เจาะคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญยุบพรรคอนาคตใหม่ การเชื่อมมาตรา 66 และมาตรา 72 ไม่สามารถทำได้ และจะก่อให้เกิดปัญหาต่อกระบวนการยุติธรรมตามมาจากการดำเนินคดีอาญาต่อของ กกต. ขณะที่การกู้เงินไม่คิดดอก-ระยะยาวมาก มองได้ว่าเป็นการให้ประโยชน์

วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ศาสตราจารย์และอาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ก่อนเริ่มการสัมภาษณ์ วรเจตน์พูดกับเราว่าเหมือนเป็นการพบกันปีละครั้ง เพราะปีที่แล้วก็เป็นการพบกันเพื่อสนทนาถึงกรณียุบพรรคไทยรักษาชาติ ซึ่งเขาหวังว่าปีหน้าคงไม่ต้องมาพบกันเพื่อพูดคุยในประเด็นนี้อีก

วรเจตน์ออกตัวว่าสิ่งที่เขาพูดอาจทำให้ทั้งฝั่งที่ต้องการให้ยุบและฝั่งที่ไม่ต้องการให้ยุบพรรคอนาคตใหม่ไม่พอใจ เพราะเขาไม่ได้พูดตามอารมณ์ทางการเมือง หากพูดจากหลักการทางกฎหมายและข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น แต่การยืนอยู่บนหลักการโดยไม่เอนเอียงมิใช่สิ่งที่สังคมไทยต้องการในขณะนี้หรือ?

ในทางหลักกฎหมาย คำวินิจฉัยยุบพรรคอนาคตใหม่ของศาลรัฐธรรมนูญจะก่อปัญหาในระบบกระบวนการยุติธรรมตามมาอย่างขนานใหญ่ การนำกฎหมาย 2 มาตราที่ไม่เกี่ยวข้องกันมาเชื่อมโยงกันโดยคณะกรรมการการเลือกตั้ง (กกต.) การที่ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาคดีตามมาตรา 66 ทั้งที่ไม่ได้อยู่ในเขตอำนาจศาล และอื่นๆ อีกหลายกรณี

รายละเอียดต่างๆ อยู่ในบทสัมภาษณ์ขนาดยาวชิ้นนี้ โปรดหลงลืมใบหน้าของคนที่คุณเชียร์หรือชังไปก่อน อ่านอย่างช้าๆ และทำใจให้เป็นกลาง

หลังจากอ่านจบ ไม่ว่าคุณจะคิดเห็นอย่างไร การยุบพรรคการเมืองก็ยังเป็นสัญลักษณ์ความถดถอยของประชาธิปไตยที่ไม่มีทางเปลี่ยนเป็นอื่น

ประเด็นการยุบพรรค คนคงรู้อยู่แล้วว่าเนื่องจากพรรคอนาคตใหม่กู้เงินหัวหน้าพรรค ซึ่งก็คือคุณธนาธร จึงรุ่งเรืองกิจ ประมาณ 190 ล้านบาท แล้วมีคนไปยื่น กกต. (คณะกรรมการการเลือกตั้ง) กลายเป็นคดีและนำไปสู่การยุบพรรค มีการเถียงกันหลายประเด็นว่ากู้ได้ไหม การกู้เท่ากับเป็นการบริจาคไหม เป็นการให้ทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดเกินกว่า 10 ล้านตามที่กฎหมายกำหนดหรือเปล่า แล้วก็ไปถึงประเด็นที่ว่าต่อให้มีการกู้กันจริงจะถือได้หรือไม่ว่าพรรคอนาคตใหม่ได้รับเงินมาโดยรู้หรือควรจะรู้ว่าได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรือมีแหล่งที่มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย

ผมคิดว่าเราควรเริ่มที่ประเด็นทางกฎหมายในคดีนี้ก่อน เป็นประเด็นที่ผมเห็นว่าใหญ่ที่สุดในคดีนี้เป็นประเด็นที่แทบไม่มีการพูดถึง ความจริงมีพูดถึงอยู่บ้างว่าถ้าเรื่องนี้ผิดก็ต้องไปที่ศาลยุติธรรมหรือศาลอาญา ผมเริ่มจากความเห็นของผมก่อน ถ้าผมเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญผมจะวินิจฉัยคดีนี้อย่างไร จะได้เห็นว่าแนวความคิดของผมที่มองเรื่องนี้ในข้อกฎหมายเป็นอย่างไร

กู้เงินเกิน 10 ล้านตามมาตรา 66 ไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ

