กฎหมายคืออะไร #2 เกษียร เตชะพีระ: ฐานคิดกฎหมายสมัยใหม่ยอมรับว่า “ชีวิตคุณเป็นของคุณ”

เกษียร เตชะพีระ อธิบายเรื่องฐานคิดความชอบธรรมของกฎหมายในโลกสมัยใหม่ที่ (1) ยอมรับกรรมสิทธิส่วนบุคคล หรือยอมรับว่า “ชีวิตคุณเป็นของคุณ” และ (2) มีความสมเหตุสมผลของระบบกฎหมาย ต่างจากยุคก่อนหน้าคือรัฐสมบูรณาญาสิทธิ์ที่อำนาจอาญาสิทธิ์เป็นไปตามอำเภอน้ำใจหรืออารมณ์วูบไหวของผู้ทรงอำนาจสมบูรณ์นั้น พร้อมเทียบ ม.17 ยุคสฤษดิ์ กับ ม.44 ยุคหัวหน้า คสช. ว่าเป็นการทำให้อำนาจแบบอาญาสิทธิ์ถูกรับรองด้วยรัฐธรรมนูญ แต่ ม.44 ยุค คสช. เขียนขยายเงื่อนไขให้กว้างขึ้นกว่า ม.17 ยุคสฤษดิ์ แถมเขียนให้ชัดว่าอำนาจนี้เป็นที่สุด มีผลครอบอำนาจนิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการ ซึ่งไม่สามารถไปด้วยกันได้กับฐานคิดของกฎหมายในโลกสมัยใหม่

คลิปการอภิปราย "กฎหมายคืออะไร มุมมองทางนิติศาสตร์ รัฐศาสตร์ ประวัติศาสตร์ และปรัชญา" โดยเกษียร เตชะพีระ

22 พ.ย. 2558 - ในการเสวนา "กฎหมายคืออะไร มุมมองทางนิติศาสตร์ รัฐศาสตร์ ประวัติศาสตร์ และปรัชญา" จัดโดย โครงการประกาศนียบัตรบัณฑิตทางกฎหมายมหาชน ที่ห้อง LT1 คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เมื่อ 22 พฤศจิกายนที่ผ่านมา โดยวิทยากรประกอบด้วย นิธิ เอียวศรีวงศ์ - เกษียร เตชะพีระ - สมภาร พรมทา - วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ดำเนินรายการโดย ปิยบุตร แสงกนกกุล

โดยหลังจากนิธิ เอียวศรีวงศ์ อภิปรายรอบแรกนั้น (อ่านข่าวก่อนหน้านี้) ต่อมาเป็นการอภิปรายของ เกษียร เตชะพีระ ศาสตราจารย์ประจำคณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ มีรายละเอียดดังนี้

000

 

หัวข้อนี้กว้างครอบจักรวาลซึ่งอาจจะทำให้ปลอดภัยได้ด้วย คือหัวข้อแบบนี้กว้างพอจะพูดอะไรก็ได้ ลองดูนะครับ คือมันกว้างดีว่ะ ยังไม่ต้องพูดถึงหัวข้อที่ขึ้นแผ่นใสนี้นะ "กฎหมายคืออะไร มุมมองทางนิติศาสตร์ รัฐศาสตร์ ประวัติศาสตร์ และปรัชญา" มันจืด เข้าท่ามากเลย ดูไม่น่าจะมีปัญหาอะไร ซึ่งก็สร้างความลำบากให้ผมตามสมควรว่าผมจะมาพูดอะไรดีวะ หัวข้ออันนี้เป็นแบบอย่างอันดี คือเราสามารถจินตนาการต่อได้ว่าถ้าเราจะอภิปรายเรื่องน่าสนใจในทางสาธารณะเราจะตั้งชื่อว่า “อุทยานคืออะไร มุมมองทางนิติศาสตร์ รัฐศาสตร์ ประวัติศาสตร์ และปรัชญา” คณะเศรษฐศาสตร์อาจจะอยากจัดเรื่อง “คอมมิชชั่นคืออะไร” ฯลฯ คือมันดีจริงๆ เลยหัวข้อแบบนี้ อย่างไรก็แล้วแต่ ก็ลำบากถึงขนาดที่ว่าเมื่อ 1 ชั่วโมงที่แล้วยังคิดว่าจะต้องปรับปรุงเนื้อหาอะไร และพอจะคิดออกเมื่อ 1 ชั่วโมงที่แล้วนี้เอง

ผมอยากเริ่มต้นโดยเรียนให้ทราบก่อนว่าแรงบันดาลใจที่ทำให้ตัดสินใจมาพูดคือ มาจากข้อความที่คุณธนาพล อิ๋วสกุล ซึ่งเป็น บก. นิตยสารฟ้าเดียวกัน และก็ถูกเรียกไปปรับทัศนคติหลายรอบ แกเขียนเอาไว้ทำนองนี้ว่า “ความตายปริศนาในคุกในค่ายทหาร ยิ่งยืนยันความผิดพลาดในการกวาดล้างความผิดพลาดในกระบวนการยุติธรรม” เออผมปิ๊งเลย ผมรู้แล้วว่าผมจะพูดอะไร

ผมจะพูดสองส่วน ส่วนที่หนึ่งจะพูดในแนวคิดทฤษฎีคือ มองจากมุมรัฐศาสตร์ เราจะถึงคิดกฎหมายว่าคืออะไร อย่างไรบ้าง และส่วนที่สองก็จะพยายามประยุกต์กับเมืองไทยเรา ตั้งแต่ประวัติศาสตร์ จนมาถึงปัจจุบัน

