ปิยบุตร แสงกนกกุล: ภาวะรัฐธรรมนูญคู่ 2560+มาตรา 44 ข้อเสนอยกเลิกรัฐธรรมนูญ 2560

ปิยบุตร แสงกนกกุล Live ครบรอบ 1 ปี 7 สิงหาคม 2559 ชี้กระบวนการประชามติไม่ได้มาตรฐานประชาธิปไตย ประชาชนไม่ได้เป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญอย่างแท้จริง คสช. คุมเข้มประชาชนไม่ได้มีอิสระในการตัดสินใจ เกิดภาวะ 'รัฐธรรมนูญคู่' คือรัฐธรรมนูญ 2560+มาตรา 44 โดยที่มาตรา 44 ใหญ่กว่า ยกเว้นรัฐธรรมนูญ 2560 ได้ทั้งหมด ถึงแม้มีเลือกตั้งจริงก็จะมีภาวะ 'รัฐบาลคู่' ตามกลไกที่ คสช. วางไว้ พร้อมข้อเสนอให้ยกเลิกรัฐธรรมนูญ 2560 กลับไปสู่ประชาชนผู้เป็นอำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญ เพื่อร่างรัฐธรรมนูญใหม่

7 ส.ค. 2560 - เมื่อเวลา 20.15 น. ปิยบุตร แสงกนกกุล นักวิชาการคณะนิติราษฎร์ ได้อภิปรายโดยถ่ายทอดผ่าน Facebook Live ในโอกาสครบรอบ 1 ปี ของการลงประชามติ 7 สิงหาคม 2559 โดยปิยบุตรเสนอว่าในโอกาสครบรอบ 1 ปี ของกระบวนการที่ถูกเรียกว่าประชามติให้ความเห็นชอบรัฐธรรมนูญ ซึ่งปัจจุบันกลายเป็นรัฐธรรมนูญ 2560 จะขอนำเสนอ 3 ประเด็น ประกอบด้วย 1.กระบวนการประชามติให้ความเห็นชอบรัฐธรรมนูญ เป็นประชามติในความหมายตามมาตรฐานประชาธิปไตยหรือไม่ 2.ภาวะ 'รัฐธรรมนูญคู่' ของรัฐธรรมนูญ 2560 และ 3.เราจะออกจากสถานการณ์เช่นนี้ได้อย่างไร

ปิยบุตรนำเสนอประการแรกว่า ความหมายของประชามติ หรือ Referendum คือการเปิดโอกาสให้ประชาชนผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติได้มาลงคะแนนออกเสียงให้ความเห็นชอบ หรือไม่ให้ความเห็นชอบเรื่องใดเรื่องหนึ่งที่เป็นเรื่องระดับสำคัญของประเทศ เป็นกลไกหนึ่งของการนำประชาธิปไตยทางตรงมาเป็นส่วนเสริมกับประชาธิปไตยผู้แทน ในบางประเทศใช้กลไกนี้บ่อย เช่น สวิตเซอร์แลนด์ บางประเทศใช้ในระดับท้องถิ่น บางประเทศใช้ในระดับชาติ กรณีของไทยจัดให้มีการลงประชามติเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญมาแล้ว 2 ครั้ง ครั้งแรกในปี 2550 และครั้งล่าสุดคือ 7 สิงหาคมปีที่แล้ว ซึ่งกลายมาเป็นรัฐธรรมนูญ 2560

เอาเข้าจริงการลงประชามติทั้ง 2 ครั้ง ไม่จัดว่าเป็นการลงประชามติที่ได้มาตรฐานตามหลักการประชาธิปไตยที่เราเรียกว่าประชาธิปไตยทางตรง เพราะว่าที่เราจัดให้มีการลงประชามติให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญ สาเหตุที่เราลงประชามติเพื่อต้องการทำให้เห็นว่ารัฐธรรมนูญเกิดขึ้นจากการตัดสินใจของประชาชนซึ่งเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญอย่างแท้จริง (Pouvoir Constituant) วิธีการแสดงออกว่าประชาชนเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญอย่างแท้จริงให้เห็นเด่นชัดที่สุดก็คือผ่านกระบวนการออกเสียงประชามติ