ถ้า กกต. ยื่นเรื่องมาในลักษณะแบบนี้มาที่ศาลรัฐธรรมนูญและผมเป็นตุลาการ ผมจะยกคำร้องตั้งแต่ต้น โดยถือว่าคดีไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ เป็นประเด็นข้อกฎหมายตั้งแต่แรกเลย ถามว่าทำไมผมถึงมองแบบนี้ ถ้าเราไปดูข้อต่อสู้ของพรรคอนาคตใหม่ เขาสู้ว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจยุบพรรคการเมือง แต่ประเด็นนี้ไม่ใช่ประเด็นที่ผมจะใช้แย้งศาล

พรรคอนาคตใหม่สู้เรื่องนี้ว่ารัฐธรรมนูญไม่ได้ให้อำนาจนี้ไว้ อำนาจยุบพรรคมันอยู่ในกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญไม่ได้อยู่ในตัวรัฐธรรมนูญโดยตรง แต่ไปอยู่ใน พ.ร.ป.ว่าด้วยพรรคการเมือง ผมมีความเห็นว่าที่พรรคอนาคตใหม่สู้ประเด็นนี้ไม่มีทางชนะ ประเด็นนี้ไม่ควรสู้ด้วยซ้ำ ไม่มีประโยชน์ เพราะถึงอย่างไรเสียตัวกฎหมายพรรคการเมืองเขียนถึงอำนาจยุบพรรคอยู่แล้ว เพราะฉะนั้นอำนาจตามกฎหมายศาลรัฐธรรมนูญมีแน่นอน ต่อให้ไม่เขียนไว้โดยชัดแจ้งมันก็อ่านได้โดยปริยายจากตัวบทในรัฐธรรมนูญ และถ้าเราดูในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญยกประเด็นนี้แบบง่ายๆ เลยคืออ้างตัวบทและบอกว่ามีอำนาจ

แต่ทำไมผมถึงเห็นว่าในที่สุดแล้วศาลรัฐธรรมนูญไม่มีเขตอำนาจ เป็นคนละเรื่องกัน มาจากฐานคิดอีกแบบหนึ่ง ฐานคิดของผมคือต้องเริ่มต้นจากตัวบทกฎหมายคือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ 2 มาตราก็คือมาตรา 66 กับมาตรา 72

มาตรา 66 เป็นเรื่องของการห้ามรับบริจาคเงิน ทรัพย์สิน หรือประโยชน์อื่นใดเกินกว่าจำนวนที่กฎหมายกำหนด ก็คือห้ามรับเกิน 10 ล้าน ถ้าพรรคการเมืองรับเกิน 10 ล้านจะมีโทษอาญาก็คือปรับ 1 ล้านบาทและตัดสิทธิเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรค 5 ปีและริบเงิน แต่ศาลที่มีเขตอำนาจ ในคดีแบบนี้ไม่ใช่ศาลรัฐธรรมนูญ แต่คือศาลยุติธรรมพูดง่ายๆ คือ ถ้าฝ่าฝืนมาตรา 66 การที่ กกต. จะยื่นคำร้องจะต้องไปดำเนินคดีที่ศาลยุติธรรม ไม่ใช่ศาลรัฐธรรมนูญ

มาตรา 72 เป็นเรื่องของการห้ามรับบริจาคเงิน ทรัพย์สิน หรือประโยชน์อื่นใดโดยรู้หรือควรจะรู้ว่าได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือมีเหตุอันควรสงสัยว่ามีแหล่งที่มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย แปลว่าถ้าพรรคการเมืองฝ่าฝืนกรณีนี้จะเป็นเหตุยุบพรรคและมีโทษอาญาด้วย ศาลรัฐธรรมนูญสามารถยุบพรรคได้ตามมาตรา 92

แปลว่ามีการห้าม 2 อย่าง

อันแรกคือห้ามรับบริจาคเงินหรือทรัพย์สินอื่นใดเกิน 10 ล้านบาท อันที่สองคือห้ามรับบริจาคเงินทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดโดยรู้หรือควรจะรู้ว่าได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือมีเหตุอันควรสงสัยว่ามีแหล่งที่มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย 2 อันนี้มันเป็น 2 ราง ถามว่ามันส่งผลอย่างไร ถ้าเป็นรางแรกตามมาตรา 66 ศาลที่มีเขตอำนาจเหนือคดีคือศาลยุติธรรม ไม่ใช่ศาลรัฐธรรมนูญ ส่วนมาตรา 72 อันนี้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจเพราะถ้ามันเกิดเรื่องจริง คุณยุบพรรคได้แล้วก็จะมีประเด็นในคดีอาญาต่อไปในศาลยุติธรรม