000

ผมอยากเริ่มว่า กรอบการคิดในเรื่องกฎหมายคืออะไร คืออย่างนี้นะครับ การเมืองการปกครอง หรือการใช้อำนาจรัฐสมัยใหม่ มีวิธีการหลักโดยพื้นฐานคือ 1. การใช้กำลังบังคับ (coercion) หรือ 2. สร้างความยินยอมพร้อมใจ (consent) มีสองอย่างเท่านั้นในระบบสมัยใหม่ คุณจะปกครองในทางรัฐศาสตร์ มีสองวิธีการหลัก ไม่ใช่อำนาจบังคับ ก็ต้องทำให้ราษฎรยินยอมพร้อมใจ

คำถามคือ กฎหมายเข้ามาเกี่ยวข้องกับการใช้กำลังบังคับ และการยินยอมพร้อมใจ ผมคิดว่ากฎหมายเข้ามาเกี่ยวข้อง เพราะว่าในสังคมสมัยใหม่ กฎหมายเป็นตัวที่ให้ความชอบธรรม (legitimized) กับการบังคับของรัฐ กล่าวคือ รัฐสมัยใหม่เวลาจะใช้กำลังอำนาจไปบังคับใครต่อใคร จำเป็นต้องอาศัยกฎหมายเป็นข้ออ้างเพื่อให้ความชอบธรรม ซึ่งจะทำอย่างนั้นได้อย่างมีประสิทธิผล และประสิทธิภาพ ก็ต่อเมื่อตัวกฎหมายนั้นต้องอยู่บนฐานของ “Popular consent” หรือ ตัวกฎหมายนั้นเองต้องได้รับการยินยอมพร้อมใจจากประชาราษฎรทั้งหลาย

ถ้าเป็นแบบนี้แล้วเครื่องมือในการปกครองสมัยใหม่ทั้งสองคือ การใช้กำลังบังคับ และการยินยอมพร้อมใจ มันอิงกับกฎหมายมาก กฎหมายให้ความชอบธรรมกับการใช้กำลังบังคับ ขณะเดียวตัวกฎหมายจะมีประสิทธิภาพที่จะให้ความชอบธรรมกับการใช้กำลังของรัฐได้ จะต้องได้รับความยินยอมพร้อมใจของมหาชน คำถามก็คือว่า ถ้าที่ตั้งของกฎหมายอยู่ตรงนี้ อะไรคือฐานความชอบธรรมที่มาให้ความชอบธรรมกับกฎหมายอีกทีหนึ่ง ชอบธรรมพอที่ผู้คนพลเมืองทั้งหลาย จะยินยอมพร้อมใจ พูดอีกอย่างก็คือว่า ถ้ากฎหมายให้ความชอบธรรมกับการใช้อำนาจกำลังบังคับ ปัญหาคือตัวกฎหมายนั้นเองต้องถูกให้ความชอบธรรมด้วย หากไม่ได้รับความชอบธรรมจากมหาชน ในที่มันจะไปให้ความชอบธรรมกับการใช้กำลังบังคับมันจะไม่เกิดผลจริง

ทีนี้มาถึงคำถามว่า อะไรเป็นตัวที่ให้ความชอบธรรมกับกฎหมาย ผมคิดว่ามีอยู่สองปัจจัยหลักคือ หลัก Individual self-ownership (กรรมสิทธิของปัจเจกชน) ของปรัชญาเสรีนิยม คือปรัชญาเสรีนิยมยอมรับความชอบธรรมของกฎหมายสมัยใหม่ก็ต่อเมื่อตั้งอยู่บนฐานคิดเรื่อง Individual self-ownershipแปลง่ายๆ คือ ชีวิตคุณเป็นของคุณเองในฐานะปัจเจกบุคคล ส่วนหลักที่สองคือ หลัก Instrumental rationality of law ซึ่งมาจากสังคมวิทยาของแม็กซ์ เวเบอร์ หรือพูดง่ายๆ คือ ความสมเหตุสมผล ของระบบกฎหมายในฐานะเครื่องมือบริหารราชการแผ่นดิน กฎหมายจะชิงใจผู้คนในสังคมสมัยใหม่ได้ ต้องอยู่บนสองฐานนี้

สำหรับหลัก Individual self-ownership ผมคิดว่าเป็นฐานรากของกฎหมายสมัยใหม่ หลักนี้คือชีวิตคุณเป็นของคุณเองในฐานะปัจเจกบุคคล มันมองว่าชีวิตก็ดี ร่างกายก็ดี ทรัพย์สินก็ดี ที่หามาได้ด้วยน้ำพักน้ำแรงของคุณ ล้วนเป็นทรัพย์สมบัติของคุณ ชีวิตเป็นสมบัติของคุณ ร่างกายเป็นสมบัติของคุณ ทรัพย์สินเป็นสมบัติของคุณ บนฐานนี้จึงรองรับและทำให้งอกเงยขึ้นมาซึ่งสิทธิเสรีภาพของปัจเจกบุคคล ที่คุณ ผมและคนอื่นทุกคนล้วนมีอย่างเสมอภาคเท่าเทียมกัน ทำไมเราจึงมีสิทธิเสรีภาพ เรามีเพราะเราเป็นเจ้าของชีวิตเราเอง เราเป็นเจ้าของร่างกายเราเอง เราเป็นเจ้าของทรัพย์สินเราเอง บนฐานนั้นสิทธิเสรีภาพจึงงอกออกมา ถ้าจะทำลายสิทธิเสรีภาพใสมัยใหม่ให้ถึงที่สุด ต้องยกเลิกสิ่งนี้ ต้องบอกกับเราซื่อๆ เลยว่าชีวิตเราไม่ใช่ของเราเป็นของคนอื่น ตราบใดที่ชีวิตเราเป็นของเราสิทธิเสรีภาพเป็นของเรา

