรณีนี้ก็คือมาตรา 68 ซึ่งเราจะได้กล่าวกันต่อไป ที่สำคัญมากที่สุดคือ ให้สิทธิประชาชนที่จะลุกขึ้นมาต่อต้านการล้มล้างการปกครองได้โดยวิธีการที่เรียกว่าเป็นสันติวิธี ในมาตรา 69  

นี่เป็นฐานสำคัญของความคิดในการยอมรับว่าศาลรัฐธรรมนูญมีฐานะและมีหน้าที่ในฐานะเป็นผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญ เมื่อมีหน้าที่และฐานะเป็นผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญปัญหาต่อไปที่จะต้องถามคือ ในกรณีที่มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญอย่างที่เราเห็น อ.ปิยบุตรกรุณาชี้แจงว่าไม่ได้มีตรงไหนบอกไว้เลยว่าให้ศาลรัฐธรรมนูญตัดสิน เพราะฉะนั้นถ้าถือตามความเข้าใจตามหลัก supremacy of parliament รัฐสภาก็ต้องเป็นผู้ตัดสิน รัฐสภาเป็นผู้วินิจฉัยเองแหละว่าขัดต่อหลักการพื้นฐาน เป็นการล้มล้างการปกครองหรือเป็นการกระทำเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจการปกครองโดยมิชอบด้วยวิถีทางตามรัฐธรรมนูญตามที่รัฐธรรมนูญห้ามไว้หรือไม่ อันนี้เราจะเห็นได้ว่า มาตรา 291 ไม่ได้เขียนเอาไว้จริงอย่างที่ท่านว่า แต่ถ้าเรามองกลับกัน มองกลับไปว่า มาตรา 291 ที่ห้ามแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นห้ามแก้ไขรัฐธรรมนูญที่ทำลายพื้นฐานของรัฐธรรมนูญเอง  เมื่อห้ามแก้ไขรัฐธรรมนูญที่ห้ามไม่ให้ทำลายพื้นฐานของรัฐธรรมนูญเอง ปัญหาคือใครจะเป็นคนตัดสิน ถ้าให้สภาตัดสินก็เท่ากับให้สภาเป็นผู้ตัดสินเรื่องที่ตัวเองจะแก้ไข เป็นผู้ถูกกล่าวหา ก็ย่อมขัดต่อหลักขั้นพื้นฐาน ในที่สุดเราก็ต้องหาคนกลางมาตัดสิน ที่มีให้เราเลือกได้ก็มีศาลรัฐธรรมนูญกับศาลยุติธรรม แล้วก็พิจารณาตามธรรมชาติเท่านั้นเองว่าใครมีฐานะใกล้ชิดเป็นผู้ที่ตัดสินเรื่องนี้ดีที่สุด

เผอิญเรื่องนี้เมื่อมีการแก้ไขรัฐธรรมนูญ มีหลายคนอธิบายว่า รัฐธรรมนูญไม่ใช่กฎหมาย ฉะนั้น ศาลไม่ต้องมาตัดสิน ให้รัฐสภาตัดสิน จริงๆ แล้วรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายแน่นอน เขาเรียกกฎหมายรัฐธรรมนูญ ส่วนปัญหาว่าใครเป็นผู้มีอำนาจตัดสิน มันก็เป็นไปตามระบอบการปกครองว่า ระบอบประชาธิปไตยนั้นคือหลักการแยกอำนาจ ต้องมีการถ่วงดุลและคานกัน ก็คือ มันต้องให้คนกลางมาเป็นผู้ตัดสิน และคนกลางที่จะมาตัดสินก็ขึ้นอยู่กับช่องทางที่จะมาตัดสิน ซึ่งในกรณีเช่นนี้ก็หนีไม่พ้นศาลรัฐธรรมนูญซึ่งศาลรัฐธรรมนูญเองก็ได้ตัดสินเอาไว้ว่า ถ้าหากว่าเป็นการเสนอแก้ไข เสนอให้ศาลตรวจสอบตามมาตรา 151, 154 ศาลไม่ตัดสิน แต่ถ้าหากว่าเสนอเข้ามาในฐานะเป็นมาตรา 68 คือเป็นการกล่าวอ้างว่าเป็นการล้มล้างการปกครอง ศาลก็ค่อยเข้าไปตรวจสอบได้ว่ามีการล้มล้างการปกครองหรือมีการทำให้ได้มาซึ่งอำนาจการปกครองโดยไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งอันนี้ก็เป็นช่องทางที่เป็นไปอย่างที่เราเห็นในคำพิพากษา
 

ปิยบุตร แสงกนกกุล
ก่อนไปถึงประเด็นมาตรา 68 ขออนุญาตเห็นต่างกับอ.กิตติศักดิ์นิดหนึ่ง ที่ผมเริ่มต้นอธิบายระบบควบคุมความชอบของรัฐธรรมนูญแบบกระจายอำนาจแบบของสหรัฐอเมริกา เทียบกับแบบรวมอำนาจแบบของออสเตรีย เยอรมนีและของไทยนั้น ผมก็ถือหลัก Supremacy of Constitution เหมือนที่อาจารย์บอกนั่นแหละ ไม่ได้มีตรงไหนที่ผมบอกว่ารัฐสภามีอำนาจสูงสุด ก็เพราะว่าเราถือหลักว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดนี่ไงจึงต้องตามมาด้วยการออกแบบว่า เมื่อรัฐธรรมนูญนั้นสูงสุดแล้ว ใครจะเป็นคนควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ สหรัฐอเมริกาเลือกใช้แบบกระจายการควบคุมโดยเริ่มจากคดี Marbury v. Madison ที่อาจารย์บอกถูกต้องทุกประการ แต่ภาคพื้นยุโรปเขาคิดตรงกันข้าม เขากังวลใจว่าหากทำแบบสหรัฐอเมริกามันจะไปเจอเรื่อง government by judge เพราะศาลทุกศาลสามารถเข้ามาในแดนของรัฐธรรมนูญทุกศาลเลย จึงคิดว่าอย่างนั้นสร้างศาลเดียวคือ ศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนตรวจสอบดีกว่า แล้วศาลรัฐธรรมนูญจะต้องมีองค์ประกอบที่มาที่ไม่เหมือนกับศาลยุติธรรม ศาลฎีกาแบบที่สหรัฐอเมริกาใช้ เขาจะต้องหาทางไปเชื่อมกับตัวประชาชนให้ได้ มีวาระการดำรงตำแหน่ง เอาสภาผู้แทนฯ เอาวุฒิสภามาเป็นคนเลือก ดังนั้น จุดเริ่มต้นของผมในเบรคที่ 1 ผมไม่ได้บอกว่าผมยึดถือ Supremacy of Parliament ผมยึดถือเหมือนกันคือ รัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมายสูงสุด และเพราะรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดถึงต้องมาออกแบบระบบว่าจะให้ใครเป็นคนควบคุม ประเทศที่เริ่มคิดว่าจะให้ใครมาเป็นคนควบคุมก็คิดอย่างนี้ทั้งนั้นและได้กลายมาเป็นโมเดลแบบอเมริกัน หรือออสเตรีย หรือเยอรมัน เท่านั้นเอง

อีกอันหนึ่ง อ.กิตติศักดิ์ยกคำพิพากษาคดี Marbury v. Madison ของไทยเราก็เคยใช้คดีอาชญากรสงคราม 1/2489 ไทยเราก็เคยเป็นแบบอเมริกันเมื่อก่อน แต่ต่อมาเมื่อเกิดกรณี 1/2489 กฎหมายอาชญากรสงครามเป็นการตรากฎหมายลงโทษย้อนหลัง ก็เป็นอันให้กฎหมายนั้นใช้ไม่ได้ ทางรัฐสภาเห็นว่าศาลชักจะเข้ามากินแดนในเรื่องเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญแล้วก็เลยตั้งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญขึ้นมาโดยใช้รัฐธรรมนูญปี 2489 ร่างกันขึ้นมาให้ตั้งตุลาการรัฐธรรมนูญขึ้นมาทำหน้าที่ เพื่อจะบอกว่าศาลคุณไม่ต้องทำนะ ให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญทำ ก็แสดงว่าปี 2475 ถึง 2489 เราก็เป็นแบบสหรัฐอเมริกาคือกระจายอำนาจไปให้ศาลทุกศาล พอมาปี 2489 มีคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ตุลาการรัฐธรรมนูญก็มีอำนาจตรวจสอบว่ากฎหมายไหนขัดรัฐธรรมนูญ ต่อมามีรัฐธรรมนูญหลายๆ ฉบับ หลังจากนั้นมาหลายฉบับไม่ได้พูดถึงคณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็มี นั่นหมายความว่า เราก็กลับไปใช้ระบบแบบกระจายอำนาจแต่ไม่ว่าจะเป็นอย่างไรก็ตามในทุกกรณี ตั้งแต่ปี 2540 จนถึงปัจจุบัน ประเทศไทยชัดเจนแล้วว่าเราจะใช้ระบบแบบรวมอำนาจไว้ที่ศาลรัฐธรรมนูญ เพราะฉะนั้นไม่มีหนทางอีกต่อไปที่จะอธิบายในลักษณะไปเชื่อมกับ Marbury v. Madison เพราะมันอธิบายได้กับกรณี 1/2489 คดีอาชญากรสงครามเท่านั้น เพราะตอนนั้นเรายังไม่ได้ตัดสินใจว่าเราจะใช้แบบไหน จากเหตุการณ์นั้นจึงตามมาด้วยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ปี 40 เราก็มีศาลรัฐธรรมนูญโดยไปลอกมาจากเยอรมนี ปี 2550 เราก็ยังใช้ต่อ เพราะฉะนั้นถึงวันนี้ ขีดเส้นใต้จบแล้วว่าเราไม่มีทางเดินแบบของสหรัฐอเมริกา

ไม่ว่าจะเป็นระบบสหรัฐก็ดี ระบบเยอรมนีก็ดี ก็ถือหลักเดียวกันคือให้รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด เพียงแต่ออกแบบให้องค์กรควบคุมไม่เหมือนกันเท่านั้นเอง ในเมื่อเราเดินแบบเยอรมนีก็ต้องอธิบายแบบเยอรมนีทั้งหมด ว่าเขตอำนาจรัฐธรรมนูญมีได้อย่างจำกัด จะเอาแบบสหรัฐอเมริกามาปนไม่ได้