ปัญหาของเรื่องนี้ก็คือเราดูจากตัวบทก่อน ถ้าเป็นเรื่องการรับบริจาคเงิน ทรัพย์สิน หรือประโยชน์อื่นใดเกิน 10 ล้านบาท พูดแบบชาวบ้านเลยก็คือไม่ใช่เรื่องของศาลรัฐธรรมนูญเพราะมันคือโทษอาญา แต่ถามว่าทำไมคดีของพรรคอนาคตใหม่ในที่สุดจึงมาที่ศาลรัฐธรรมนูญ เหตุผลก็เพราะว่า กกต. ยื่นคำร้องขอให้ยุบพรรคโดยบอกว่ากรณีนี้พรรคอนาคตใหม่รับบริจาคเงิน ทรัพย์สิน หรือประโยชน์อื่นใดโดยรู้หรือควรรู้ว่าได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ที่บอกว่าควรรู้ว่าได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายก็เป็นเพราะว่าการรับเงินบริจาคเกิน 10 ล้านบาทถือว่าไม่ชอบด้วยกฎหมาย เลยถือว่าพรรคอนาคตใหม่ควรจะรู้ว่าได้รับเงินมาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายด้วยตามมาตรา 72 พูดง่ายๆ คือ กกต. นำ 2 เรื่องนี้ ซึ่งจริงๆ ต้องแยกกันมาเชื่อมกัน คดีก็เลยมาศาลรัฐธรรมนูญ

เกิดอะไรขึ้นใน กกต. จากเดือนตุลาคมถึงธันวาคม

ผมเผอิญเห็นเอกสารในชั้นของอนุกรรมการสอบสวน ทำให้เห็นรายละเอียดของคดีนี้ ผมพบความประหลาดอย่างหนึ่งก็คือช่วงแรกที่มีการกล่าวหาพรรคอนาคตใหม่ เขากล่าวหาเฉพาะเรื่องว่ารับเงินบริจาคเกินกว่า 10 ล้านบาท ประเด็นก็โฟกัสไปที่มาตรา 66 จนกระทั่งมาถึงประมาณเดือนตุลาคมประเด็นก็เป็นแบบนี้มาตลอดแต่พอถึงเดือนธันวาคมมันโผล่มาเป็นประเด็นเรื่องยุบพรรคตามมาตรา 72 ซึ่งไม่มีมาก่อนเลยแปลว่ามันต้องมีอะไรบางอย่างเกิดขึ้นในช่วง 2 เดือนนั้นจะเรียกว่าเกิดญาณทัศนะหรือหยั่งรู้ว่ามาตรา 66 ต้องเชื่อมกับมาตรา 72 มันถึงจะไปถึงมาตรา 92 ซึ่งผมไม่รู้ว่าเกิดขึ้นได้อย่างไร อันนี้เป็นการตั้งข้อสังเกตจากการที่ผมอ่านเอกสาร

การเชื่อมอันนี้ในทัศนะผม ผมคิดว่าทำไม่ได้แล้วในทางคดี ถ้าไปที่ศาลรัฐธรรมนูญแบบนี้ ผมคิดว่าศาลรัฐธรรมนูญจะต้องตั้งประเด็นนี้ขึ้นก่อนว่าเรื่องนี้อยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่ ในคดีนี้ทั้งหมดรวมถึงการตั้งประเด็นของพรรคอนาคตใหม่ด้วยและการสู้ในคดีนี้มันเรียงไปจากประเด็นว่ากู้ได้หรือไม่ เกิน 10 ล้านหรือเปล่า ถือว่าได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายไหม พรรคอนาคตใหม่ก็สู้คดีไปเป็นลำดับแบบนี้ ศาลรัฐธรรมนูญก็ตั้งประเด็นเป็นลำดับแบบนี้ สำหรับผมคิดว่ามันจะต้องกลับทางกันคือจะต้องดูเรื่องอำนาจศาลรัฐธรรมนูญเป็นประเด็นแรก แล้วก็ยกคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญว่าไม่มีอำนาจ

กกต.-ศาลรัฐธรรมนูญทำให้มาตรา 66 ไม่มีความหมาย

ทำไมผมถึงเห็นแบบนี้ ประการแรก แม้ กกต. จะยื่นเรื่องนี้มาให้ยุบพรรค ซึ่งปกติเรื่องยุบพรรคอยู่ในอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ แต่การยื่นเรื่องนี้ของ กกต. ไม่ใช่การยื่นมาโดยตรงจากมาตรา 72 และ มาตรา 92 คือมันไม่มีข้อเท็จจริงว่ารับเงินจากการค้าเฮโรอีน ปล้นทรัพย์ แล้วเข้ามาตรา 72 ก่อนจะมาถึงมาตรา 92 ข้อเท็จจริงในคดีไม่ได้เริ่มมาแบบนี้ กกต. เริ่มคดีนี้โดยเอาเหตุจากมาตรา 66 ก็คือห้ามรับบริจาคเกิน 10 ล้านบาทมาเป็นฐาน ซึ่งถือเป็นความผิดอีกเรื่องหนึ่งที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม เอามาให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย เวลาที่ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยเรื่องนี้ เขาต้องตัดสินในเบื้องต้นก่อนว่ากู้ได้เกิน 10 ล้านหรือไม่ ถึงจะไปสู่เรื่องที่ว่าควรจะรู้ได้ว่าได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายแล้วก็ยุบพรรค แปลว่าประเด็นชั้นต้นที่ศาลต้องชี้คือปัญหาข้อเท็จจริงตามมาตรา 66