นอกจากนี้กฎหมายสมัยใหม่ยังบังคับลงไปตรงบุคคลผู้ทรงสิทธิ เพราะถือว่าบุคคลมีเหตุผลสำนึกรับผิดชอบต่อการกระทำของตัวเองในฐานะบุคคล กฎหมายอาญาก็ดี กฎหมายแพ่งก็ดี กฎหมายความมั่นคงก็ดี จะเล่นงานมาที่ตัวบุคคล เพราะถือว่าบุคคลมีเหตุผล มีสำนึกรับผิดชอบ จะเป็นบุคคลสมมติ เช่นนิติบุคคลก็ได้ หมายความว่าความผิดถ้าทำอยู่ที่บุคคลไม่เกี่ยวกับหน่วยรวมหมู่ที่ใหญ่กว่านั้น ไม่เกี่ยวกับครอบครัว ไม่เกี่ยวกับญาติพี่น้อง ไม่เกี่ยวกับเพื่อนฝูง ไม่เกี่ยวกับชุมชน ไม่เกี่ยวกับสถาบันที่สังกัด นั่นแปลว่าไม่หลักตัดหัว 7 ชั่วโคตร ใครทำผิดก็เล่นงานคนนั้นคนเดียว

นอกจากนี้ กฎหมายยังมีขึ้นเพื่อตรอกตรึง ควบคุม จำกัดอำนาจอาญาสิทธิ์ให้คงที่ แน่นอนในระบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ชีวิตก็ดี ร่างกายก็ดี ทรัพย์สินก็ดี ไม่ได้เป็นของคุณเอง ชีวิต ร่างกาย และทรัพย์สินของคุณเป็นของ “ท่าน” เป็นของเจ้าชีวิต พระเจ้าแผ่นดิน กล่าวคือในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์นั้นไม่มีหลัก Individual self-ownership

ปัญหาสำคัญในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์คือ ผู้ใช้อำนาจเอาแน่เอานอนไม่ได้ เพราะมันเป็นอำนาจอาญาสิทธิ์จึงไม่มีหลักเกณฑ์กำกับ ควบคุมแน่ชัด มันคาดเดาไม่ได้ จะใช้อำนาจแค่ไหนเพียงใด อย่างไร ในเรื่องใด มันก็เป็นไปตาม อำเภอน้ำใจ หรืออารมณ์วูบไหวของผู้ทรงอำนาจสมบูรณ์นั้น จะเก็บภาษีในอัตราเท่าไหร่ จะยึดทรัพย์สินใครมาเป็นของหลวง จะจับกุมคุมขังใคร หรือทรมาน ลงทัณฑ์ใครบ้าง จนกระทั่งจะเอาชีวิตคนที่ไหน เมื่อไหร่อย่างไร เพราะทั้งหมดนั้นร่างกายคุณ ทรัพย์สินคุณ เป็นสมบัติโดยชอบของผู้กุมอำนาจสมบูรณ์

เนื่องจากอำนาจในระบอบสมบูรณ์ไม่มีความแน่นอน จึงเป็นที่มาของกฎหมายลายลักษณ์อักษรทั้งหมด ตั้งแต่แมคนาคาร์ตา (Magna Carta) หรือมหากฎบัตรของอังกฤษตั้ง ค.ศ. 1215 ตั้งแต่แมคนาคาร์ตา มาถึงรัฐธรรมนูญในฉบับหลังๆ หัวใจของมันคือ เป็นมาตราการ หรือเป็นเครื่องมือเพื่อจับ จำกัด กำกับ ควบคุมอำนาจตามอำเภอน้ำใจของผู้คุมอาจอาญาสิทธิ์ให้นิ่ง ไม่ให้มันพลิกไหวขึ้นลงตามใจชอบ แต่ให้มันอยู่ในกรอบ ในระบบระเบียบกระบวนการที่แน่นอน และคาดเดาได้ ถ้าไม่มีเครื่องมือที่เขียนด้วยตัวอักษร ผู้ทรงอำนาจจะใช้อำนาจอย่างไรก็ได้ ฉะนั้นกฎหมายสมัยใหม่จึงเป็นเครื่องมือลายลักษณ์อักษรของเสรีนิยม เพื่อจำกัดอำนาจรัฐไว้ ไม่ให้ล่วงล้ำเกินเสรีภาพของปัจเจกบุคคลผู้เป็นเจ้าของชีวิตตนเอง

จากกฎหมายขยับไปสู่ เรื่องที่เราพูดกันมาคือ หลักนิติธรรม หรือ The rule of law ในความเข้าใจของผมสิ่งที่เรียกว่าหลักนิติธรรม คือ การจะมีหลักนิติธรรมได้ ไม่ใช่เพียงแค่มีกฎหมาย ไม่ใช่แค่มีการปกครองด้วยกฎหมายแล้วบังคับใช้ อย่างเมตตาผ่อนปรนหรือเข้มงวด พูดกันตรงๆ นี่เป็นความเข้าใจของคนอย่างทักษิณ ชินวัตร แกบ่นถึงเอ็นจีโอว่ามีปัญหามาก และแกก็บอกว่าแกปกครองตามกฎหมาย การปกครองตามกฎหมายในความเข้าใจแกก็คือ มีกฎหมายแล้วก็บังคบใช้กฎหมาย ในห้วงหนึ่งอาจจะเมตตาปราณี ในอีกห้วงหนึ่งอาจจะเคร่งครัด แค่นี้จบ ซึ่งคิดว่าไม่ใช่ว่ะ แล้วผมพูดแบบนี้มาตั้งแต่สมัยนู้นแล้ว ไม่ได้เพิ่งมาพูดตอนนี้ ผมคิดว่าหัวใจของหลักนิติธรรมคือ “Limited government” หรือรัฐบาลที่มีอำนาจจำกัด คือรัฐบาลที่ไม่ใช่นึกจะทำอะไรก็ทำได้ตามใจชอบ แน่นอนรัฐบาลที่มีอำนาจจำกัดยอมตรงกันข้ามกับรัฐบาลที่มีอำนาจไม่จำกัด หรือ “Unlimited government” หรือ “Absolute government” ซึ่งคือ ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์