ว่ากันตามหลักการเมื่อประชาชนในฐานะผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้ลงประชามติให้ความเห็นชอบ หมายความว่า ประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญจะเอาด้วยกับรัฐธรรมนูญ เมื่อเห็นด้วยแล้ว เจตจำนงที่ประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแสดงออกไปก็ต้องเกิดผลขึ้นทันที โดยไม่มีองค์กรอื่นใดจะมาขัดขวางได้อีกทั้งสิ้น หมายความว่า ถ้าประชาชนโหวตรับให้กับรัฐธรรมนูญแล้วก็จะต้องนำรัฐธรรมนูญไปประกาศใช้ทันที โดยที่ไม่มีองค์กรอื่นใดมาขัดขวางทั้งสิ้น แต่ถ้าพิจารณากระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญ 2560 ทั้งหมด อย่างที่รัฐธรรมนูญชั่วคราว 2557 เขียนกระบวนการเอาไว้ แม้เขาจะให้ทำประชามติก็ตาม แต่สุดท้ายแล้วจะมีองค์กรอื่นๆ เข้ามาเกี่ยวข้อง เข้ามาขัดขวางได้อีก ไม่ว่าจะเป็นศาลรัฐธรรมนูญ สภานิติบัญญัติแห่งชาติ และพระมหากษัตริย์ โดยในรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2557 พระมหากษัตริย์ยังทรงมีพระราชอำนาจในการวีโต้รัฐธรรมนูญที่ผ่านประชามติให้ตกไปทั้งฉบับ

นี่คือกระบวนการของรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2557 ที่ประชาชนไม่ได้เป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญอย่างแท้จริง ประชามติแบบนี้ไม่ได้ทำให้ประชาชนเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญอย่างแท้จริง ในทางปฏิบัติสิ่งที่เกิดขึ้นคือ การประชามติมีผู้ออกเสียงเห็นด้วยในวันที่ 7 สิงหาคม 2559 กว่าจะประกาศใช้ก็ 6 เมษายน 2560 และกว่าจะประกาศใช้ก็มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2557 เพื่อเปลี่ยนกระบวนการและแก้ไขเนื้อหารัฐธรรมนูญที่โหวตรับกันมา โดยเฉพาะแก้ไขในหมวด 2 เรื่องพระมหากษัตริย์ จากนั้นพระมหากษัตริย์ลงพระปรมาธิไธยประกาศใช้รัฐธรรมนูญวันที่ 6 เมษายน ทั้งในทางตัวบทและในทางปฏิบัติที่เกิดขึ้น ประชาชนไม่ได้เป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญอย่างแท้จริง เพราะสุดท้ายสิ่งที่ประชาชนตัดสินใจว่าจะให้เป็นรัฐธรรมนูญแบบนี้ เอาเข้าจริงไม่ได้กลายมาเป็นรัฐธรรมนูญ

ประการต่อมา ในทางกระบวนการที่เกิดขึ้น เราจะเห็นว่าในการออกเสียงประชามติ ประชาชนไม่ได้มีอิสระเสรีภาพในการออกเสียงอย่างแท้จริง ทั้งที่ประชาชนต้องมีอิสระ มีเสรีภาพในการตัดสินใจว่าจะเอาหรือไม่เอา แต่ปรากฏว่าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ หรือ คสช. คุมเข้มมาก เราทำประชามติในช่วงที่มีคำสั่ง คสช. มีอำนาจ คสช. มีคำสั่งประกาศห้ามชุมนุมทางการเมือง มีการใช้กำลังทางทหารควบคุมกิจกรรมของประชาชนหลายๆ อย่างของฝ่ายที่จะไม่รับรัฐธรรมนูญ

ในทางปฏิบัติองค์กรที่ทำหน้าที่จัดให้มีการออกเสียงประชามติอย่างคณะกรรมการการเลือกตั้ง หรือ กกต. ที่ทำเรื่องรณรงค์ แต่ก็ทำอย่างไม่เท่ากัน คือ กกต. รณรงค์ในลักษณะชี้นำไปทางโหวตเยส มากกว่าโหวตโน ตามเอกสารที่ กกต. แจกมาตามบ้าน จะพูดถึงข้อดีของรัฐธรรมนูญ แต่ไม่เห็นเอกสารของฝ่ายไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ กฎหมายประชามติที่ใช้ควบคุม ก็มีโทษในอัตราที่สูง และใช้เป็นเครื่องมือจับกุมบุคคลจำนวนมากที่ออกมารณรงค์โหวตโน ไม่มีการดีเบตถกเถียงอย่างเปิดเผยหรือกว้างขวางโดยไร้ข้อจำกัดเกี่ยวกับการรณรงค์ในครั้งนี้ว่าจะโหวตเยสหรือโหวตโน