อีกประเด็นคือ การป้องกันตนเองของตัวรัฐธรรมนูญ เป็นอย่างที่อ.กิตติศักดิ์บอกว่าเยอรมนีเริ่มคิดการป้องกันตนเองของรัฐธรรมนูญขึ้นมา ต้องมีสิทธิในการป้องกัน สิทธิในการพิทักษ์รัฐธรรมนูญ อันนี้จะโยงมาถึงมาตรา 68 

มาตรา 68 และ 69 เราก็ลอก ก็ได้รับอิทธิพลมาจากรัฐธรรมนูญเยอรมันอีกเหมือนกัน มาตรา 68 ถ้าดูให้ดี วรรคแรกเขียนว่า กรณีที่บุคคลหรือพรรคการเมืองใช้เสรีภาพไปในทางที่เป็นล้มล้างการปกครองหรือให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองโดยไม่ใช่วิถีทางตามระบอบประชาธิปไตย ใช้เสรีภาพ ใครใช้เสรีภาพ บุคคลใช้สิทธิและเสรีภาพ แล้วสิทธิและเสรีภาพคืออะไร ก็รัฐธรรมนูญมาตราตั้งแต่ 27 ถึง 67 หมวด 3 ว่าด้วยสิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทยนั่นเอง ถ้าบุคคลหรือพรรคการเมืองใช้สิทธิเสรีภาพเหล่านี้แล้วเป็นการล้มล้างการปกครองหรือเป็นการได้มาซึ่งอำนาจอันไม่เป็นประชาธิปไตย ใครพบเห็นการกระทำดังกล่าวก็ร้องไปที่อัยการสูงสุด ถ้าอัยการสูงสุดเห็นว่ามีมูลก็จะเสนอคำร้องไปที่ศาลรัฐธรรมนูญ

ดังนั้น มาตรา 68 จะต้องเป็นกรณีบุคคลหรือพรรคการเมืองใช้สิทธิและเสรีภาพ กรณีการแก้รัฐธรรมนูญโดยรัฐสภา รัฐสภาไม่ใช่บุคคล รัฐสภาไม่ใช่พรรคการเมือง รัฐสภาเป็นองค์กรของรัฐ เป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ รัฐสภาใช้อำนาจตามมาตรา 291 แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ไม่ได้เป็นการใช้สิทธิและเสรีภาพในมาตรา 27 ถึง 67 แต่รัฐสภาในฐานะองค์กรตามรัฐธรรมนูญกำลังใช้อำนาจที่ตนเองมี อำนาจที่รัฐธรรมนูญให้มาแก้รัฐธรรมนูญตามมาตรา 291 ฉะนั้น การแก้รัฐธรรมนูญโดยรัฐสภาจึงไม่อยู่ในขอบข่ายของมาตรา 68 ได้เลย เพราะมาตรา 68 ใช้ในกรณีบุคคลหรือพรรคการเมืองใช้สิทธิและเสรีภาพ แต่นี่เป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญเข้าไปแก้รัฐธรรมนูญ

ประเด็นถัดมาคือ สมมติว่ามีบุคคลใช้สิทธิเสรีภาพอะไรต่างๆ ในทางล้มล้างการปกครองแล้วมีคนพบเห็น ส่งเรื่องให้อัยการ อัยการเห็นว่ามีมูลส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญชี้ ถามว่าศาลรัฐธรรมนูญจะสั่งห้ามอะไรได้บ้าง ก็จะสั่งบุคคลนั้นห้ามกระทำการล้มล้างฯ ห้ามกระทำการให้ได้มาซึ่งอำนาจอันไม่ชอบฯ และถ้าเป็นพรรคการเมืองก็อาจยุบพรรค ตัดสิทธิ์กรรมการบริหารพรรคการเมืองนั้นได้ นี่คือกระบวนการของมาตรา 68

ปัญหาก็มีคนสงสัยกันว่า แล้วองค์กรของรัฐอื่นๆ ล่ะ มาตรา 68 จะเอาเฉพาะแต่บุคคลและพรรคการเมืองเท่านั้น แล้วถ้าองค์กรของรัฐใช้อำนาจของตนเองละเมิดรัฐธรรมนูญจะทำอย่างไร ก็รัฐธรรมนูญก็ออกแบบไว้ให้หมดแล้วว่าองค์กรของรัฐอื่นๆ ใช้อำนาจไปขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญจะมีระบบตรวจสอบควบคุมอย่าไร เช่น รัฐสภาตรากฎหมายมาขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญก็มีช่องทางในการตรวจสอบ ส.ส.บางส่วน ส.ว.บางส่วนอาจจะเสนอไปที่ศาลรัฐธรรมนูญให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าร่าง พ.ร.บ.นั้นขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ หรือ พ.ร.บ.ประกาศใช้ไปแล้ว เป็นประเด็นขึ้นมาในคดี ศาลแห่งคดีก็อาจส่งให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบว่าคดีนั้นขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ การกระทำทางปกครอง คำสั่งทางปกครอง เจ้าหน้าที่ต่างๆ ใช้อำนาจของตนเองขัดหรือแย้งรัฐธรรมนูญ ก็มีศาลปกครองลงมาตรวจสอบ องค์กรของรัฐองค์กรอื่นๆ มันมีโอกาสอยู่แล้วที่จะใช้อำนาจขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญแล้วเราก็ดีไซน์ระบบไว้แล้วว่า ถ้าเขาใช้อำนาจตรากฎหมาย ศาลรัฐธรรมนูญคุณมาตรวจสอบ ถ้าเจ้าหน้าที่ออกคำสั่งทางปกครองขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญคุณก็ไปฟ้องกันที่ศาลปกครอง ไม่ได้หมายความว่าพอ มาตรา 68   ไม่ได้แปลความไปถึงการใช้อำนาจขององค์กรของรัฐแล้วรัฐธรรมนูญจะถูกสั่นคลอน ไม่มีใครมาตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ คำตอบมี แต่มันอยู่ในมาตราอื่นๆ มาตรา 68 เขาเก็บเอาไว้ใช้กับกรณีพรรคการเมืองหรือบุคคล ใช้สิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญนี้ เสรีภาพในการแสดงความเห็น เสรีภาพในการชุมนุม การชุมนุมแล้วเสนอข้อเสนอเปลี่ยนแปลงการปกครอง แบบนี้แหละถึงจะเข้ามาตรา 68 เต็มๆ แต่การแก้รัฐธรรมนูญเป็นการใช้อำนาจขององค์กรของรัฐ ไม่ได้เป็นการใช้สิทธิและเสรีภาพ

มีความพยายามอธิบายเหมือนกัน เช่น ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ 2 ท่าน อธิบายเองในคำวินิจฉัยเมื่อปีที่แล้ว บอกว่าการใช้อำนาจก็เป็นการใช้สิทธิเสรีภาพเหมือนกัน โดยอธิบายว่าคนที่มีอำนาจเขาเลือกได้ว่าจะใช้อำนาจหรือไม่ใช้อำนาจ เช่น บอกว่ารัฐสภามีอำนาจในการแก้รัฐธรรมนูญ ดังนั้น รัฐสภาจึงมีเสรีภาพเลือกว่าจะแก้รัฐธรรมนูญหรือไม่ จะแก้ตอนไหน ในคำวินิจฉัยส่วนตน 2 ท่านเขียนไว้อย่างนี้ ผมเห็นว่านี่เป็นความเข้าใจคลาดเคลื่อนอย่างชัดเจน การใช้อำนาจแล้วเลือกว่าตัวเองจะใช้หรือไม่ใช้เป็นเรื่องดุลยพินิจไม่ใช่เรื่องเสรีภาพ กฎหมายมอบอำนาจให้องค์กรของรัฐไปแล้ว คุณจะใช้หรือไม่ ใช้อย่างไร ก็เป็นดุลยพินิจของคุณ ไม่ใช่เรื่องเสรีภาพ เสรีภาพจะไปอยู่กับบุคคล รัฐธรรมนูญออกแบบสิทธิและเสรีภาพให้กับบุคคล บุคคลจึงเอาสิทธิเสรีภาพนั้นไปใช้ ฉะนั้น กรณีการใช้อำนาจในการแก้รัฐธรรมนูญไม่มีทางเป็น “สิทธิและเสรีภาพ” ได้เลย

มีคำอธิบายต่อไปอีกว่า มาตรา 68 ควรต้องเปิดช่องไว้ เพราะมีโอกาสที่การแก้รัฐธรรมนูญอาจไปล้มล้างไปกระทบหลักการพื้นฐานของประเทศ แล้วจะให้ใครมาตรวจสอบ มาตรา 68 ต่อให้เราตีความแบบต้องการให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาตรวจสอบโดยอธิบายว่าในเมื่อมันไม่มีที่ไหนจะให้เข้ามาตรวจได้ก็ให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาตรวจแล้วกัน โดยอธิบายว่าการแก้รัฐธรรมนูญเป็นการใช้สิทธิเสรีภาพ โดยอธิบายว่าองค์กรของรัฐก็เป็นบุคคลเหมือนกัน ไม่ว่าจะอธิบายใดๆ ก็ตาม หรืออธิบายไปจนถึงที่ว่า ในเมื่อมาตรา 68 เขามุ่งหมายจะคุ้มครองอะไรบางอย่าง ในเมื่อมีคนหรือองค์กรของรัฐละเมิดสิ่งที่รัฐธรรมนูญมุ่งหมายจะคุ้มครองแล้วต่อให้ช่องมันไม่เปิด ก็ต้องตีความให้มันขยายมากขึ้น ให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจเข้ามาตรวจสอบมากขึ้น ผมเห็นว่าการตีความแบบนี้มันไม่ถูกต้อง ถ้าเราลองดูมาตรา 68 ตีทั้งตัวอักษร ตีทั้งเจตนารมณ์ ตีทั้งตัวระบบรัฐธรรมนูญ ไม่มีทางที่ศาลรัฐธรรมนูญจะเข้ามาตรวจสอบการแก้รัฐธรรมนูญตามช่องทางมาตรา 68 ได้เลย

ตัวอักษรทุกถ้อยคำในมาตรา 68 ชัดโดยตัวมันเองทุกคำ ถ้าดูตามเจตนารมณ์ มาตรา 68 อยู่ในหมวด 3 ว่าด้วยสิทธิและเสรีภาพ พูดง่ายๆ คือ รัฐธรรมนูญมอบสิทธินี้ให้กับบุคคลเป็นแพ็คเกจเลย รัฐธรรมนูญก็กลัวว่าคนจะเอาสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญให้ไปใช้ทำลายตัวระบอบตัวรัฐธรรมนูญเอง ก็เลยมีมาตรา68 ขึ้นมา คุณมีเสรีภาพและอย่าเอามาทำลายตัวรัฐธรรมนูญนะ  ดังนั้น มาตรา 68 มุ่งหมายกับคนหรือพรรคการเมืองอยู่แล้ว หรือเราลองไปดูต้นแบบที่เราลอกจากเยอรมนีก็ได้ ผมว่ามีนักกฎหมายเยอรมนีเดินทางมาไทยบ่อยๆ เอาไปถามเขาตรงๆ เลยว่าศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันใช้ช่อง 68 ตรวจการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้หรือไม่ ผมเชื่อมั่นว่าโปรเฟสเซอร์ทุกคนจะบอกว่าทำไม่ได้