เราจำกัดอำนาจรัฐไว้ด้วยสิทธิเสรีภาพของพลเมือง โดยเฉพาะบุคคลและเสียงข้างน้อย สิทธิเสรีภาพของพวกเขา มีเหนือร่างกายชีวิต และทรัพย์สินของตัวเอง ซึ่งเส้นแย่งจำกัดอำนาจรัฐสำคัญมาก มันต้องมีเส้น เวลาที่เราพูดว่าจะมีหลักนิติธรรมในบ้านเมืองมันต้องมีเส้น ไม่ใช่เส้นสายในระบบอุปถัมถ์ จะมีหลักนิติธรรมในบ้านเมืองมันต้องมีเส้นที่รัฐห้ามข้าม หลังเส้นคือที่ตั้งของสิทธิเสรีภาพของบุคคล อยู่ดีๆ รัฐนึกจะข้ามเมื่อไหร่ตามใจชอบทำไม่ได้

มันต้องมีเส้นแบ่งจำกัดอำนาจรัฐไว้ไม่ให้ล่วงละเมิดสิทธิพลเมือง เส้นดังกล่าวคือรัฐธรรมนูญและกฎหมายอื่นๆ ที่ออกโดยสภาผู้แทนราษฎรซึ่งมาจากการเลือกตั้งโดยชอบของผู้คนพลเมืองเจ้าของสิทธิ ไม่ใช่กฎหมายที่ใครออกก็ได้

สิทธิของกู ถ้ากูจะจำกัด ต้องให้กูจำกัดเอง สิทธิของกู ถ้ากูจะจำกัดสิทธิของกูด้วยกฎหมาย ต้องให้กูจำกัดเอง หรือตัวแทนโดยชอบของกูจำกัดเอง คนอื่นไม่เกี่ยว เพราะมันใช่ของคุณ

เมื่อมีเส้น มีรัฐธรรมนูญ มีกฎหมายที่เราออกโดยตัวแทนโดยชอบของเรา มาจำกัดสิทธิเสรีภาพของเราแล้ว ต้องมีคนคุมเส้นให้มันเป็นไปตามเส้นนั้น ได้แก่ศาลตุลาการที่อิสระ คือว่าอิสระสำคัญมาก คือต้องไม่ขึ้นกับอำนาจใด ต้องไม่มีอคติใดๆ ต้องไม่เห็นแก่อำนาจใด ถ้าไม่อิสระ ฉิบหายเลย

ต้องมีรัฐบาลที่อำนาจจำกัด ต้องมีกฎหมายหรือตัวเส้นแบ่งที่ออกโดยผู้แทนโดยชอบ ต้องมีศาล ตุลาการที่อิสระ ต้องมีทั้งหมดนี้จึงมีหลักนิติธรรม ไม่ใช่มีแค่กฎหมายที่ออกโดยใครก็ได้

โอเค นั่นคือ ในส่วนแรก ที่นี้อันที่สอง อะไรคือ หลัก Instrumental rationality of law อะไรคือหลักความสมเหตุสมผลของกฎหมายในฐานะเครืองมือการบริหารแผ่นดิน ประเด็นนี้กี่ยวข้องกับหลักสิทธิอำนาจทางการเมืองนะครับ หรือเป็นประเด็นที่เกี่ยวข้องกับ Authority (อำนาจ) ทางการเมือง อันนี้ต้องย้อนกลับไปที่ความคิดของ แมกซ์ เวเบอร์ (Max Weber) ซึ่งเขาเขียนบทความไว้เมื่อปี 1922 ซึ่งถูกแปลมาเป็นภาษาอังกฤษชื่อบทความว่า “The Three Types of Legitimate Rule” ในบทความนี้เวเบอร์อธิบายว่า สิทธิอำนาจ หมายถึง การที่ผู้คนโน้มเอียงที่จะเชื่อฟังคำบัญชาหนึ่งๆ ใครจะมีอำนาจให้ดูว่าผู้คนโน้มเอียงที่จะเชื่อฟังคำบัญชาของเขาหรือไม่

สิทธิอำนาจที่ชอบธรรม หรือ Legitimate authority หมายถึงการที่ผู้คนเชื่อฟังผู้ทรงสิทธิอำนาจ เพราะเห็นว่ามันเป็นไปโดยชอบ มี 3 ประเภทคือ อันที่หนึ่ง Traditional authority สิทธิอำนาจอันเกิดจากประเพณี สอง Legal authority ที่อาจารย์นิธิพูดถึง คือสิทธิอำนาจเกิดจากกฎหมายและเหตุผล และสาม Charismatic authority สิทธิอำนาจอันเกิดจากบารมี