กระบวนการที่เราเรียกว่าประชามตินั้น เอาเข้าจริงๆ แล้วไม่ใช่ประชามติในความหมายแบบประชาธิปไตยทางตรงที่จะทำให้ประชาชนเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ และในทางความเป็นจริงหลังผ่านประชามติแล้วก็ยังมีการแก้ไขรัฐธรรมนูญ และประชาชนไม่ได้มีอิสระในการตัดสินใจอย่างแท้จริง เพราะกระบวนการนั้นไม่ใช่กระบวนการที่เปิด ไม่ได้ให้ประชาชนมีอิสระเสรีภาพแท้จริง มีการใช้ทหารเข้าควบคุม ประชาชนจึงถูกเรียกออกมาสร้างความชอบธรรมบางอย่างในการทำรัฐธรรมนูญ แต่เอาเข้าจริงไม่ใช่ประชาชนเป็นคนทำรัฐธรรมนูญอย่างแท้จริง

ประการต่อมาคือเรื่อง 'รัฐธรรมนูญคู่' หลังประกาศใช้รัฐธรรมนูญ 2560 รัฐธรรมนูญฉบับนี้มีทั้งหมด 279 มาตรา แต่ปรากฏว่าถ้าดูมาตรา 265 วรรค 2 เขียนว่า วรรคแรกให้ คสช. ยังคงอยู่ต่อไปจนกว่าจะมีคณะรัฐมนตรีชุดใหม่ที่มาจากการเลือกตั้งเข้าสู่ตำแหน่ง วรรคที่ 2 ให้หัวหน้า คสช. มีอำนาจต่อไป อำนาจใดๆ ที่หัวหน้า คสช. มีตามรัฐธรรมนูญ 2557 ให้หัวหน้า คสช. มีอำนาจเหล่านี้ต่อตามรัฐธรรมนูญ 2560 เขียนแบบนี้คืออะไร เขียนแล้วดูเหมือนไม่มีอะไร คสช. มารักษาช่วงเปลี่ยนผ่านไปสู่การเลือกตั้ง

แต่เอาเข้าจริงๆ มาตรา 265 พูดตรงไปตรงมาสั้นๆ ง่ายๆ คือเขียนให้รัฐธรรมนูญ 2560 มีมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญ 2557 ใช้ต่อนั่นเอง รัฐธรรมนูญฉบับนี้มี 279 มาตรา บวกมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2557

ที่เราเคยทักท้วงในช่วงรณรงค์ประชามติไว้คืออำนาจมาตรา 44 ของหัวหน้า คสช. ยังมีอยู่ต่อไป และ ณ วันนี้หลายท่านเพิ่งทราบเพิ่งเห็นว่ามาตรา 44 ยังใช้ต่อไป เพราะรัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 265 ท่านอ่านผิวเผินจะไม่ตะขิดตะขวงใจ เพราะเขาไม่ได้เขียนตรงๆ แต่เขียนไว้ว่าให้หัวหน้า คสช. มีอำนาจตามรัฐธรรมนูญ 2557 ต่อ เราจึงเห็นหัวหน้า คสช. ใช้มาตรา 44 อยู่จนถึงปัจจุบัน

เพราะฉะนั้นตอนนี้จึงเป็นรัฐธรรมนูญคู่ คือมีรัฐธรรมนูญ 2560 จำนวน 279 มาตรา บวกมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญ 2557 มีคู่กัน 2 อัน