ทีนี้ ถ้าตีความว่าเป็นแบบนี้ได้ ผลในทางกฎหมายก็จะประหลาดคือมาตรา 66 โดยตัวของมันเองถ้าเป็นเดี่ยวๆ จะไม่มีที่ใช้ ไม่มีความหมาย หมายความว่าถ้าคุณเข้ามาตรา 66 ปุ๊บแล้วเข้ามาตรา 72 ด้วย มันก็จะมามาตรา 72 คือยุบพรรคตลอดเวลา ถ้าคุณถือว่ารับเงินเกิน 10 ล้านเท่ากับเป็นการรับเงินไม่ชอบด้วยกฎหมาย มาตรา 66 จะเป็นเพียงแค่สะพานเชื่อมมามาตรา 72 ทุกเรื่อง ซึ่งมันเป็นไปไม่ได้ในทางกฎหมายเพราะเท่ากับมาตรา 66 ไม่ได้ดำรงอยู่โดยตัวมันเอง ซึ่งไม่ใช่วัตถุประสงค์ของตัวบทแน่ว่าจะเขียนแบบนี้ ถ้าไม่อย่างนั้นก็ต้องเขียนให้อยู่ในมาตรา 72 เลยให้เป็นองค์ประกอบอันเดียวกัน แต่นี่เป็นคนละมาตราและกำหนดเขตอำนาจศาลไว้คนละศาล

ถ้าเราพิจารณา 2 เรื่องนี้แยกจากกันมันก็ไม่มีทางที่จะเอามาตรา 66 มาเชื่อมกับมาตรา 72 ได้เลย ถ้ายอมให้เชื่อมแบบนี้ได้ต่อไปข้างหน้าถ้ามีการบริจาคเงินเกินกว่า 10 ล้านบาท แล้วเราบอกว่ามันขึ้นอยู่กับ กกต. กกต. ไม่ยุบพรรคก็ได้ จะไปแจ้งความ มันก็เท่ากับให้ กกต. ใช้อำนาจตามอำเภอใจว่าทำไมอันนี้คุณไปแจ้งความดำเนินคดีอาญาทั้งที่มันก็เกิน 10 ล้านบาท แต่ถ้าเราตีความว่าเกิน 10 ล้านปุ๊บแล้วเข้ามาตรา 72 มันก็จะเข้าทุกกรณี มาตรา 66 ก็จะไม่มีที่ใช้ อันนี้คือปัญหาในทางข้อกฎหมายอันแรกที่แสดงให้เห็นว่ามันต้องแยกจากกัน

ปัญหาในกระบวนการยุติธรรมที่จะตามมาจากคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ

ปัญหาอีกอันหนึ่งที่ผมเห็นว่าอาจจะเป็นเรื่องของวิธีพิจารณาด้วยก็คือการดูว่าพรรคการเมืองรับบริจาคเงินเกิน 10 ล้านบาทหรือไม่ การที่จะเป็นความผิดฐานฝ่าฝืนมาตรา 66 แล้วเป็นความผิดตามมาตรา 124 และ 125 จะต้องพิจารณาปัญหาข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายประกอบกัน ถ้าเรื่องนี้คดีไปศาลรัฐธรรมนูญ ก่อนที่ศาลรัฐธรรมนูญจะไปที่มาตรา 72 ได้ ศาลรัฐธรรมนูญก็ต้องดูมาตรา 66 ก่อน ต้องดูข้อเท็จจริงก่อน เอาสัญญากู้มาดูแล้วก็ตีความมาตรา 66 แล้วก็ฟันก่อนว่าผิดมาตรา 66 เพื่อจะนำไปสู่มาตรา 72 แล้วต้องตีความมาตรา 72 อีกทีหนึ่ง

สมมติว่าคดีนี้ศาลรัฐธรรมนูญดูข้อเท็จจริงแล้วตีความว่าเข้ามาตรา 66 แต่ศาลรัฐธรรมนูญตีความมาตรา 72 ว่าไม่ได้หมายถึงเงินที่ได้มาแบบนี้ แต่หมายถึงเงินสกปรกก็จะหยุดแค่นี้และยกคำร้องก็คือไม่ยุบพรรค พรรคอนาคตใหม่ชนะคดี ถ้ามาถึงขั้นนี้แล้วเบรก มันจะมีปัญหาในการพิจารณาเพราะเหตุว่าศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายแล้ว และบอกว่าพรรคอนาคตใหม่ผิดมาตรา 66 แต่ไม่เข้ามาตรา 72 จึงไม่ยุบพรรคแล้วให้ กกต. ไปดำเนินคดีอาญา พอคดีไปถึงศาลยุติธรรมจะเป็นปัญหาว่าศาลยุติธรรมจะดูอะไรอีกเพราะบัดนี้แม้คดีจะมีการยกคำร้อง แต่ศาลรัฐธรรมนูญลงมาดูข้อเท็จจริงแล้ว ปรับบทแล้ว ชี้ข้อกฎหมายแล้ว ก็เท่ากับศาลรัฐธรรมนูญเตรียมทุกอย่างไว้พร้อมแล้วให้ศาลอาญาลงโทษอย่างเดียวกระนั้นหรือ