จะค่อยๆ ไล่ไปทีละอันนะครับ เริ่มที่สิทธิอำนาจอันเกิดจากประเพณี มันหมายถึงสิทธิอำนาจอันชอบธรรม เพราะมันดำรงอยู่มาแต่ไหนแต่ไร ปกติแล้วผู้กุมอำนาจมีสิทธิอำนาจประเภทนี้ เพราะได้รับการสืบทอดมา บรรดาขุนนาง อมาตย์ ประกอบไปด้วยบริวารส่วนพระองค์ ในระบอบราชูปถัมภ์ หรือพันมิตรผู้จงรักภักดีส่วนพระองค์ อาทิ เจ้าเมืองผู้ถือศักดินาลงหลั่นกันลงไป หรือเจ้าประเทศราชในระบอบศักดินา อำนาจพิเศษของขุนนางในระบอบเหล่านี้ คล้ายคลึงกับพระราชอำนาจ เพียงแต่มีขอบเขตลงหลั่นลงมา และพวกเขาก็มักได้รับคัดเลือกเข้าสู่ตำแหน่ง โดยการสืบมรดกต่อกันมา อันนี้คือคำนิยามหลักๆ พูดง่ายๆ คือว่า สิทธิอำนาจอันเกิดจากประเพณี มันเกิดในยุคสมัยก่อนสมัยใหม่ โดยอ้างอิงฐานประเพณี และรองรับด้วยชุมชน ลักษณะของมันคือเป็นความเข้าใจที่ไม่ต้องพูดออกมา เป็นประเพณีที่ไม่ต้องตรวจสอบ เป็นธรรมเนียมที่วิวัฒนาการมาอย่างเชื่องช้า พูดง่ายๆ มันเป็นรัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรม

ประเพณีที่สำคัญที่ให้ความชอบธรรมกับการปกครองสมัยก่อนคือ ศาสนา เราจึงมีหลักเทวราช ซึ่งอิงศาสนาฮินดู หรือหลักธรรมราชา อิงหลักพุทธศาสนา ในวิธีคิดแบบนี้ ตามประเพณีนี้ ชีวิตคุณไม่ใช่ของคุณ ชีวิตคุณเป็นของชุมชนตามประเพณี เป็นของชุมชนตามศาสนาที่คุณสังกัด

ในส่วนที่สอง สิทธิอำนาจอันเกิดจากกฎหมายหมายและเหตุผล หมายถึงสิทธิอำนาจอันชอบธรรมที่ตั้งอยู่บนระบบกฎเกณฑ์กติกา ซึ่งประยุกต์ใช้ในทางบริหาร และตุลาการ ตามหลักการที่เป็นที่รับรู้กันทั่วไป บรรดาบุคคลผู้บริหารจัดการให้เป็นไปตามกฎเกณฑ์เหล่านี้นั้น ได้รับแต่งตั้งหรือเลือกตั้งมาตามขั้นตอนกระบวนการทางกฎหมาย ผู้บังคับบัญชาชั้นบนก็ต้องขึ้นกับกฎเกณฑ์ส่วนจำกัดอำนาจของตนด้วย มันแยกชีวิตส่วนตัวของผู้มีอำนาจออกจากหน้าที่ทางราชการ และต้องใช้เอกสารลายลักษณะอักษร ในการทำงาน นี้คือสิทธิอำนาจที่เกิดขึ้นสมัยใหม่ สิ่งที่มันอ้างอิงก็คือ กฎหมาย และหลักเหตุผล บนฐานรองรับไม่ใช่ชุมชน แต่เป็นบุคคล ลักษณะของมันจึงเป็นคล้ายกับสัญญาประชาคม ซึ่งถือจุดหนึ่งก็กลายร่างเป็นรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร

สิทธิอำนาจอันเกิดจากกฎหมายหมายและเหตุผล ไปกันได้กับหลักชีวิตคุณเป็นของคุณ ในฐานะปัจเจกบุคคล และเป็นที่ตั้งของหลักความสมเหตุสมผลของระบบกฎหมาย ในฐานะเครื่องมือการบริหารราชการแผ่นดิน

แบบที่สามคือ สิทธิอำนาจโดยชอบธรรมโดยอาศัยบารมีของผู้นำ ซึ่งแสดงให้เห็นว่าตนทรงไว้ซึ่งสิทธิที่จะนำได้ เนื่องจาก กฤษดาภินิหาร มีบุญญาธิการ รับรองโดยโหรวารินทร์ อย่างนั้นแหละครับ ล่วงรู้คำพยากรณ์ชะตาบ้านเมือง กล้าหาญชาญชัย แต่งเพลงได้ในเวลาอันสั้น บรรดาสาวกหรือผู้ที่นับถือ ก็จะเคารพนับถือสิทธิที่จะนำของเขา เนื่องจากคุณสมบัติที่เป็นเอกลักษณ์เฉพาะตัวของเขานั้นเอง ซึ่งคือบารมี หาใช่เพราะธรรมเนียม ประเพณี หรือกฎเกณฑ์ทางกฎหมายใดๆ ไม่ บรรดาเจ้าหน้าที่ข้าราชการจะประกอบไปด้วย ผู้ที่แสดงให้เห็นว่า อุทิศตนเพื่อผู้ปกครอง

หลักการนี้มันพูดถืออะไร มันพูดถึงว่า บ้านเมืองเกิดวิกฤต มีความวุนวาย อภิมหาโกลาหล คล้ายๆ ตอน กปปส. ยึดเมือง ผลของมันคือชุมชนเดิมแตกสลาย คนทะเลาะกันแหลกลาญ ปัจเจกบุคคลตกอยู่ในสภาพมีปัญหาทางจิตใจ ขาดที่พึ่ง ว้าเหว่ เหมือนเป็นอณู ในยามวิกฤติ เช่นนี้ ปรากฏผู้นำบารมี แสดงกฤษดาภินิหาร ทำการยากๆ สำเร็จเสมอ ชุมชนจึงก่อตัวขึ้นแวดล้อมผู้นำบารมี