ต่อมาดูเจตนารมณ์ผู้ร่างก็ได้ ดูจากเอกสารในการยกร่าง ผู้ร่างทุกคนพูดเหมือนกันหมด ปี 40 ก็ใช้แบบนี้ ปี 50 ก็เอามาคำต่อคำเลย 

ตีความแบบทั้งระบบ โอเคเราต้องการคุ้มครองรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด แล้วมันก็มีหลักเรื่องการแบ่งแยกอำนาจ ถ้าหากเราตีความเปิดโอกาสให้ศาลรัฐธรรมนูญหยิบจับเรื่องต่างๆ ที่มีคนร้องเข้ามา แล้วศาลรัฐธรรมนูญใช้ช่องมาตรา 68 เข้าไปตรวจสอบได้หมด ศาลรัฐธรรมนูญจะทำลายการแบ่งแยกอำนาจไปเสียเอง เพราะศาลรัฐธรรมนูญจะตั้งตนไปอยู่เหนือรัฐธรรมนูญ พูดง่ายๆ คือ พิจารณาได้ทุกๆ เรื่อง ทุกๆ เรื่องอย่างไร ก็ถ้าตีความว่าองค์กรของรัฐใช้อำนาจแล้วเป็นการล้มล้างฯ ต่อไปหากศาลพิพากษาคดีหนึ่งขึ้นมา บุคคลเห็นว่าคำพิพากษานี้เป็นการล้มล้าง ก็หยิบคำพิพากษานี้ไปหาศาลรัฐธรรมนูญบอกว่านี่เป็นการใช้อำนาจในทางล้มล้างฯ ตำรวจออกใบสั่ง ตำรวจเข้าไปสลายการชุมนุมหรือไม่สลายการชุมนุม ทุกคนหยิบเรื่องไปหาศาลรัฐธรรมนูญได้หมด บอกว่านี่เป็นการใช้อำนาจเพื่อการล้มล้างฯ ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาดูหน่อย ถ้าตีความมาตรา 68 แบบนี้ ทุกๆ องค์กรที่อยู่ในรัฐธรรมนูญ ท่านใช้อำนาจเมื่อไร ท่านจะเจอคนที่ไปร้องศาลรัฐธรรมนูญได้ตลอด ศาลรัฐธรรมนูญก็เลือกรับหรือไม่รับ แบบนี้ศาลรัฐธรรมนูญจะสถาปนาตัวเองขึ้นไปใหญ่ที่สุดเหนือรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญจะเป็นคนบอกทุกๆ การกระทำในระบบการแบ่งแยกอำนาจนี้ว่าใครทำอะไรได้หรือไม่ได้ เพียงใด ล้มล้างการปกครองหรือไม่ ระบบแบบนี้ทำลายดุลยภาพของการแบ่งแยกอำนาจเสียเอง ซึ่งเป็นเป้าประสงค์ของตัวรัฐธรรมนูญเองด้วย
 

กิตติศักดิ์ ปรกติ
ผมไม่เห็นเป็นวิกฤต ผมสดุดีคำพิพากษาฉบับนี้ว่าเป็นคำพิพากษาซึ่งคุ้มครองระบบการปกครองซึ่งเป็นความมุ่งหมายของรัฐธรรมนูญ แล้วก็คุ้มครองไม่ให้ใช้อำนาจฉ้อฉลเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจการปกครองโดยที่นอกเหนือวิถีทางที่รัฐธรรมนูญกำหนด เวลาเราอ่านมาตรา 68 เราต้องอ่านให้ดีว่าความมุ่งหมายของมันคืออะไร ต้องการจำกัดสิทธิประชาชนหรือต้องการคุ้มครองสิทธิของประชาชน ถ้าต้องการคุ้มครองสิทธิของประชาชนในการจะมีระบอบการปกครองที่เขาเชื่อและต้องการจะอยู่ในระบอบการปกครองนั้น ไม่ต้องการให้ใครมาล้มล้าง ไม่ต้องการให้ใครมาทำการอย่างหนึ่งอย่างใดให้ได้ไปซึ่งอำนาจที่ไม่ชอบด้วยวิถีทางที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ เขาย่อมจะใช้มาตรา 68 ได้ ปัญหาก็คือ มาตรา 68 จริงอยู่อย่างที่อ.ปิยบุตรว่าไว้ว่าเขียนเอาไว้ว่า บุคคลจะใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญเพื่อล้มล้างการปกครองไม่ได้ ขนาดบุคคลธรรมดายังทำไม่ได้ ถ้าองค์กรจะล้มล้างการปกครองจะได้อย่างไร ของมันง่ายๆ มากเลย การตีความกฎหมายไม่ใช่จะตีความมัดมือทำให้กฎหมายนั้นใช้ไม่ได้ มันต้องตีความให้ใช้ได้ เพราะถ้าตีความอย่างที่อ.ปิยบุตรท่านว่า เมื่อเกิดปัญหาในมาตรา 291 นั่นคือมีการแก้รัฐธรรมนูญจนถึงขั้นที่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครองหรือทำให้ได้มาด้วยอำนาจที่ไม่ชอบด้วยวิถีทางตามรัฐธรรมนูญ ผลก็คือไม่มีใครตัดสิน ร้องตามมาตรา 68 ก็ไม่ได้ แต่ศาลรัฐธรรมนูญบอกว่าร้องได้ และที่ร้องได้เหตุผลที่สำคัญคือความมุ่งหมายของรัฐธรรมนูญนั้นมุ่งป้องกันตนเองไม่ให้มีการเปลี่ยนแปลงแก้ไขระบอบการปกครองฯ

คราวนี้ถามต่อไปว่า ตีความอย่างไร ง่ายๆ ก่อน นี่เป็นคำสอนของอ.ปรีดี ที่สอนชั้นปีที่ 1 ท่านชอบยกตัวอย่างเรื่อย บอกป้ายห้ามเดินลัดสนามมันรวมทั้งห้ามวิ่ง ห้ามไม่ให้เอารถยนต์ทับสนามด้วย ถ้าเขียนป้ายว่าห้ามเดินลัดสนาม แล้วมีคนคิดแผลงเอารถขึ้นไปบนสนามแล้วบอกว่าไม่ได้ห้าม ตามตัวอักษรไม่ได้เขียนไว้ เราจะเห็นได้ชัดว่ามันฟังไม่ขึ้น และคดีทำนองนี้เกิดขึ้นในหลายประเทศ เช่น ในอังกฤษมีคดี Adler v. George คดีนี้น่าสนใจตรงที่พวกผู้ก่อการร้ายและคัดค้านรัฐบาลอังกฤษในไอร์แลนด์เขาชอบประท้วงรัฐบาล แล้วเขาประท้วงรัฐบาลด้วยการสร้างสิ่งปลูกสร้างขึ้นรอบๆ ฐานทัพอากาศในไอร์แลนด์ ไม่ให้กองทัพอังกฤษส่งเครื่องบินไปลงได้โดยสะดวก อังกฤษจึงออกกฎหมายมาว่าห้ามมิให้ผู้ใดสร้างสิ่งกีดขวางบริเวณรอบๆ ฐานทัพ หรือใช้คำว่า vicinity ซึ่งเป็นปัญหาในเรื่องเขาพระวิหาร คำนี้หมายถึงรอบๆ ปรากฏว่ามีกระทาชายนายหนึ่งเป็นองค์กรก่อการร้ายในไอร์แลนด์ต้องการจะท้าทาย เขาปีนเข้าไปในฐานทัพในเวลาค่ำคืนซึ่งปลอดคนแล้วไปสร้างสิ่งปลูกสร้างข้างในฐานทัพเลย ตรงกลางเลย ถูกจับ เขาก็ดำเนินคดี เขาก็บอกเขาไม่ได้สร้างรอบๆ แต่สร้างในฐานทัพ กฎหมายบอกเพียงโดยรอบจะมาลงโทษไม่ได้เพราะกฎหมายอาญาต้องตีความโดยเคร่งครัด คดีนี้ศาลอังกฤษตัดสินว่าขนาดรอบๆ เขายังห้ามเลย ตรงกลางยิ่งต้องห้าม แน่นอน มีคนมาอธิบายว่าศาลอังกฤษตัดสินอย่างนี้ไม่ถูก อันนี้เป็นปัญหาที่นักกฎหมายเห็นต่างกันได้

กรณีมาตรา 68 เรื่องสิทธิกับอำนาจ บางทีคนเราก็เขียนซ้อนกัน ไม่ต้องอะไร ในหนังสือ “Jurisprudence” ที่อธิบายสิทธิทุกกรณี อธิบายไว้หมดว่า สิทธินั้นรวมถึงอำนาจ รวมถึงเสรีภาพ รวมถึงความคุ้มกัน รวมถึงเอกสิทธิทั้งหมด มีไหมอำนาจที่ไม่มีสิทธิ อำนาจมีได้เฉพาะเมื่อมีสิทธิหรือมีความชอบธรรมที่จะทำได้ เสรีภาพก็เช่นเดียวกัน ทั้งหมดมันมีฐานอยู่ที่สิทธิ เมื่อฐานมันอยู่ที่สิทธิแล้ว เราอาจเข้าใจได้ว่า บุคคลไม่พึงใช้สิทธิและเสรีภาพในการทำลายรัฐธรรมนูญมันยิ่งเห็นชัดเข้าไปใหญ่ ยิ่งเป็นองค์กรของรัฐ เป็นหน่วยงานที่มีอำนาจมากกว่านั้น ยิ่งต้องห้ามเข้าไปใหญ่ นี่เป็นพื้นฐานง่ายๆ แต่ก็ต้องขึ้นอยู่กับทัศนะการตีความกฎหมายว่าจะตีความแบบยึดตัวหนังสือหรือจะตีความแบบยึดความมุ่งหมาย แล้วเอาข้อความคิดมาอธิบาย
หนังสือของอาจารย์ในคณะเราซึ่งตอนนี้ท่านไปเป็นศาลแล้ว อาจารย์วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ ประโยคแรกๆ หน้าแรกๆ เขียนว่า สิทธิคืออำนาจ ดังนั้น คำว่าสิทธิมันมีทั้งความหมายแคบและความหมายกว้าง และคำว่าบุคคลก็มีทั้งความหมายแคบและความหมายกว้าง