ทีนี้ เมื่อคู่กันแล้วอะไรใหญ่กว่าใคร คำตอบก็คือมาตรา 44 ใหญ่กว่ามาตราอื่นๆ ในรัฐธรรมนูญ 2560 คือรัฐธรรมนูญ 2560 จะเขียนอะไรมาก็ตามศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ เสรีภาพ หลักนิติรัฐ นิติธรรม สิทธิเสรีภาพเขียนอะไรต่างๆ สากกะเบือยันเรือรบ หัวหน้า คสช. ใช้มาตรา 44 มาเว้นรัฐธรรมนูญ 2560 ได้ทั้งหมด เพราะคำสั่งหัวหน้า คสช. ตามมาตรา 44 เขากำหนดให้ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ชอบด้วยกฎหมาย และเป็นที่สุด หมายความว่าคำสั่งหัวหน้า คสช. ในเรื่องใดๆ ก็ตามถูกเสมอ ถูกต้องตามรัฐธรรมนูญเสมอ เกิดมีบุคคลไปโต้แย้งว่าคำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ใช้ตามมาตรา 44 และประกอบรัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 265 วรรค 2 ขัดกับรัฐธรรมนูญ กระทบสิทธิเสรีภาพ คำตอบที่ท่านจะได้รับคือมันไม่ขัด เพราะรัฐธรรมนูญบอกไว้แล้วว่ามันชอบด้วยรัฐธรรมนูญเสมอ ภาวะนี้ทำให้มาตรา 44 ใหญ่กว่ารัฐธรรมนูญ 2560 ทั้งฉบับ รัฐธรรมนูญคู่ก็คือ รัฐธรรมนูญ 2560 ก็ใช้ไป แต่คุณจะมีความไม่แน่นอนเสมอ หัวหน้า คสช. จะใช้มาตรา 44 เว้นรัฐธรรมนูญ 2560 ทั้งฉบับก็ทำได้

ในทางปฏิบัติจะเกิดอะไรขึ้น สถานการณ์อะไรที่สามารถเกิดได้ แต่จะเกิดหรือไม่ก็เป็นอีกเรื่องหนึ่ง เช่น กระบวนการเลือกตั้ง โรดแมปถูกเลื่อนได้เสมอ สิทธิเสรีภาพที่ถูกรับรองในรัฐธรรมนูญ 2560 ถูกละเมิดได้เสมอ ความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ 2560 จึงไม่มีจริงเพราะมาตรา 44 ใหญ่กว่าตัวรัฐธรรมนูญ 2560 ในทางนิติปรัญา กฎหมายมหาชน ปรัชญาการเมือง องค์กรที่มีอำนาจสูงสุดขนาดยกเว้นรัฐธรรมนูญ ชี้ผิดถูกรัฐธรรมนูญได้ เราเรียกว่า องค์อธิปัตย์ (Sovereign) เราจึงมีรัฐธรรมนูญพร้อมกัน 2 ฉบับ

'รัฐธรรมนูญคู่' ในอนาคตจะนำมาสู่ 'รัฐบาลคู่' ถ้ามีการเลือกตั้งตามโรดแมปในปีหน้า มีรัฐบาลจากการเลือกตั้ง และเราจะมีรัฐบาลที่เป็นกลไกที่ คสช. ครอบงำไว้และ Constitutionalize ฝังไว้อยู่ในรัฐธรรมนูญ 2560 จะมี 2 รัฐบาลคู่ขนานกัน รัฐบาลตัวหลังจะฝังเข้าไปผ่านกระบวนการ เช่น หมวด 16 เรื่องการปฏิรูปประเทศ ที่บังคับรัฐบาลชุดต่อไปทำตามแผนการปฏิรูปประเทศที่ คสช. และพรรคพวกทิ้งเอาไว้ รัฐบาลชุดต่อไปไม่สามารถทำอย่างอื่นได้ ต้องเดินตามแนวนี้เป็นหลัก ถ้าไม่ทำก็จะมีโทษ

อันที่สอง วุฒิสภาชุดแรก บทเฉพาะกาลให้หัวหน้า คสช. มีบทบาทเลือกสมาชิกวุฒิสภา (ส.ว.) ชุดแรก แล้ว ส.ว. มีอำนาจเต็มไปหมด ทั้งเลือกนายกรัฐมนตรี เลือกผู้ดำรงตำแหน่งศาล ผู้ดำรงตำแหน่งองค์กรอิสระ