ปัญหาของสิทธิอำนาจแบบนี้คือ บารมี หรือผู้นำบารมี เป็นเรื่องชั่วคราว อยู่ตราบเท่าที่ผู้นำยังมีชีวิตอยู่ เพราะบารมีเป็นของเฉพาะตัว มิอาจสืบทอดได้ หมดผู้นำบารมีแล้วก็จบเลย ในวิธีคิดแบบนี้ชีวิตคุณเป็นของผู้นำบารมี หรือเป็นของชุมชนที่ล้อมผู้นำบารมี ไม่ใช่ของคุณเอง

เรื่องทั้งนี้เกี่ยวกับหลักความสมเหตุสมผลของกฎหมาย ในฐานะเครื่องมือบริหารราชการแผ่นดินตรงไหน คือ เวเบอร์ชี้ว่า ระบบกฎหมายที่ชอบด้วยเหตุผลในระดับสูงสุด ย่อมมีคุณลักษณะดังนี้คือ มีการบูรณาการข้อเสนอเชิงกฎหมายทั้งหลาย ที่มาจากการคิดวิเคราะห์ในลักษณาการที่ข้อเสนอเหล่านี้ ประกอบสร้างกันขึ้นเป็นระบบกฎเกณฑ์ที่กระจ้างชัดในทางตรรกะ สอดคล้องคงเส้นคงวากันภายใน และไร้ช่องโหว่อย่างน้อยก็ในทางทฤษฎี และมีนัยสืบไปด้วยว่าภายใต้ระบบดังกล่าว กรณีข้อเท็จจริงที่อาจนึกคิดไปได้ทั้งหมด จะต้องถูกครอบคุมไว้โดยชอบด้วยตรรกภายใต้ระบบกฎหมายนี้ ทั้งหมดนี้จึงจะเป็นระบบกฎหมายที่ชอบธรรม

สรุปอีกทีนะครับ เป็นระบบกฎเกณฑ์ กระจ่างชัดทางตรรกะ สอดคล้องคงเส้นคงวากันภายใน ไร้ช่องโหว่ ครอบคุมกรณีทั้งมวล มีความแน่นอน คาดเดาผลล่วงหน้าได้ เป็นกลางไม่ลำเอียง ไม่เลือกที่รักมักที่ชัง ไม่ทำหน้าที่โดยเสน่หา ทำเพราะชอบ หรือกระเหี้ยนกระหือรือ คือ กระดี๊กระด๊าอยากทำฉิบหายเลย คือต้องเยือกเย็นเหมือนเป็นข้าราชการทำตามกฎหมาย ไม่ยึดติดบุคคลเชิงรูปแบบ ไม่ใช่ว่าเป็นหน้านี้ตระกูลนี้ เล่นมันหนักหน่อย หน้าอื่นตระกูลอื่นไม่เป็นไร ทำตามหน้าที่ตรงไปตรงมาไม่คำนึงเรื่องส่วนตัว

ทั้งหมดนี้คือภาคทฤษฎี ผมเสนอว่ากรอบคิดเรื่องนี้มันเกี่ยวกับรัฐศาสตร์ในความหมายที่ว่า ในสมัยใหม่วิธีการปกครองบริหารบ้านเมืองการใช้อำนาจรัฐ มันอาศัยเครื่องมือสองอย่าง การบังคับด้วยกำลัง กับการยินยอมพร้อมใจของผู้คน กฎหมายเข้าไปเกี่ยวตรงไหน ข้อเสนอของผมคือ กฎหมายให้ความชอบธรรมกับการใช้กำลังบังคับโดยรัฐ โดยขณะเดียวกันกฎหมายต้องอยู่บนฐานการยอมรับ ผู้คนพลเมืองยินยอมพร้อมใจ มันถึงจะมีประสิทธิภาพ คุณไม่สามารถบังคับใช้กฎหมายได้ทุกพื้นที่ ทุกตารางนิ้ว คนต้องเห็นว่ามันดีและยอมทำตาม และมันจะถูกต้องเป็นที่ชอบธรรมเป็นที่ยอมรับของผู้คนพลเมือง ต้องอิงสองหลักนี้ คือ Individual self-ownership และสอง Instrumental rationality of law ถ้าบกพร่องสองอันนี้ กฎหมายไม่เป็นที่ยอมรับของผู้คน

000

ทีนี้มาเมืองไทย ผมนึกถึง ท่านผู้นำแต่ก่อน ก็คือจอมพลสฤษดิ์ ธนะรัชต์ แน่นอนปรากฎการณ์ที่สำคัญเกี่ยวกับเรื่องกฎหมาย คือธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรฉบับ 28 มกราคม 2502 มาตรา17 นั่นแหละครับ ซึ่งผู้ร่างคือหลวงวิจิตรวาทการ และจอมพลสฤษดิ์ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการ หลังจากยึดอำนาจเมื่อปี พ.ศ. 2500

ว่ากันว่า จอมพลสฤษดิ์ บอกหลวงวิจิตรว่า คือบอกเหมือนเป็นกันเองมาก ฟังดูแล้วเหมือนสั่งของ “คุณหลวงต้องเติมอีกมาตราหนึ่งให้ผมมีอำนาจเด็ดขาดด้วย” ดูมันง่ายดี อันนี้มีอยู่ในหนังสือที่ตีพิมพ์แต่ผมจำแหล่งยืนยันไม่ได้ อันนี้คือที่มาของ ม.17