มีคนตั้งข้อคิดว่ามาตรา 68 เขียนห้ามบุคคลและพรรคการเมือง ทำไมต้องห้ามพรรคการเมืองในเมื่อพรรคการเมืองก็เป็นบุคคล มันง่ายๆ เพราะเหตุว่าเราคุ้มครองสิทธิในการรวมตัวกัน และพรรคการเมืองนั้นถ้าจะว่าตามหลักสิทธิและเสรีภาพแล้วถ้าเขาไม่จดทะเบียนนิติบุคคลเขาก็เป็นพรรคการเมืองในฐานะที่เป็นผู้ที่ใช้สิทธิและเสรีภาพในการรวมตัวกันตามรัฐธรรมนูญ ด้วยเหตุนี้ ผมจึงอยากเรียนว่า ถ้าเราตีความรัฐธรรมนูญในความหมายเคร่งครัด กับตีความตามความมุ่งหมาย ความหมายมันจะแตกต่างกัน ในต่างประเทศก็เหมือนกัน สิทธิเสรีภาพในทรัพย์สิน ทรัพย์สินจะตีความว่าอย่างไร ถ้าเราตีความอย่างแคบคือตีความตามกฎหมายลักษณะทรัพย์มันก็จะแคบมาก แต่ถ้าหากตีความโดยรวมทั้งสิทธิประโยชน์อื่นๆ นอกเหนือจากคำว่าทรัพย์สินในกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มันก็จะเป็นสิทธิเสรีภาพที่ได้รับการคุ้มครองกว้างขวางขึ้น ใครมาเบียดบังริบเอาสิทธิเหล่านั้นไปเราก็จะได้ใช้สิทธิของเราในการโต้แย้งคัดค้านได้

ที่สำคัญมากที่สุด ผมคิดว่าเวลาที่เราจะพิจารณาเรื่องกฎหมายว่าจะตีความกฎหมายไปแบบไหน เราก็ต้องตีความให้มีผล แล้วถ้าเราตีความให้มีผลเราไม่ต้องกลัวว่าศาลจะขยายอำนาจจนก่อให้เกิดอันตรายเพราะเวลานี้ยังไม่ปรากฏว่าศาลได้ก่อให้เกิดอันตราย ที่ปรากฏชัดเจนคือรัฐสภาของเราก่อให้เกิดอันตราย และอันตรายนั้นร้ายแรงมาก เพราะเหตุว่า ไม่ว่าจะทำอะไรกันก็สามารถใช้เสียงข้างมากปิดปากเสียงข้างน้อยไม่ให้เขาอภิปรายได้ สามารถที่จะลงคะแนนแทนกันได้ และสามารถที่จะปลอมเอกสารต่างๆ ได้ ถ้าทำแบบนี้แล้วบอกว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจวินิจฉัยตัดสิน คราวนี้ก็ยุ่งสิครับ มันก็จะทำให้ประชาชนมาใช้สิทธิตามมาตรา 69 สิทธิในการต่อต้านโดยสันติ มันต้องเลือกเอาระหว่างมีคดีขึ้นศาลรัฐธรรมนูญเยอะกับมีประชาชนมาใช้สิทธิตามมาตรา 69 เยอะๆ ผมเห็นว่าวิธีที่มาขึ้นสู่ศาลรัฐธรรมนูญนั้นดีกว่า และศาลรัฐธรรมนูญเขาก็จะจัดกระบวนการแยกแยะเองว่าคดีไหนไม่เข้า คดีไหนเข้า

อย่างกรณีที่เห็นชัด เมื่อไม่กี่วันนี้ก็มีการยื่นร้องเรียนต่อศาลรัฐธรรมนูญว่าการที่ รมว.มหาดไทยออกมาปฏิเสธอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญนั้นเป็นการให้ได้มาซึ่งอำนาจการปกครองโดยวิถีทางที่นอกเหนือจากรัฐธรรมนูญให้ไว้ ศาลรัฐธรรมนูญก็ปฏิเสธว่าอันนี้ไม่ถึงขั้นนั้น ก็ทำให้เรื่องนี้จบสิ้นไป ในเยอรมนีมีปัญหาแบบนี้เยอะ เพราะมาตรา 93 ของรัฐธรรมนูญเยอรมันไม่ใช่แค่บอกว่าจะล้มล้างรัฐธรรมนูญนะ ใครก็ตามกระทำอะไรก็ตามกระทบต่อสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนและไม่มีทางออกอื่นแล้วก็สามารถร้องศาลรัฐธรรมนูญได้หมด คดีแบบนี้มีมาก ก็เป็นเรื่องที่เราต้องพัฒนากระบวนการทางตุลาการของเราให้สามารถกลั่นกรองเรื่องพวกนี้ออกไป เรื่องที่ร้องเข้าสู่ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันนั้นมีประมาณ 2-3% เท่านั้นเองที่จะเข้าสู่การพิจารณา แต่เขาก็เปิดให้มีการร้องเรียนได้มากมายเพื่อจะคุ้มครองสิทธิพื้นฐานของประชาชน ให้ประชาชนแน่ใจได้ว่าเมื่อมีอะไรกระทบกับสิทธิขั้นพื้นฐานของตนนั้นเขามีทางออก และทางออกนั้นก็คืออำนาจตุลาการ

ผมคิดว่ามันมีเหตุน่าหวาดเกรงเหมือนกันว่าตุลาการอาจจะใช้อำนาจอะไรเกินเลยไป แต่ผมไม่หวาดเกรงเพราะเรามีนิติราษฎร์ (ผู้ฟังหัวเราะ ปรบมือ) เรามีนักวิชาการ นักวิชาการก็คอยวิพากษ์วิจารณ์ศาล วิพากษ์วิจารณ์ได้เต็มที่ แต่อย่างหนึ่งที่ไม่ควรทำ คือไปปฏิเสธอำนาจศาล อย่างนี้มันไม่ได้ วิจารณ์เต็มที่แล้วศาลเขาก็ต้องฟังเพราะประชาชนเขาก็ได้ฟังด้วย มันจะเป็นการควบคุมอำนาจเอง แต่พอไปบอกว่าให้ล้มศาล ไม่ยอมรับอำนาจศาล ไม่เอาศาล อันนี้เรากำลังก้าวล่วงไปถึงจุดว่า ถ้าพระมันไม่ดีก็เลิกศาสนา ทหารมันไม่ดีก็เลิกกองทัพเสีย ผมไม่เห็นด้วย
 

ปิยบุตร แสงกนกกุล
อำนาจในการทำโน่นทำนี่เป็นสิทธิของตัวบุคคล แต่อำนาจหน้าที่คืออำนาจตามที่กรอบของกฎหมายมอบอำนาจหน้าที่ให้องค์กรของรัฐต่างๆ ใช้อำนาจหน้าที่ของตัวเองกระทำการต่างๆ ดังนั้น ความหมายนี้ไม่เหมือนกัน

ประเด็นถัดมา ผมยืนยันว่าที่เขาทำกันอยู่ ของฝ่ายการเมืองก็เป็นอีกเรื่องหนึ่ง แต่ในส่วนของพวกผมที่เขียนคำวิจารณ์ศาลรัฐธรรมนูญนั้นอย่าบอกว่าปฏิเสธอำนาจศาล เราไม่ได้ปฏิเสธอำนาจศาลแต่เราไม่ยอมรับการใช้อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญในคดีนี้เท่านั้นเพราะศาลรัฐธรรมนูญใช้อำนาจโดยที่ละเมิดตัวรัฐธรรมนูญเสียเอง คุณใช้อำนาจเข้ามากินแดนของรัฐสภา รัฐธรรมนูญมอบอำนาจต่างๆ ให้องค์กรต่างๆ หลากหลายกันไป ศาลรัฐธรรมนูญคุณก็มีอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย รัฐสภาเขาก็มีอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นแดนใครแดนมัน กรณีนี้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาล้ำแดนรัฐสภา รัฐสภาก็มีสิทธิที่จะบอกว่าการแก้รัฐธรรมนูญเป็นอำนาจของเขา ดังนั้น ไม่ใช่การไม่ยอมรับอำนาจแต่ไม่ยอมรับการกระทำของศาลรัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยเมื่อปีที่แล้วกับปีนี้ 

ปรากฏพบให้เห็นในต่างประเทศเยอะ ไม่ใช่ทุกประเทศในโลกเขายอมรับอำนาจศาลหมด ผมย้อนไปถึงคดี Marbury v. Madison ก็ได้ โทมัส เจฟเฟอร์สันออกมาด่าศาลเละเทะเลย คดีนี้เป็นเรื่องในทางการเมืองก่อน ขอละไว้แล้วกัน แต่โทมัส เจฟเฟอร์สัน ออกมาประณามบอกว่าต่อไปนี้ศาลจะเข้ามายุ่งวุ่นวายกับการแก้รัฐธรรมนูญแล้วจะเกิดการที่ศาลมีอำนาจมากขึ้นเรื่อยๆ เขาก็พูดชัดเจน อินเดียก็เหมือนกันตอนที่อินเดียแก้รัฐธรรมนูญแล้วศาลฎีกาอินเดียเข้ามายุ่งวุ่นวาย รัฐสภาอินเดียก็ไปเขียนรัฐธรรมนูญขึ้นมาว่าศาลฎีกาห้ามเข้ามายุ่งวุ่นวายกับการแก้รัฐธรรมนูญ ศาลฎีกาก็ยังเข้ามายุ่งอีกบอกว่าการแก้รัฐธรรมนูญแบบนี้แก้ไม่ได้ ปรากฏว่ารัฐบาลรัฐสภาก็ออกมาด่าศาลฏีกาเหมือนกัน พูดตรงไปตรงมาก็คือคุณชักจะใช้อำนาจล้ำแดนเกินไป ไม่ยอมรับเหมือนกัน นี่ก็เป็นเรื่องปกติในการวิพากษ์วิจารณ์ ใช้อำนาจโต้แย้งกับศาล

ผมเรียนว่า การตีความรัฐธรรมนูญไม่ใช่เป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญองค์กรเดียว ทุกองค์กรที่ใช้รัฐธรรมนูญมันได้ตีความรัฐธรรมนูญทั้งนั้น เมื่อศาลรัฐธรรมนูญมองมาตรา 68 ว่าเป็นอำนาจของเขา รัฐสภาก็สามารถมองได้ว่าไม่ใช่อำนาจของคุณ เป็นอำนาจของรัฐสภาในการแก้ไขรัฐธรรมนูญ แดนใครแดนมันนั่นเอง