มันก็จะไม่ logic ในการพิจารณา เพราะถ้าคุณเข้าไปแล้ว คุณเบรกกลางทางไม่ได้ ดังนั้น เรื่องนี้ต้องตั้งประเด็นตั้งแต่แรกเลยว่าอยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญหรือเปล่า แล้วศาลรัฐธรรมนูญต้องตัดเลย ไม่ลงไปดูแม้แต่ข้อเท็จจริงถ้าเกิดคุณยุบพรรคโดยอ้างฐานจากมาตรา 66 เป็นฐานแรกศาลไม่ดู ถ้าคุณจะยุบพรรคคุณต้องอ้างจากมาตรา 72 ล้วนๆ จะเอาฐานจากมาตรา 66 มาเชื่อไม่ได้เพราะถ้าเชื่อมระบบจะเสียหมดเลย

ผมคิดว่านี่เป็นประเด็นที่ใหญ่ที่สุดในคดีนี้ แต่เป็นที่น่าเสียดาย 2 ส่วน พรรคอนาคตใหม่ไม่ได้ตั้งประเด็นนี้ขึ้นเป็นประเด็นหลักในการสู้คดี แต่ว่าศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่ตั้งประเด็นนี้ขึ้นมาพิจารณา ทั้งที่ระบบให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญทำได้ สอง เรื่องนี้เป็นคนละส่วนกันเลย ถ้าศาลรัฐธรรมนูญลงไปดูข้อเท็จจริงตามมาตรา 66 เท่ากับศาลรัฐธรรมนูญไปใช้อำนาจตุลาการซึ่งโดยเนื้อแท้แล้วเป็นอำนาจของศาลยุติธรรม ที่เราต้องดูเรื่องนี้ว่าในทางกฎหมาย การใช้กฎหมายขององค์กรของรัฐแนบเนียนหรือไม่ ถูกต้องตามหลักการหรือไม่ มันยังจำเป็นอยู่เสมอและอันนี้เป็นภารกิจของนักกฎหมาย นักนิติศาสตร์ที่ต้องลงมาดู

ศาล รธน. ตีความแบบขยายความ วรเจตน์มองการยุบ อนค. ไม่ถูกต้องในทาง กม.

ผมไม่ได้บอกว่าการกู้เงินของพรรคอนาคตใหม่ไม่มีปัญหาทางกฎหมายเลย มีหรือไม่มี มันเป็นอีกส่วนหนึ่ง แต่ว่าเรื่องนี้ไม่ใช่เรื่องยุบพรรค แล้วไม่ว่าผมดูยังไงเอาเฉพาะมาตรา 72 คือถ้าเขากู้เงินกัน เขาจ่ายเงินตามสัญญากู้ ยังงงจนถึงเดี๋ยวนี้ว่าแล้วเงินกู้จะเป็นเงินที่ควรรู้ว่าได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายได้อย่างไร มันไม่มีทางเป็นไปได้เลย ส่วนการกู้เงินจะผิดมาตรา 66 หรือเปล่า อันนี้เป็นอีกประเด็นหนึ่ง แต่ว่าเงินที่เขาให้กู้มันได้มาโดยไม่ชอบกฎหมายอย่างไร หรือมีอะไรบ่งชี้ว่าได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ไม่มี แต่ศาลรัฐธรรมนูญตีความคำว่าควรจะรู้ว่าได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายแบบขยายความออกไป

ในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญขยายว่าเงินที่ได้มาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายไม่ใช่แค่ตัวเงิน แต่หมายถึงวิธีการได้มาด้วย เงินที่คุณธนาธรเอามาให้กู้มาจากการทำธุรกิจ มันไม่มีทางไม่ชอบด้วยกฎหมายได้เลย แต่ศาลรัฐธรรมนูญตีความว่าอันนี้หมายถึงวิธีการได้มา แล้วเขาจึงเอามาตรา 66 เข้ามาเชื่อม ซึ่งตัวบทมาตรา 72 ไม่ได้สื่อแบบนั้น ไม่ได้สื่อวิธีการได้มา มันหมายถึงตัวเงินว่าได้มาอย่างไร ไม่ได้หมายถึงวิธีการได้มาซึ่งตัวเงิน  มันจึงเป็นการตีความที่ให้ความหมายกว้างไป เรื่องนี้มีปัญหาหลายอย่าง ผมคิดว่ามันผิดระบบที่วางเอาไว้แยกกัน เขตอำนาจศาลคนละเขตกัน มันกลายเป็นปะปนกัน แล้วมิหนำซ้ำต้องตีขยายความอีก มันเกินวัตถุประสงค์ของกฎหมายมันไปไม่ได้ในความเห็นผม