มาตรา17 คืออะไร ก็คือ “Constitutionalization of absolutism” คือการเอาอำนาจอาญาสิทธิ์ไปทำให้เป็นรัฐธรรมนูญ มันไม่ควรจะอยู่ด้วยกันนึกออกไหมครับ ตามหลักที่ผมพูดมา Constitution มันอยู่ทางหนึ่ง Absolutism,มันอยู่ทางหนึ่ง มันเข้ากันไม่ได้ มันอยู่กันคนละหลักตลอด แต่ด้วยฝีมือของหลวงวิจิตร มันเป็นปรากฎการณ์ที่เป็นของไทยจริงๆ อันนี้เอาไปจดทะเบียนก็ได้ เราทำให้อำนาจเด็ดขาด กลายเป็น Constitution

มาตรา 17 เขียนว่า

“ในระหว่างที่ใช้ธรรมนูญนี้ ในกรณีที่นายกรัฐมนตรีเห็นสมควรเพื่อประโยชน์ในการระงับหรือปราบปรามการกระทำอันเป็นการบ่อนทำลายความมั่นคงของราชอาณาจักรหรือราชบัลลังก์ หรือการกระทำอันเป็นการบ่อนทำลาย ก่อกวนหรือคุกคามความสงบที่เกิดขึ้นภายในหรือมาจากภายนอกราชอาณาจักร ให้นายกรัฐมนตรีโดยมติของคณะรัฐมนตรีมีอำนาจสั่งการ หรือกระทำการใด ๆ ได้ และให้ถือว่าคำสั่งหรือการกระทำเช่นว่านั้นเป็นคำสั่งหรือการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย

เมื่อนายกรัฐมนตรีได้สั่งการหรือกระทำการใดไปตามความในวรรคก่อนแล้ว ให้นายกรัฐมนตรีแจ้งให้สภาทราบ”

ก็คือนายกเห็นว่าอันนี้มันใช่ คนอื่นเห็นอย่างไรไม่รู้ แต่นายกรัฐมนตรีซึ่งคือจอมพลสฤษดิ์ เห็นว่ามันใช่ ให้นายกรัฐมนตรี โดยมติของคณะรัฐมนตรี ซึ่งจอมพลสฤษดิ์ตั้งมาทั้งนั้น มีอำนาจสั่งการ หรือกระทำการใดๆ ได้ สั่งก็ได้ ทำเองก็ได้ และให้ถือว่าคำสั่ง หรือการกระทำเช่นว่านั้น เป็นคำสั่งหรือการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย คือให้ความชอบด้วยไว้ล่วงหน้า โดยไม่มีขอบเขตเลย คุณสั่งอะไร คุณทำอะไร ชอบด้วยกฎหมาย ฉะนั้นขอแค่คุณอ้าง และเมื่อนายกได้กระทำการใดๆ หรือสั่งการใดไปตามวรรคก่อนหน้านั้น ให้นายกรัฐมนตรีแจ้งให้สภาทราบ เช่นสั่งยิงเป้าครูรวม วงษ์พันธ์ ไปแล้ว สั่งยิงเป้าครูครอง จันดาวงศ์ไปแล้ว ก็ไปบอกสภาว่า แจ้งให้ทราบ ยิงไปเสร็จแล้ว

ผมคิดว่าผลทางปฏิบัติคือ ม.17 รวบอำนาจบริหาร นิติบัญญัติ ตุลาการ ไว้ในมือนายกคนเดียว พูดอีกอย่างคือมันเป็น อำนาจอาญาสิทธิ์ที่ให้ความชอบธรรมโดยรัฐที่ให้ความชอบธรรมยอมรับโดยรัฐธรรมนูญ แล้วมันคล้ายกันไหม คล้ายนะครับ กับมาตรา 44

“มาตรา 44 ในกรณีที่หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติเห็นเป็นการจําเป็นเพื่อประโยชน์ ในการปฏิรูปในด้านต่าง ๆ การส่งเสริมความสามัคคีและความสมานฉันท์ของประชาชนในชาติ หรือเพื่อป้องกัน ระงับ หรือปราบปรามการกระทําอันเป็นการบ่อนทําลายความสงบเรียบร้อยหรือความมั่นคงของชาติ ราชบัลลังก์ เศรษฐกิจของประเทศ หรือราชการแผ่นดิน ไม่ว่าจะเกิดขึ้นภายในหรือภายนอกราชอาณาจักร ให้หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติโดยความเห็นชอบของคณะรักษาความสงบแห่งชาติมีอํานาจสั่งการ ระงับยับยั้ง หรือกระทําการใด ๆ ได้ ไม่ว่าการกระทํานั้นจะมีผลบังคับในทางนิติบัญญัติ ในทางบริหาร หรือในทางตุลาการ และให้ถือว่าคําสั่งหรือการกระทํา รวมทั้งการปฏิบัติตามคําสั่งดังกล่าว เป็นคําสั่ง หรือการกระทํา หรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญนี้และเป็นที่สุด ทั้งนี้ เมื่อได้ดําเนินการดังกล่าวแล้ว ให้รายงานประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติและนายกรัฐมนตรีทราบโดยเร็ว”

ก็คือ หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ พล.อ. ประยุทธ์ รายงานให้นายกรัฐมนตรี พล.อ.ประยุทธ์ทราบ

เนื้อความโครงสร้างของการเขียนคล้ายกันมาก ขยายเงื่อนไขให้กว้างขึ้น และที่น่าสนใจคือ มันชัด ขณะที่ ม.17 ไม่ได้บอกว่ามีผลทางนิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการ อันนี้ระบุเลย และแถมบอกด้วยว่าเป็นที่สุดนะจ๊ะ จุ๊บจุ๊บ