ทีนี้การตีความมาตรา 68   แบบยิ่งต้องเป็นเช่นนั้นแบบที่ อ.กิตติศักดิ์เสนอมา ขนาดบุคคลเขายังห้ามใช้สิทธิเสรีภาพไปในทางล้มล้างฯ เลย อย่างนี้ถ้ายิ่งเป็นองค์กรของรัฐล้มล้างฯ ยิ่งต้องห้ามเข้าไปใหญ่ แน่นอน องค์กรของรัฐจะใช้อำนาจไปในทางล้มล้างระบอบไม่ได้อยู่แล้ว แต่เขามีช่องทางในการตรวจสอบช่องทางอื่น ไม่ใช่ช่องทางมาตรา 68 มาตรานี้ไม่ได้บอกว่าเราห้ามเฉพาะบุคคลล้มล้างฯ ส่วนองค์กรของรัฐทำไปเลยไม่เป็นไร ไม่ใช่ แต่องค์กรอื่นมีช่องทางอื่น มาตรานี้สงวนไว้สำหรับบุคลคลหรือพรรคการเมืองใช้สิทธิเสรีภาพในการล้มล้างฯ หากเราตีความขยายกันออกไปอย่างที่ อ.กิตติศักดิ์ยกตัวอย่างเรื่องป้ายห้ามเดินลัดสนาม การยกตัวอย่างต้องดูว่าตัวอย่างที่ยกมาเป็นประเด็นเดียวกันกับเรื่องนี้หรือเปล่า หรือยกตัวอย่างกรณีอื่นๆ ที่มันไม่เกี่ยวกันเลย (ผู้ฟังปรบมือ) ไม่อย่างนั้นทุกคนจะยกตัวอย่างไปสะเปะสะปะหมด

ผมยืนยันว่ามันคนละเรื่องกับเรื่องเดินลัดสนาม แต่สมมติว่ายอมเอาตัวอย่างเรื่องนี้เดินลัดสนามก็ได้ ถ้าอย่างนั้นผมใช้ argument เดียวกับ อ.กิตติศักดิ์ “ยิ่งต้องเป็นเช่นนั้น” ผมดูรัฐธรรมนูญแล้วมีส่วนที่บอกว่า ครม.มีอำนาจตรา พ.ร.ก.ในกรณีภัยพิบัติ ปกป้องเศรษฐกิจอะไรต่างๆ ผมบอกว่า “ยิ่งต้องเป็นเช่นนั้น” ครม.ทำเป็น พ.ร.บ.เลย หรือกรณีการตีความตามความมุ่งหมายที่อาจารย์พูดถึง มันก็ไม่ได้หมายความว่าเราจะตีความอำเภอใจใดๆ ก็ได้ เพื่อสนองตอบต่อธงที่เราคิดไว้ในใจ ถ้าเป็นแบนี้รัฐธรรมนูญมีมาตราเดียวก็ได้ ไม่ต้องเขียนอะไรเลย เดี๋ยวองค์กรนั้นจะตีความเอง ถ้าแบบนี้ระบบปั่นป่วน ถ้าศาลรัฐธรรมนูญต้องการปกป้องรัฐธรรมนูญตีความขยายไปเรื่อยๆ โดยอาศัยช่องทางมาตรา 68 คนนั้นจะมาล้มล้างฯ คนนี้จะมาล้มล้างฯ ตีความแบบนี้ศาลรัฐธรรมนูญจะกลายเป็นองค์กรที่เหนือรัฐธรรมนูญ ใหญ่ที่สุด

ลองยกตัวอย่างอีกก็ได้ ต่อไปนายกฯ ยุบสภาก็จะมีคนไปบอกว่าการยุบสภาเป็นการล้มล้าง ต่อไปศาลฎีกาพิพากษาคดีหนึ่งคนไม่เห็นด้วยก็ไปบอกว่าเป็นการล้มล้าง ต่อไปเจ้าหน้าที่ตำรวจออกใบสั่งออกใบสั่งเป็นการล้มล้าง ตำรวจไปสลายการชุมนุมการสลายการชุมนุมเป็นการล้มล้าง มันเข้าได้ทุกเรื่อง หรือสมมติพระมหากษัตริย์แต่งตั้งองคมนตรี องคมนตรีใช้อำนาจในการเป็นผู้สำเร็จราชการแทน อะไรต่างๆ เหล่านี้ องค์กรตามรัฐธรรมนูญทั้งหมดหรือแม้แต่พระมหากษัตริย์มีพระราชอำนาจในการวีโต้กฎหมาย ถ้าเกิดมีคนอีกกลุ่มมองว่าการวีโต้นั้นเป็นกระเทือนกับระบอบประชาธิปไตย เขาไปร้องที่ศาลรัฐธรรมนูญไหม ถ้าตีความแบบนี้ทุกๆ องค์กรมีโอกาสถูกยื่นไปที่ศาลรัฐธรรมนูญบอกว่าล้มล้างหมด ยิ่งไปกว่านั้นตัวศาลรัฐธรรมนูญเอง ผมยื่นไปว่าที่ศาลรัฐธรรมนูญทำปีที่แล้วกับปีนี้เป็นการล้มล้าง ยื่นตามมาตรา 68 ศาลรัฐธรรมนูญช่วยวินิจฉัยหน่อยว่าล้มล้างฯ ไหม จะเอาแบบนี้ไหม ตีความว่าล้มล้างได้หมด แล้วศาลรัฐธรรมนูญก็จะใหญ่ที่สุดในประเทศนี้ เป็นคนบอกได้หมดว่าองค์กรของรัฐทั้งหลายทำอะไรได้บ้าง ในนามของ ไอ่นี่ล้มล้าง ไอ่นั่นไม่ล้มล้าง

การตีความแบบนี้ทำให้ระบบปั่นป่วน การแบ่งแยกอำนาจจะเสียดุลยภาพไปและศาลรัฐธรรมนูญจะกลายเป็นองค์กรเหนือรัฐธรรมนูญ เพราะฉะนั้น ผมจึงบอกว่าเวลาตีความท่านต้องดูตัวอักษร ดูเจตนารมณ์ ดูตัวระบบ ไปพร้อมกันหมด ไม่ใช่ว่าเราตั้งใจว่าจะให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาตรวจให้ได้ก็เลยขยายความกฎหมายไปเรื่อยๆ ก็ในเมื่อระบบประเทศนี้มันดีไซน์ไว้แล้วว่าการแก้ไขรัฐธรรมนูญตรวจสอบไม่ได้ ยกตัวอย่าง ตอน ส.ส.ร.ทำรัฐธรรมนูญ 50 ถ้าคิดกันมากทำไมไม่เขียนไว้ ถ้ากลัวว่าวันหน้าจะมีการแก้รัฐธรรมนูญแล้วจะไปล้มล้าง กระทบกระเทือนรูปของรัฐ กระทบกระเทือนระบอบการปกครอง ส.ส.ร.50 คุณอยู่ที่ไหน ทำไมไม่เขียนมาหนึ่งมาตราว่าศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจในการตรวจสอบรัฐธรรมนูญ ก็แสดงว่าคุณไม่ต้องการให้มันมี ถามต่อว่าแล้วที่บอกว่าห้ามแก้กระทบเรื่องนั้นเรื่องนี้ใครจะเป็นคนมาตรวจสอบ จริงๆ กล่าวอย่างเคร่งครัด รัฐธรรมนูญมาตรา 291(1)วรรค 2 เขียนไม่ดีด้วย ถ้าท่านดูทุกประเทศที่มีบทบัญญัติห้ามแก้รัฐธรรมนูญในประเด็นใดบ้าง เขาจะเขียนเลยว่าการแก้รัฐธรรมนูญกระทบหลักการนั้นหลักการนี้ แต่ของไทยตัวบทใช้คำว่า ญัตติขอแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัติย์ทรงเป็นประมุขจะเสนอมิได้ เขาพูดแค่ว่าจะเสนอมิได้เท่านั้น ไม่ได้พูดเลยว่าการแก้ทำไม่ได้ จริงๆ วันข้างหน้าถ้าอยากจะตรวจสอบเขียนแบบนี้อันตราย ท่านต้องเขียนให้ชัดว่า ห้ามแก้รัฐธรรมนูญกระทบหลักการนั้นหลักการนี้แล้วศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจตรวจสอบ เขียนแบบนี้มันไปไม่ถึง ทำไม ส.ส.ร.50 ถึงไม่เขียนเอาไว้

ส่วนกรณีไม่ยอมรับการวินิจฉัย เมื่อสักครู่ได้เรียนไปแล้ว เรายืนยันว่าศาลรัฐธรรมนูญใช้อำนาจเข้ามาล้ำแดนอีกองค์กรหนึ่ง องค์กรนี้เขาก็มีอำนาจของเขาซึ่งเป็นอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่อำนาจนิติบัญญัติ รัฐสภาในกรณีแก้รัฐธรรมนูญนั้นใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้รัฐธรรมนูญ เป็นอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญรูปแบบหนึ่ง ดังนั้น อำนาจนี้ใหญ่กว่าอำนาจที่ศาลรัฐธรรมนูญใช้อีก ศาลรัฐธรรมนูญคุณก็รับอำนาจที่รับมาจากรัฐธรรมนูญ แต่รัฐสภาแก้รัฐธรรมนูญเป็นอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่เข้าไปแก้รัฐธรรมนูญ อำนาจคนละไซส์กัน แต่ศาลรัฐธรรมนูญกลับเข้ามาล้ำแดนรัฐสภาในกรณีนี้ ผมเรียนให้ท่านทราบว่าทุกๆ ประเทศในโลกเวลาศาลทำอะไรขึ้นมา องค์กรอื่นของรัฐเขามีอำนาจตอบโต้ เขาใช้อำนาจนั้นได้ แต่องค์กรของรัฐคุณก็ประเมินกันเองว่าจะใช้หรือไม่ใช้ ยกตัวอย่าง สหรัฐอเมริกา เราลองดูการแก้รัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกาหลายครั้งเป็นการแก้เพื่อสู้กับศาลฎีกา เช่น รัฐสภาตรากฎหมายขึ้นมาฉบับหนึ่งบอกให้เก็บภาษีทางตรงได้ ศาลฎีกาบอกไม่ได้ขัดรัฐธรรมนูญ รัฐสภาเลยเข้าไปแก้รัฐธรรมนูญเลยว่าให้เก็บภาษีทางตรงได้ มันก็ไม่มีการขัดรัฐธรรมนูญแล้ว เขาใช้วิธีนี้ การแก้รัฐธรรมนูญหลายๆ ครั้งของสหรัฐอเมริกาจึงเป็นการสู้กับศาลฏีกา