เวลาตีความมันอาจต้องดูผลด้วยว่าผลที่ออกมามีเหตุมีผลหรือไม่ รับได้หรือไม่ เพราะฉะนั้นเรื่องยุบพรรคผมเห็นว่าเป็นไปไม่ได้ไม่ว่าจะตีความจากระบบ การดูจากตัวบทบัญญัติ หรือแม้แต่การตีความจากมาตรา 72 เองก็ตาม ด้วยความเคารพ ผมจึงเห็นว่าคำวินิจฉัยยุบพรรคอนาคตใหม่ไม่ถูกต้องในทางกฎหมาย

พรรคการเมืองเป็นนิติบุคคลเอกชน ไม่ใช่นิติบุคคลมหาชน

คำถามต่อมาก็คือว่าตกลงพรรคการเมืองกู้เงินได้หรือไม่ และกู้ได้เท่าไหร่ อันนี้จะมาสู่ประเด็นที่ศาลรัฐธรรมนูญบอกว่า แม้ พ.ร.ป.พรรคการเมืองปี 2560 มิได้บัญญัติห้ามการกู้ยืมสำหรับพรรคการเมืองไว้โดยชัดเจน แต่ก็ไม่ได้รับรองว่าให้กระทำได้ กล่าวคือไม่ได้ห้าม แต่ก็ไม่ได้บอกว่าทำได้ ตรงนี้ก็มาสู่ประเด็นเรื่องนิติบุคคลเอกชนหรือมหาชนและเรื่องสัญญา

ประเด็นที่มีปัญหาก็คือว่ากฎหมายไม่ห้ามทำได้หรือไม่ หรือต้องมีกฎหมายให้อำนาจถึงทำได้ มันเป็นเรื่องของกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชน จริงๆ มันอาจไม่ใช่เรื่องนิติบุคคลเอกชนหรือนิติบุคคลมหาชน แต่เป็นเรื่องว่าคุณก่อตั้งสิทธิหน้าที่ในแดนของกฎหมายเอกชนหรือแดนของกฎหมายมหาชน ในแดนของกฎหมายเอกชน เราถือเป็นหลักว่าถ้าไม่มีกฎหมายห้ามทำได้หมดเพราะถือหลักเรื่อง private  autonomy หรือความอิสระของบุคคลที่จะทำอะไรก็ได้ตราบเท่าที่ไม่มีกฎหมายห้าม รัฐสมัยใหม่ที่เป็นเสรีประชาธิปไตยจะตั้งฐานจากความคิดลักษณะนี้

ในทางกฎหมายมหาชนจะเป็นอีกแบบหนึ่งซึ่งเป็นกฎหมายที่ให้อำนาจกับรัฐ หน่วยงานของรัฐ ในการใช้อำนาจ เมื่อไหร่ก็ตามที่รัฐจะใช้อำนาจก้าวล่วงสิทธิของราษฎรต้องมีกฎหมายให้อำนาจ กฎหมายที่ให้อำนาจนั้นโดยปกติต้องเป็นกฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นเพราะถือว่ารัฐสภามาจากประชาชน

ในกรณีนี้การเริ่มประเด็นไม่ได้เถียงกันที่กฎหมายมหาชน แต่ไปพูดถึงตัวนิติบุคคล แล้วก็เถียงกันว่าตกลงพรรคการเมืองเป็นนิติบุคคลเอกชนหรือนิติบุคคลมหาชน เอาอย่างนี้ก่อน ศาลรัฐธรรมนูญบอกว่าพรรคการเมืองเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน เรื่องนี้ผมสังเกตนิดหน่อยคือตอนที่ตุลาการอ่านคำวินิจฉัย เขาอ่านว่าพรรคการเมืองเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน แต่ในคำวินิจฉัยตัวเต็มเขาใช้อีกคำหนึ่งว่า พรรคการเมืองเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมืองซึ่งเป็นกฎหมายมหาชน คือเขาขยายความ เขาไม่ได้พูดว่าเป็นนิติบุคคลมหาชน แต่พูดว่าเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน มันอาจจะมีนัยยะต่างกันอยู่นิดหน่อย ถ้าเอาตามตัวอักษรที่เขาเขียน ไม่ผิด เขาแนบเนียนพอสมควรเลย เขาชี้แต่ว่าพรรคการเมืองเป็นนิติบุคคล นิติบุคคลตามอะไร ก็เพราะว่าคุณจดทะเบียนตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมืองซึ่งเป็นกฎหมายมหาชน