กลไกต่อไปคือองค์กรอิสระและศาลรัฐธรรมนูญที่จะตรวจสอบรัฐบาลเลือกตั้ง แล้วที่มาก็คือจะให้เซ็ตซีโร่องค์กรอิสระ แล้วการเลือกใหม่จะเกิดขึ้นโดย ส.ว. ชุดใหม่ที่ คสช. เป็นคนเลือก เพราะฉะนั้นการปฏิรูปประเทศที่เขียนในรัฐธรรมนูญหมวด 16 ส.ว.ชุดแรก องค์กรอิสระ จะเสมือนเป็นรัฐบาลอีกชุดหนึ่งคู่ขนานไปกับรัฐบาลเลือกตั้ง เป็นรัฐบาลคู่ขนานที่ คสช. วางเอาไว้แล้วจะเดินคู่กับรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งไปตลอดเวลา

ประการสุดท้าย จะทำอย่างไรเพื่อไปจากสถานการณ์เหล่านี้ ตรงไปตรงมาต้องเลิกรัฐธรรมนูญ 2560 ให้ได้ ทั้งนี้กระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ตามที่เขียนไว้ในมาตรา 256 ของรัฐธรรมนูญ 2560 แก้ได้ยากมากๆ ในทางปฏิบัติแก้ไม่ได้เลย วิธีการต้องกลับไปสู่อำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญ นั่นคือกลับไปหาประชาชนให้ได้เพื่อทำรัฐธรรมนูญใหม่

แล้วเราจะกลับไปได้อย่างไร เราจะบอกว่ายกเลิกอย่างไร พูดว่ายกเลิกเฉยๆ คงไม่ได้ ต้องอาศัยการรณรงค์ทางการเมือง อาศัยทางปฏิบัติเพื่อให้เห็นสภาพปัญหาของรัฐธรรมนูญ 2560 ว่ามีปัญหาอย่างไร จัดอภิปรายรณรงค์ ทดสอบว่ารัฐธรรมนูญ 2560 มีปัญหา ต้องทำให้เห็นว่าที่เขาเขียนในรัฐธรรมนูญ 2560 เอาเข้าจริงๆ มันไม่เป็นอย่างนั้น เหมือนหมวดสิทธิเสรีภาพ พอเจอประกาศคำสั่ง คสช. ประกาศ คสช. เมื่อไหร่ รัฐธรรมนูญ 2560 ก็จะเล็กกว่าทันที ทั้งนี้ต้องลองส่งให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบว่าคำสั่ง คสช. ว่าชอบรัฐธรรมนูญหรือไม่ ในเมื่อการแก้ไขรัฐธรรมนูญเปิดช่องให้เข้าชื่อ 50,000 ก็ทดสอบขอเข้าชื่อ รณรงค์อย่างกว้างขวางว่าทำไมเราต้องแก้ สุดท้าย ผมอยู่กับความเป็นจริง ทราบว่าทำแบบนี้ก็ไม่สำเร็จหรอก แต่จะได้ชี้ให้สังคมเห็นว่า มีผู้คนจำนวนหนึ่งเห็นว่ารัฐธรรมนูญมีปัญหา รวมทั้งเสนอให้ฝ่ายการเมืองชูธงว่าจะแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับนี้

แล้วทำไปเพื่ออะไร ทำในสิ่งที่ทำไม่ได้ทำไม ทำเพื่อให้เห็นว่ารัฐธรรมนูญ 2560 เป็นทางตัน พอถึงสถานการณ์นี้ ในเมื่อรัฐธรรมนูญออกแบบไปสู่ทางตัน ก็จะย้อนไปสู่รากฐานคือประชาชนผู้สถาปนาอำนาจรัฐธรรมนูญว่าต้องเลิกรัฐธรรมนูญ 2560 และสร้างรัฐธรรมนูญใหม่แทนที่ ทั้งนี้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญติดตัวมนุษย์ในการตัดสินใจออกแบบสังคมตามที่เขาปรารถนา เป็นสิทธิตามธรรมชาติ ไม่มีสิ่งใดหยุดยั้งได้ เมื่อไปต่อไม่ได้ต้องยกเลิกรัฐธรรมนูญ 2560 ให้ประชาชนเป็นผู้สถาปนารัฐธรรมนูญอย่างแท้จริง