เหมือนกันสมมติว่า ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาล้ำแดนแบบนี้ รัฐสภาบอกไม่ไหวแล้ว ครั้งนี้ยอมไปก่อนก็ได้ แต่ครั้งหน้าเขาจะแก้รัฐธรรมนูญบ้าง แก้เพื่อบอกให้ศาลรัฐธรรมนูญห้ามใช้มาตรา 68 มายุ่งกับผม หรือเขียนลงไปเลยว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไม่ว่าขั้นตอนใด นั่นก็คือรัฐสภากำลังใช้อำนาจของเขาโต้กับศาลรัฐธรรมนูญ แล้วถามว่าถ้าศาลรัฐธรรมนูญใช้มาตรา 68 มาวินิจฉัยเรื่องนี้นับว่ามีส่วนได้เสียไหม รัฐสภากำลังแก้รัฐธรรมนูญเพื่อฟอร์ม เพื่อเชฟอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ อย่างนี้ประโยชน์ทับซ้อนไหม มันมีโอกาสเพราะมาตรา 68 ศาลรัฐธรรมนูญสถาปนาตัวเองไปแล้ว วันข้างหน้าถ้ามีการแก้รัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญก็จะลงมาตรวจอีกแล้วก็บอกว่าการแก้ มาตรา 68 ให้ส่งเรื่องไปยังอัยการก่อนเป็นการล้มล้างฯ อีก ตกลงประเทศนี้ก็จะแก้รัฐธรรมนูญ ไม่ได้เลย

ขอสรุปปิดท้ายนิดหน่อย  จริงๆ วิกฤตในทางรัฐธรรมนูญนั้น โดยระบบแล้วมีกลไกทางออกของมัน กลไกทางออก เช่น เราเกิดรัฐประหาร มีการทำรัฐธรรมนูญ 50 ขึ้นมา คนไม่เห็นด้วยกับรัฐธรรมนูญ 50 ก็แพ้ในการออกเสียงประชามติ ไม่ต้องพูดถึงว่าการออกเสียงประชามติตอนนั้นอยู่ภายใต้กฎอัยการศึกษา มีการโฆษณาให้รับๆ ไปก่อนแล้วแก้ทีหลัง หรือไม่ยอมบอกว่าไม่รับ 50 จะเอาฉบับไหนมาแทน ดีๆ ชั่วๆ เขาก็ชนะประชามติมา คนที่แพ้ประชามติก็มาเล่นกันตามระบบ มาเลือกตั้ง พรรคการเมืองก็หาเสียงว่าเขาจะแก้รัฐธรรมนูญ แล้วจู่ๆ วันหนึ่งศาลรัฐธรรมนูญก็สถาปนาอำนาจตัวเองขึ้นมาบอกว่า ห้ามแก้ แล้วอย่างนี้ใครกันที่ไม่เป็นไปตามระบบ รัฐธรรมนูญ 50 ถ้าคุณหวงแหนมาก คนร่างรัฐธรรมนูญทำไมไม่เขียนมาเลยว่า รัฐธรรมนูญฉบับนี้ 30 ปีค่อยแก้ 50 ปีค่อยแก้ ก็ในเมื่อระบบมันเปิดโอกาสให้มีการแก้รัฐธรรมนูญ คุณจะได้รันไปตามระบบ ศาลรัฐธรรมนูญกลับปิดประตูไม่ให้คนแก้

วันข้างหน้าถ้าจะแก้รัฐธรรมนูญประเทศนี้ต้องทำยังไง หนึ่ง ขออนุญาตศาลรัฐธรรมนูญก่อน ถ้าศาลรัฐธรรมนูญไม่ให้โดยอ้างเรื่องล้มล้าง แต่เจตจำนงของประชาชนเขาอยากจะแก้เรื่องนี้ แล้วจะทำยังไง วิกฤตการเมืองครั้งนี้ ดีๆ ชั่วๆ ศาลรัฐธรรมนูญเป็นต้นเหตุหนึ่ง จากการวินิจฉัยเมื่อ 20 พ.ย.เพราะคุณเป็นคนปิดประตูไม่ให้รัฐธรรมนูญนี้ได้แก้ไข ในขณะที่พลังทางการเมืองของอีกกลุ่มหนึ่งเขาต้องการแก้ไขรัฐธรรมนูญ แต่คุณปิดประตูไม่ให้เขาแก้ตามระบบ ฉะนั้น วิกฤตครั้งนี้จะถอดสลักออกได้ ผมคิดว่าศาลรัฐธรรมนูญต้องเปลี่ยน ต่อไปวันข้างหน้าเขาแก้ 68 มาก็ปล่อยไปเสีย อย่าใช้มาตรา 68 มายุ่งวุ่นวายกับการแก้รัฐธรรมนูญ แต่ผมเชื่อว่าศาลรัฐธรรมนูญจะไม่ทำเช่นนั้น เพราะถ้าศาลรัฐธรรมนูญยอมให้แก้รัฐธรรมนูญได้ ศาลรัฐธรรมนูญก็จะกังวลใจขึ้นมาทันทีว่าดุลยภาพทางอำนาจของรัฐธรรมนูญฉบับนี้จะเปลี่ยนไป ทั้งๆ ที่ตอนที่รณรงค์รับร่างรัฐธรรมนูญก็เป็นคนเสนอกันเองว่ารับเสร็จแล้วไปแก้ไขกันได้ ตั้ง ส.ส.ร.ได้

ประเด็นปัญหาครั้งนี้ มันมีคนที่พยายามจะเดินตามระบบแต่ถูกขัดขวาง ถูกสกัดกั้นตลอด กับคนอีกกลุ่มหนึ่งซึ่งไม่ทำตามระบบ ตามกติกาเลย แต่ฉันจะเอาของฉันแบบนี้ แล้ววิกฤตครั้งนี้จะโทษใคร คนที่เขาพยายามใช้กลไกที่มีอยู่แก้ไขไปเรื่อยๆ ช้าหน่อย บางทีไม่ทันใจกองเชียร์ด้วย กับอีกข้างที่ขัดขวางไม่ให้ทำหมด แล้วจะเอาแบบนี้ต้องเอาให้ได้  อย่างนี้ใครกันแน่เป็นต้นเหตุของวิกฤต ระบบมันมีทางให้เดินก็ไปปิดทางตันไม่ให้เดิน จนไม่รู้ว่าวันข้างหน้าจะเกิดอะไรขึ้นต่อไป
 

กิตติศักดิ์ ปรกติ
พวกเราต้องเข้าใจเป็นเบื้องต้นว่านักกฎหมายมีเสน่ห์หรือมีปัญหาอยู่อย่างหนึ่งคือ ถ้ามาอยู่รวมกัน 2 คนขึ้นไป จะมีความเห็นแตกต่างกัน 4 5 6 7 8 หรือนับไม่ถ้วน แต่ความเห็นที่แตกต่างกันนี้ก็แลกเปลี่ยนกันเพื่อแสวงหาความจริงว่า เหตุผลข้อใดเป็นเหตุผลที่มีน้ำหนัก ฉะนั้นการโต้เถียงกันจึงเป็นเรื่องธรรมดา และการมีความเห็นแตกต่างกันมากๆ แล้วยินดีมาแลกเปลี่ยนกันอย่างจริงจังเป็นนิมิตหมายที่ดี เสียดายแต่ว่าในบางสถาบันที่ควรต้องให้มีการโต้แย้งกันอย่างเต็มที่ไม่ได้ทำหน้าที่นั้นซึ่งจะทำให้เกิดปัญหา หากสภาผู้แทนราษฎรเปิดโอกาสให้มีการโต้แย้งถกเกียงกันอย่างเต็มที่ก็จะทำให้ลดแรงกดดันที่มีอยู่ในสังคมไป แต่หากเมื่อไรก็ตาม เสียงข้างมากใช้วิธีโหวตปิดปากเสียงข้างน้อย จำกัดให้พูดน้อยหรือไม่ให้พูดเลยมันก็จะเป็นแรงกดดันที่ส่งออกมาภายนอก และจะเกิดปัญหาต่างๆ ตามมามากมาย

ผมอยากเห็นต่างจากอาจารย์ปิยบุตรที่บอกว่าวิกฤตการเมืองที่เกิดอยู่นี่เกิดจากศาลรัฐธรรมนูญ ผมมองตรงข้ามเลย วิกฤตรัฐธรรมนูญที่เราเจออยู่นี้ความจริงเกิดจากสภาผู้แทนราษฎรและนักการเมืองที่ไม่ได้ต่อสู้ทางการเมืองเพื่อแสวงหาความไว้วางใจจากประชาชน และไม่เคยสนใจความไว้วางใจของประชาชน ดำเนินการทุกอย่างเพื่อให้เกิดผลสำเร็จโดยไม่คำนึงเลยว่าสิ่งที่ทำไปนั้นจะทำลายความไว้วางใจของประชาชน มันจึงได้เกิดผลเช่นนี้ ที่เกิดผลขนาดนี้ ถ้ามีคำพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญฉบับเดียวก็คงไม่มีปัญหายุ่งยาก แต่ปัญหามันเกิดเนื่องจากสภาไปตราร่าง พ.ร.บ.นิรโทษกรรม และประชาชนเขาจับได้ว่าโกหกเขาตั้งแต่ต้น เพราะแต่แรกบอกว่าไม่ทำแน่ๆ แต่ถึงเวลาก็ทำ และทำตรงกันข้ามกับที่ตัวเองพูดไว้ ทำอย่างชนิดร้ายกาจจนประชาชนไม่ว่าเสื้อสีอะไรรู้สึกว่าหักหลังเขาอย่างร้ายแรง นี่ต่างหากที่เป็นปัญหา

เมื่อเป็นปัญหาแล้ว ต่อมาศาลรัฐธรรมนูญตัดสินออกมาอีกว่าที่คุณพยายามแก้รัฐธรรมนูญนั้นไม่ได้แก้ให้มันถูกเรื่องถูกราว ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ตัดสินว่าห้ามแก้รัฐธรรมนูญ แต่ตัดสินว่าแก้ได้ แต่ต้องแก้โดยเคารพรัฐธรรมนูญ ที่ผ่านมาคุณแก้โดยไม่เคารพรัฐธรรมนูญ ที่สำคัญก็คือไม่เคารพมาตรา 3 หลักนิติธรรมซึ่งเป็นรากฐานของรัฐ เขาวางหลักไว้แล้วว่าอำนจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ใช้อำนาจนั้นตามรัฐธรรมนูญ แล้วก็บอกด้วยว่าองค์กรของรัฐทั้งปวงไม่ว่าองค์กรใดก็ตามต้องใช้อำนาจตามหลักนิติธรรม