จะถามว่ามันเกี่ยวพันอะไรกับการทำได้หรือทำไม่ได้ ถ้าเราจะต้องว่าในทางหลักวิชาหรือทฤษฎี เราต้องชี้ว่าพรรคการเมืองเป็นนิติบุคคลชนิดไหน ผมคิดว่าเราต้องตอบว่าพรรคการเมืองเป็นนิติบุคคลเอกชน ไม่ใช่นิติบุคคลมหาชน การตั้งพรรคการเมืองเกิดขึ้นโดยใจสมัคร คนมารวมตัวกันเหมือนการตั้งบริษัท ไม่เหมือนหน่วยงานของรัฐที่มีกฎหมายตั้งขึ้นมา เพราะฉะนั้นการกำเนิดมันกำเนิดโดยความมุ่งหมายของตัวเอกชนแต่ละคนมารวมกันเป็นนิติบุคคลเอกชน ถึงแม้ว่ากฎหมายพรรคการเมืองจะเป็นกฎหมายมหาชนก็ตาม มันก็เป็นคนละเรื่องกับสถานะของพรรคการเมือง

แต่ต้องไม่ลืมว่าพรรคการเมืองต่างจากนิติบุคคลเอกชนอื่นๆ ในประการสำคัญอันหนึ่ง เขาไม่ได้รวมตัวกันเพื่อมุ่งแสวงหากำไรหรือทำการกุศล เขารวมตัวกันเพื่อมุ่งเข้าไปได้มาซึ่งอำนาจรัฐ มุ่งเพื่อผลักดันอุดมการณ์ทางการเมือง ความฝัน ความหวังทางการเมืองของเขาให้ปรากฏเป็นจริง เขาจึงเป็นนิติบุคคลที่รวมตัวกันเพื่อช่วงชิงอำนาจของรัฐ เข้าไปใช้อำนาจของรัฐในบางส่วน และด้วยเหตุนี้จึงต้องมีกฎหมายกำหนด

กฎหมายพรรคการเมืองที่กำหนดในแต่ละประเทศกำหนดไว้ไม่เหมือนกันและเป็นดัชนีบ่งชี้ความเป็นประชาธิปไตยหรือไม่เป็นประชาธิปไตยของประเทศนั้นๆ ด้วย และอาจต้องพูดด้วยความเสียใจด้วยว่าประเทศไทยกฎหมายพรรคการเมืองของเราในความเห็นของผมยังไกล มันมีลักษณะของการคุมค่อนข้างเยอะในหลายส่วน แต่มันเป็นกฎหมาย เรากำลังพูดถึงปลายทางแล้ว ผมเคยพูดตอนดีเบตรัฐธรรมนูญ 2560 ว่าเมื่อมันผ่านไปแล้ว มันจะไปทำกฎหมายลูกตามมาอีกหลายเรื่อง ซึ่งหลายเรื่องที่ผมคาดการณ์ไว้ก็เกิดขึ้นจริง เช่น ศาลรัฐธรรมนูญต้องมีเรื่องละเมิดอำนาจศาล คือมันเป็นสิ่งที่เห็นอยู่แล้ว

พรรคการเมืองก็เหมือนกัน แล้วจริงๆ กฎหมายพรรคการเมืองของเราเป็นผลพวงมาจากในอดีตด้วย แต่อันนี้คือกติกาที่ทำมา แล้วเราไปเล่นในกติกานี้ ถามว่าพอเป็นพรรคการเมืองแล้วทำอะไรได้และไม่ได้ ตรงนี้ต้องไปดู พ.ร.ป.พรรคการเมืองว่าเขาห้ามอะไร เขาให้ทำอะไร ถ้าเขาห้ามอะไร คุณก็ทำไม่ได้ เขาให้ทำอะไร คุณก็ต้องทำแบบนั้น เขากำหนดให้ข้อบังคับของพรรคมีลักษณะแบบไหน เช่น เรื่องข้อบังคับอุดมการณ์ของพรรคว่าต้องมีอุดมการณ์พิทักษ์ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข มันก็ต้องเป็นแบบนั้น คือกฎหมายอาจจะเขียนไว้ไม่ชัด แต่มันมีบทบัญญัติของ กกต. ตามมาอีก