คือผมต้องยอมรับ เขียนยอดจริงๆ มันเคลียร์กว่า ม.17 เยอะเลย

ภาพทั้งสองอย่างที่เราได้เห็นคือ Constitutionalization of absolutism มันเกิดการบิดผันเปลี่ยนแปลง Legal rational Authority แทนที่จะใช้กฎหมายมาเป็นเครืองมือจำกัดอำนาจโดยพลการของรัฐเพื่อปกป้องรองรับหลัก กลับใช้กฎหมายป็นเครื่องมืออำนวยการใช้อำนาจอาญาสิทธิ์ โดยพลการของรัฐเพื่อลิดรอนหลัก Individual self-ownershipภายใต้หลักนี้มันไม่มีเส้น มันไม่มีชีวิตคุณเป็นของคุณ และในกระบวนการนั้นก็บั่นทอนหลัก Instrumental rationality of law จนเสื่อมเสียไปด้วย พูดก็คือว่ามัน Legal irrational Authority เหลื่อแต่กฎหมายที่ไม่ได้กำกับด้วยเหตุผล และหลักนิติธรรมดั่งเดิมของมัน แต่กับขึ้นกับระดับเหตุผล สติปัญญา อารมณ์วูบไหวขึ้นลงของตัวผู้ใช้อำนาจอาญาสิทธิ์ ถ้าผู้ใช้อำนาจสติดีมั่นคงก็อาจจะ โอเค ถ้าผู้ใช้อำนาจเป็นอย่างอื่น การใช้อำนาจก็เป็นอย่างอื่น

ทีนี้ยกตัวอย่างรูปธรรมผมคิดว่า มันมีตัวอย่างให้น่าวิตก และคิดว่าก็ควรที่ผู้มีอำนาจในบ้านเมืองจะคิดหาทางแก้ไข

คำสั่งหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 37 ปี 2558 เรื่องการกำหนดตำแหน่งเพิ่มและการแต่งตั้งข้าราชการให้ดำรงตำแหน่งออกมาเมื่อวันที่ 25 ตุลาคม 2558 ในข้อ 3 ให้นายนัฑ ผาสุข พ้นจากตำแหน่งที่ปรึกษาด้านกฎหมาย นิติกรผู้ทรงคุณวุฒิ สำนักงานเลขาธิการวุฒิสภา และให้ดำรงตำแหน่งเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร คือเอาคนเก่าออกแล้วตั้งคุณนัฑ ผาสุข อันนี้เป็นฉบับที่ 37 ปรากฎว่าสามวันต่อมา มีการออกประกาศฉบับที่ 38 ซึ่งฉบับนี้ข้อ 1 ให้ยกเลิกข้อ 3 ของประกาศคำสั่งหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติฉบับที่ 37 โดยให้ถือว่า นายนัฑ ผาสุข มิเคยพ้นจากตำแหน่งที่ปรึกษาด้านกฎหมาย สำนักงานเลขาธิการวุฒิสภา และมิเคยได้รับแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่ง เลขาธิการสภผู้แทนราษฎรมาก่อน

คุณนัฑ ผาสุข อาจจะเข้าใจว่าได้เคยเป็นมา 3 วัน ไม่ใช่นะครับ เพราะเอาเข้าจริงคือไม่เคยเป็น อิ้บอั้บ อิ้บอั้บ เท่ากับว่าไม่เคยเกิดขึ้นเลย โดยใช้อำนาจตามมาตรา 44 นี้แหละ

กฎหมายมันต้องมีความแน่นอนไม่ใช่หรือ คาดเดาผลล่วงหน้าได้ไม่ใช่หรือ อันนี้มันไม่ใช่

หรือนายกใช้ ม.44 คุ้มครองเจ้าหน้าที่คดีข้าว จะได้มีความกล้าหาญในการทำ คือทำถ้าทำเรื่องนี้เอาผิดไม่ได้ ไม่ถือว่าเป็นความผิด ปรากฎว่าอดีตรองประธานศาลฎีกา คุณอุดม เฟื่องฟุ้ง คัดค้าน มันไม่เหมาะที่จะใช้ ม.44 ในเรื่องนี้ มันเป็นปัญหาจริงๆ ถ้าคุณคุ้มครองผู้ใช้อำนาจ ให้ใช้อำนาจโดยไม่ต้องกลัวผิด ก็เสร็จสิพี่ เขาถึงไม่คุ้มครองอาจารย์ในการให้เกรดนักศึกษาไง หรือทำอย่างไรกับนักศึกษาก็ได้ มันต้องมีจรรยาบรรณกำกับ มีกฎหมายกำกับ ไม่งั้นอาจารย์อย่างผมก็เป็นเผด็จการน้อยที่น่ารัก นึกจะทำอย่างไรกับนักศึกษาชายที่น่าแชลมคนนี้ หรือนักศึกษาหญิงคนนั้นผมก็ทำได้ตามใจชอบ ไม่ได้นะครับ แบบนี้มันกลายเป็นการขัดกับหลักจำกัดอำนาจรัฐแบบเสรีนิยม และดูจะมีปัญหากับหลักไม่ยึดติดกับบุคคลเชิงรู้แบบด้วย

หรือล่าสุด เฮ้อ … (ถอนหายใจ) พิมพ์เขียว 10 ข้อของ คสช. ส่งถึง มีชัย ฤชุพันธุ์ ในข้อ 7 ท่านก็ขอไว้ วรรคสอง ขอให้เติมไปในรัฐธรรมนูญที่กำลังร่างอยู่ ว่าให้การใช้กำลังทหารโดยสุจริตเพื่อความมั่นคงรัฐจากภัยที่มาจากภายในหรือภายนอกราชอาณาจักร ไม่ต้องรับโทษทางแพ่ง ทางอาญา คืออันนี้ไม่ไปไม่ได้กับ Individual self-ownership เพราะถ้าถืออันนี้ ชีวิตคุณก็ไม่ใช่ของคุณ