หลักนิติธรรมก็คือหลักที่บอกว่าไม่มีใครมีอำนาจตามอำเภอใจ หลักที่สำคัญคือ ทุกฝ่ายต้องมีอำนาจถ่วงดุลและคานกัน และกฎหมายเป็นหลักสูงสุดต้องใช้อำนาจตามกฎหมาย อย่างไรก็ตาม ในหลักนิติธรรมนั้น หลักการที่ยอมรับกันเป็นที่สุด ก็คือ กฎหมายมีว่าอย่างไร ศาลในฐานะที่มีอำนาจน้อยที่สุดในบรรดา 3 อำนาจ ไม่มีอำนาจในการริเริ่มตรากฎหมาย ไม่มีอำนาจในการบังคับใช้กฎหมาย แต่มีอำนาจชี้ขาดว่ากฎหมายมีว่าอย่างไร และศาลเขาชี้ออกมาว่าที่รัฐสภาในอำนาจในการแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นถ้าอยู่ในกรอบของหลักนิติธรรมทำได้ แต่ถ้าพ้นจากกรอบของหลักนิติธรรมหรือทำลายหลักนิติธรรมแล้วทำไม่ได้

ทั้งสองเรื่องมันมาซ้อนทับเข้าด้วยกัน 1.ความไม่ไว้วางใจที่ประชาชนมีต่อรัฐสภาและรัฐบาลเพราะทำเรื่องที่ไม่คำนึงถึงความไว้วางใจ 2.ศาลมาชี้ต่อไปอีกว่าคุณผิดกฎหมาย แล้วคราวนี้ผู้แทนเสียงข้างมาก พรรคการเมือง รมต.สำคัญออกมาประกาศไม่รับอำนาจศาล นี่ทำให้เกิดความไม่ไว้วางใจหนักหนาทบทวี ข้อที่สำคัญ วิจารณ์คำพิพากษาไม่มีใครเขาว่า นิติราษฎร์วิจารณ์คำพิพากษาผมสรรเสริญ ต่อให้ผมไม่เห็นด้วยก็ยังบอกให้นักศึกษาที่เรียนกับผมไปอ่านของเขา อ่านแล้วคิดคล้อยคิดค้านอย่างไรก็จะได้ความรู้ ผมถือว่าคณะนิติศาสตร์หล่อขึ้นเพราะมีนิติราษฎร์อยู่ มีเสน่ห์ทำให้คนสนใจทั้งประเทศเลยทีเดียว แต่ว่าไม่จำเป็นว่าเราต้องเห็นด้วยกัน และเมื่อไม่เห็นด้วยกันก็วิจารณ์กัน การวิจารณ์ศาลไม่มีความผิด แต่หมิ่นศาลมีความผิดตามกฎหมาย ในการปกครองทั่วโลกเขาวิจารณ์ศาลกันทั้งนั้น แต่เมื่อไรที่กระทำการถึงขนาดไม่ยอมรับอำนาจศาล ท้าทายขนาดจะล้มล้างอำนาจศาล เขากำลังเสี่ยงในทางการเมือง

ตัวอย่างที่เห็นได้ในสหรัฐอเมริกาเกิดปัญหาทำนองนี้ ประธานาธิบดีวิจารณ์คำพิพากษาแต่ไม่เคยประกาศไม่รับอำนาจศาล หรือไม่รับคำพิพากษา เขาปฏิบัติตามคำพิพากษาเรื่อยมา สิ่งที่ประธานาธิบดีรูสเวลล์ทำ วางแผนต่อเนื่องกันเป็นเวลานานและเป็นความลับด้วยคือการวางแผนว่าจะจำกัดอำนาจศาลอย่างไร ในที่สุดฝ่าย เสธ.ของรูสเวลล์บอกเลยว่าแก้รัฐธรรมนูญเลย จำกัดอำนาจศาลไปเลย แต่ประธานาธิบดีรูสเวลล์ก็เห็นว่าทำไม่ได้ เพราะจะทำให้ระบอบการปกครองเสียไป สิ่งที่ประธานาธิบดีทำคือ เพิ่มจำนวนผู้พิพากษา คนที่อายุเกิน 70 ปีถ้าไม่เกษียณตัวเอง ประธานาธิบดีตั้งผู้พิพากษาเพิ่มได้ ทำให้สัดส่วนทางความคิดของผู้พิพากษาใน supreme court เปลี่ยนแปลงไป และทุกฝ่ายก็ยอมรับ นั่นคือการทำตามกติกาที่ยอมรับได้โดยไม่ทำให้เสื่อมเสียความไว้วางใจของประชาชน

อีกกรณีหนึ่งคือ ปากีสถาน เมื่อมูชาราฟทำรัฐประหารใหม่ๆ เขาเคารพศาล มีคนไปฟ้องต่อศาลเขาก็ไปขึ้นศาล ศาลบอกว่าที่คุณทำรัฐประหารศาลพิจารณาดูแล้วว่าขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่นั้น ศาลตัดสินว่ายอมรับได้ เพราะมีเหตุจำเป็นเนื่องจากตอนนั้นมีการก่อการร้าย มีการวางระเบิดกันมาก แต่ว่าที่คุณจะถืออำนาจไว้ จะปฏิรูปการเมืองอย่างไม่มีกำหนดนี่ศาลไม่เห็นด้วย ให้มีอำนาจอยู่ในตำแหน่งได้เพียงแค่ 2 ปี มูชาราฟก็ยอมรับ ต่อมาศาลฎีกาตัดสินในทางเป็นโทษกับรัฐบาลมากขึ้น มูชาราฟไม่รู้จะทำยังไงก็เลยหาทางดำเนินการสอบสวนวินัยประธานศาลฎีกา ผลก็คือประธานศาลฎีกาก็ต้องสละตำแหน่ง คนเป็นรองขึ้นดำรงตำแหน่งแทน พอสอบสวนเสร็จเห็นว่าไม่มีความผิดต้องคืนตำแหน่งให้ แต่คนมาดำรงตำแหน่งเป็นพวกกันกับมูชาราฟ ไม่ยอมคืนตำแหน่งให้ ผลที่เกิดคือสูญเสียความไว้วางใจจากประชาชนอย่างกว้างขวาง สภาทนายความมีมติหยุดงาน ประชาชนออกมาเดินขบวนพร้อมๆ กับประธานศาลฏีกา คนมาเป็นล้าน ก็ทำให้เกิดความเปลี่ยนแปลง ต้องยอมคืนตำแหน่งให้ประธานศาลฎีกา

ทั้งหมดนี้เป็นเรื่องความไว้วางใจ เมื่อไรก็ตามถ้าศาลใช้อำนาจหน้าที่เกินกว่าเหตุแล้วคำวิพากษ์วิจารณ์ของนิติราษฎร์มีน้ำหนัก ประชาชนเห็นชอบ แน่นอน ความไว้วางใจก็ต้องเปลี่ยนไป ศาลก็ต้องปรับตัว ผมมีเพื่อนที่อยู่ในศาลฏีกา ศาลอุทธรณ์ จึงรู้ว่าคำวิพากษ์วิจารณ์ของนักวิชาการนั้นเขารับฟัง แม้ไม่ได้เห็นด้วยหมดแต่ข้อที่เขาเห็นด้วยก็มี ฉะนั้น เราก็ควรเข้าใจว่าคำวิพากษ์วิจารณ์นี่แหละคือยาที่ใช้สำหรับแก้สิ่งที่เราเห็นว่าศาลทำไม่ถูก แต่ไม่ได้หมายความว่าเราจะเป็นผู้ผูกขาดความถูกต้องเสียคนเดียว มีคนอื่นที่อาจเห็นแตกต่าง

ในประเทศเยอรมนีมีการวิพากษ์วิจารณ์ศาลตลอดว่าตัดสินก้าวก่ายเข้าไปในอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติ อดีตผู้พิพากษาศาลรัฐธรรมนูญเอง อดีตประธานศาลรัฐธรรมนูญเองเมื่อพ้นจากตำแหน่งก็ยังวิพากษ์วิจารณ์คำพิพากษาที่ตัวเองเป็นเสียงข้างน้อยว่าอันนั้นมันขัดต่อรัฐธรรมนูญ อันนั้นมันเกินอำนาจ แต่ว่าเขาก็วิจารณ์กันภายในขอบเขตเหตุผล แต่เขาไม่เคยบอกว่าฉันไม่รับคำพิพากษานั้น เป็นคำพิพากษาแล้วมันมีผลในฐานะที่เป็นคำพิพากษา ถ้าเราจะเน้นระบบเราก็ต้องยอมรับระบบแต่เรามีสิทธิวิพากษ์วิจารณ์ระบบได้ การที่พรรคการเมืองก็ดี รัฐบาล หรือใครก็ตามออกมาบอกไม่รับคำพิพากษาฉบับใดฉบับหนึ่ง ถ้าเป็นแต่เพียงการแสดงความไม่เห็นด้วยนั้นทำได้ แต่ถ้าเป็นองค์กรของรัฐทำไม่ได้ เพราะผูกพันต้องปฏิบัติตามคำพิพากษาของศาล โดยเฉพาะอย่างยิ่งคำพิพาษาของศาลรัฐธรรมนูญที่วินิจฉัยเกี่ยวกับเรื่องสิทธิเสรีภาพของประชาชน

อย่างไรก็ตาม อีกเรื่องที่ต้องอธิบายคือ สิทธิและอำนาจ อาจารย์ปิยบุตรบอกว่านั่นเป็นเรื่องวิชากฎหมายแพ่ง ไม่ใช่ ที่ผมอ้างคำอธิบายของอาจารย์วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ นั้นเป็นคำอธิบายเรื่องสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานในกฎหมายมหาชน เดี๋ยวนี้ก็ยังมีขายอยู่ไปอ่านดูได้ ที่สำคัญมาก ไม่ใช่มีแต่อาจารย์วรพจน์ ในตำรา Jurisprudence ที่ถือว่าเป็นพื้นฐานสำคัญเขาอธิบายหมดว่าสิทธินั้นมีทั้งความหมายแคบและความหมายกว้าง และแน่นอน เมื่อเราพูดถึงรัฐสภามันไม่ใช่บุคคลมันพูดได้ยาก ไม่อย่างนั้นเราก็ต้องยอมรับไปหมดว่ารัฐไม่ใช่บุคคล มันขึ้นอยู่กับบุคคลในฐานะที่เป็นผู้ที่สามารถมีสิทธิได้หรือไม่ ความเป็นบุคคลหรือไม่เป็นบุคคลไม่ใช่ดูว่าดูหน้ากันแล้วเป็นมนุษย์หรือเปล่า แต่ดูว่าสิ่งที่สามารถมีสิทธิได้ตามกฎหมายเขาถือว่าเป็นบุคคล และหากว่ารัฐสภามีอำนาจหน้าที่ได้ เป็นผู้ร้องได้ เป็นผู้ถูกร้องในศาลได้ นั่นแหละมีสภาพบุคคล เมื่อมีสภาพบุคคลมีอำนาจหน้าที่ ถ้าละเมิดรัฐธรรมนูญมันก็ต้องมีกระบวนการ ถ้าเราตีความแบบไม่มีทางออก รัฐสภาจะแก้รัฐธรรมนูญอย่างไรก็ได้ มันก็คือตีความแบบมัดมือ มันจะมีประโยชน์อะไร ต้องตีความแล้วมีทางออก สามารถหาข้อยุติได้

ปัญหาของเราที่เป็นปัญหา รัฐธรรมนูญอาจไม่ชัด แต่มันไม่ใช่ปัญหา เราต้องทำความรู้ให้มันชัด ความรู้ที่ชัดนั้นแตกต่างกันยิ่งดีมันยิ่งชัด เพราะในที่สุดผู้มีอำนาจหน้าที่เขาย่อมรับไปพิจารณาแล้วก็เลือกเอาสิ่งที่มีเหตุผลที่สุด ไม่มีใครที่พูดคำเดียวแล้วถูกต้องทั้งหมด แต่กระบวนการเอาใจใส่แลกเปลี่ยนความคิดเห็นกัน หาความขัดแย้งเพื่อนำไปสู่ความจริงที่ดีขึ้นมันจะไปสู่ความจริงที่ดีขึ้น แล้วศาลก็จะพัฒนาขึ้นไปมากขึ้นเรื่อยๆ

ผมจึงอยากสรุปว่า วิกฤตที่เกิดขึ้นไม่ได้เกิดจากศาล แต่เกิดจาก 1.การหมดสิ้นความไว้วางใจต่อนักการเมืองที่ได้ทำตัวเอง 2.เราคิดว่าความรู้ของเรานั้นมันชัดแล้วทั้งๆ ที่มันไม่ชัด ความจริงเราต้องช่วยกันทำให้มันชัดขึ้น
 

ปิยบุตร แสงกนกกุล
ผมยืนยันว่า ณ ปัจจุบันผมไม่พบเห็นองค์กรของรัฐใดเลยที่ไม่ปฏิบัติตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ จริงๆ คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญกรณีที่เกิดขึ้น ไม่รู้จะปฏิบัติตามอย่างไรด้วย เพราะศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้สั่งอะไรเลย กรณีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเรื่องที่มา ส.ว.ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้สั่งอะไรเลย แล้วจะให้เขาปฏิบัติตามยังไง เราต้องดูข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นจริงๆ อย่าจินตนาการเอาเอง คนที่ออกมาบอกไม่รับคำวินิจฉัย ไม่ได้บอกไม่รับอำนาจศาล แค่บอกว่าไม่รับคำวินิจฉัยกรณีนี้ เป็นแค่พรรคการเมืองเท่านั้น ซึ่งในความเห็นส่วนตัวผมคิดว่าน้อยไปด้วย ผมอยากให้รัฐสภาประชุมกันแล้วลงมติเลยด้วยซ้ำ เพราะคุณไม่มีอำนาจตั้งแต่รับเรื่องแล้ว อำนาจแก้รัฐธรรมนูญเป็นของรัฐสภา แต่สภาพการเมืองไทยตอนนี้คงไม่มีใครอยากตอแยสู้กับศาลรัฐธรรมนูญ แต่ถึงกระนั้น แม้ไม่สู้เลย ก็ยังถูกกล่าวหาว่ารัฐสภา คณะรัฐมนตรี รัฐบาล ไม่เคารพศาล ไม่ปฏิบัติตามศาล

ดูข้อเท็จจริงมีตรงไหนที่บอกว่ารัฐสภาไม่ยอมรับอำนาจศาล ไม่ยอมรับคำวินิจฉัยศาล มันก็เป็นไปตามกระบวน หนึ่ง ไม่รู้จะปฏิบัติตามคำวินิจฉัยอย่างไรเพราะศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้สั่ง ศาลเพียงแต่บอกว่าการแก้ไม่เป็นไปตามวิถีทางประชาธิปไตย แต่ไม่ได้สั่งอะไร ให้ถอนร่างไหม ให้ทำอะไรไหมก็ไม่ได้สั่ง แล้วอย่างนี้จะให้รัฐสภาทำอะไร ต่อให้รัฐสภาอยากปฏิบัติตามใจจะขาดก็ไม่รู้จะทำอย่างไร ที่เขาแถลงปฏิเสธคำวินิจฉัยกันนั้นเป็นพรรคการเมือง องค์กรของรัฐในระบบนั้นไม่มีใครปฏิเสธเลย แล้วอาจารย์ก็อ้างนิติราษฎร์ ผมเป็นนักวิชาการไม่ได้อยู่ในองค์กรของรัฐ ผมพูดปากฉีกถึงหูก็ไม่มีผลเปลี่ยนแปลงอะไรกับศาลรัฐธรรมนูญได้ (ผู้ฟังปรบมือ)

อาจารย์ยกตัวอย่างปากีสถาน รูสเวลล์ กรณีปากีสถานนี่กลับตาลปัตรกับไทยเลย ศาลเขาสู้รัฐประหาร สู้มูชาราฟ ศาลไทยไม่เคยสู้รัฐประหารแต่ศาลไทยกำลังจะสู้รัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง (ผู้ฟังปรบมือ) เวลาจะเปรียบเทียบต้องดูด้วยว่ากรณีมันเหมือนกันจริงหรือเปล่า หรือต่างกัน

กรณีเรื่องสิทธิ เป็นความเห็นอาจารย์ แต่ผมเห็นว่าเรื่องสิทธินั้นเป็นสิทธิของบุคคล แต่กรณีแก้รัฐธรรมนูญนั้นเป็นอำนาจหน้าที่ขององค์กรของรัฐ ไม่ใช่ของบุคคล สิทธิกับอำนาจความหมายไม่เหมือนกัน

แล้วบทบัญญัติที่ว่าห้ามกระทบรูปแบบของรัฐ ระบอบการปกครอง ถ้าการแก้รัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบไม่ได้แล้วจะทำอย่างไร โดยระบบของเรื่องมีองค์กรหนึ่งที่ตรวจสอบได้ จริงๆ รัฐสภาก็ตรวจสอบกันเอง แต่อาจารย์กิตติศักดิ์บอกว่ามันมีส่วนได้เสีย  มีอีกองค์กรหนึ่งที่ตรวจสอบคือ ประมุขของรัฐหรือพระมหากษัตริย์นั่นเอง หลังลงมติวาระ 3 เสร็จ นายกรัฐมนตรีทูลเกล้า ให้นำมาตรา 150 และ 151 มาใช้โดยอนุโลม 151 คือพระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์ในการยับยั้งการประกาศใช้กฎหมาย กรณีนี้คือการประกาศใช้รัฐธรรมนูญนั่นเอง ถ้าพระมหากษัติย์พิจารณาแล้วเห็นว่า การแก้มีเสียบบัตรแทนกัน แก้แล้วล้มล้าง พระมหากษัตริย์ก็ใช้สิทธิวีโต้ ระบบรัฐธรรมนูญไทยเป็นแบบนี้ ดีไซน์เป็นแบบนี้ นี่ยังไม่นับว่ามีการถอดถอนได้ แต่ผมยืนยันว่าไม่มีตรงไหนให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาตรวจสอบ

ฟังอาจารย์กิตติศักดิ์แล้วพบว่าน้ำหนักในการวิจารณ์นักการเมืองกับศาลนั้นไม่เท่ากัน แต่ผมยืนยันว่าผมให้เท่ากัน ผมก็วิจารณ์กรณี พ.ร.บ.นิรโทษกรรม ศาลผมก็วิจารณ์ ต้องวิจารณ์ศาลด้วยในระนาบ ในระดับความเข้มข้นเดียวกัน ไม่ใช่เห็นว่าศาลทำอะไรก็ถูกหมด ที่อาจารย์บอกว่านักการเมืองทรยศต่อความไว้วางใจ เรื่องแก้รัฐธรรมนูญเขาหาเสียงชัดเจนว่าเขาจะแก้รัฐธรรมนูญ พยายามแก้หลายครั้งก็โดนสกัดกั้น แล้วอย่างนี้ทรยศความไว้วางใจไหม การไม่ไว้วางใจเกิดขึ้นประชาชนที่ว่าเป็นใครบ้าง มี 60 กว่าล้านคนจะวัดอย่างไร อาจมีกลุ่มหนึ่งไม่ไว้วางใจรัฐบาล ก็คงตั้งแต่วันแรกจนถึงวันนี้ เป็นเรื่องปกติ (ผู้ฟังหัวเราะ) แต่มันก็มีประชาชนอีกกลุ่มหนึ่งที่ยังไว้วางใจรัฐบาลอยู่ ในกลุ่มนั้นก็แตกกันแล้วด้วยเพราะเรื่อง พ.ร.บ.นิรโทษกรรม ซึ่งสิ่งเหล่านี้เป็นกระบวนการตามปกติ แล้ว ณ เวลานี้จนปัจจุบันระบบกำลังรันด้วยดี เมื่อแตกเป็นสองข้างสามข้าง หากสงสัยกันมากว่าประชาชนยังไว้วางใจรัฐบาลอยู่ไหม ก็ยุบสภาคืนอำนาจให้ประชาชนแล้วลงเลือกตั้งกันใหม่ ตกลงแล้วจะไว้วางใจใคร ก็ออกเสียงลงคะแนนเลือกตั้งก็ตัดสินกัน การอ้างว่าการไม่ไว้วางใจ เราต้องดูด้วยว่า ประชาชนที่ว่าเฉพาะผู้ชุมนุม กปปส.หรือเปล่า การวัดจะวัดอย่างไร ผมคิดว่าก็ต้องวัดกันที่การหย่อนบัตรเลือกตั้ง ถ้าคิดว่าไม่พออีกวันข้างหน้าก็ลงประชามติก็ได้เรื่องการแก้รัฐธรรมนูญ มีช่องทางอีก ถึงจะวัดออกมาได้ว่าเสียงของประชาชนที่ว่าเอาทางไหน