พรรคการเมืองกู้เงินได้เพราะกฎหมายไม่ได้ห้าม

เรื่องกู้เงินเป็นปัญหาอะไรเพราะมันเหมือนที่ศาลรัฐธรรมนูญบอกเอาไว้ ไม่ได้ห้ามและก็ไม่ได้บอกว่าทำได้ พอเป็นอย่างนี้ก็มีปัญหาว่าตกลงทำได้หรือไม่ได้ อันนี้ยุ่งแล้ว เรื่องนี้เลยมาพันกับเรื่องของการบริจาคเงิน ทรัพย์สิน หรือประโยชน์อื่นใดเกิน 10 ล้านบาท ถ้าถามผมการกู้เงินไม่ถึงขนาดทำไม่ได้ เพราะเขาไม่ได้ห้ามประเด็นนี้ ที่ทางพรรคอนาคตใหม่สู้ว่าไม่ได้มีการห้ามก็ต้องทำได้ อันนี้มีประเด็น ถูกต้อง คือถ้าคุณจะห้าม คุณต้องห้ามไม่ให้กู้ เมื่อไม่ได้ห้ามก็กู้ได้

ปัญหาคือถ้ากู้ได้ จะกู้ได้แค่ไหน กู้ 1 ล้านอาจจะต่างกับการกู้ 200 ล้าน กู้จากนายทุนคนไทยอาจจะต่างจากการกู้จากสถาบันการเงิน กู้จากนายทุนคนไทยอาจจะต่างจากกู้จากนายทุนต่างชาติ เพราะฉะนั้นลำพังการกู้มันมีรายละเอียดแวดล้อมอีกหลายกรณีซึ่งกฎหมายไม่ได้เขียน พอไม่ได้เขียนก็อาจต้องอาศัยการตีความตามบริบทของเรื่อง ปัญหาสำคัญของเรื่องนี้มันปนกันระหว่างกู้ได้หรือไม่ได้กับสภาพที่เป็นการอำพรางการบริจาค  เรื่องนี้คำวินิจฉัยก็ไม่ชัดว่ายังไง ไม่ได้ฟันลงไปว่ากู้ได้หรือกู้ไม่ได้ ผมคิดว่าไม่ถึงขนาดกู้ไม่ได้เพราะไม่อย่างนั้นคุณต้องห้าม

แต่ประเด็นหลักคือมันมีลักษณะเหมือนเป็นการอำพรางเกณฑ์สูงสุดตามมาตรา 66 คือ 10 ล้านบาทคล้ายกับว่าศาลรัฐธรรมนูญมองว่าการกู้เงินเป็นการเลี่ยงการบังคับใช้มาตรา 66 โดยรวมเขามองแบบนั้น แม้ว่าการเขียนจะวนไปวนมานิดหน่อย ถามว่ามันมีประเด็นไหมเรื่องนี้ มีประเด็นอยู่

ในการสู้คดีของพรรคอนาคตใหม่ เขาอ้างกฎหมายต่างประเทศในการสู้ ซึ่งถือว่าค้นข้อมูลมาได้ดี ว่าในอารยะประเทศก็กู้กันได้ทั้งนั้น แต่มีข้อสังเกตประการหนึ่งมันมีข้อมูลที่เป็นของประเทศเยอรมนี ผมเรียนจบที่นั่น ผมก็อาจพูดได้นิดหน่อย เขาบอกว่าในเยอรมนีก็กู้ได้ จริง พรรคการเมืองก็กู้ แต่ปัญหาหนึ่งในเยอรมนีก็คือกฎหมายไม่ได้มีเกณฑ์เรื่องเพดานการบริจาคกำหนดไว้ คุณบริจาคเท่าไหร่ก็ได้ เพียงแต่ถ้าคุณบริจาคเกินเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนดจะต้องประกาศต่อสาธารณะ ผมเข้าใจว่าประมาณ 50,000 ยูโรจะต้องแจ้งกับประธานสภาให้มีการประกาศต่อสาธารณะ และมีการกำหนดว่าห้ามรับบริจาคจากใครด้วย เหตุนี้เมื่อไม่ได้กำหนดเรื่องการบริจาคโดยทั่วไปก็ไม่ได้จำกัดเพดานการกู้เงินเหมือนไปด้วยกัน

แม้กระนั้นในเยอรมนีก็มีปัญหาเหมือนกันเพราะเขาไม่ได้เขียนเรื่องกู้เงินเอาไว้ เมื่อการบริจาคไม่มีเพดาน การกู้เงินก็ไม่มีเพดานด้วย เพียงแต่ว่าการกู้เงินไม่ต้องประกาศต่อสาธารณะจึงมีปัญหาว่าบางคนเหมือนกับให้พรรคกู้ แต่ไม่อยากเปิดเผยต่อสาธารณะ ในเยอรมนีก็มีปัญหาเหมือนกันว่าทำแบบนี้สมควรหรือไม่ แต่ข้อสังเกตสำคัญก็คือของเขาไม่มีเพดาน แต่ของเรามีเพดานการบริจาค

การกู้เงินไม่คิดดอก-ระยะยาวมาก มองได้ว่าเป็นการให้ประโยชน์

เวลาเราพูดข้อกฎหมาย เราเอาเฉพาะปัญหาที่อยู่ต่อหน้าเราไม่ได้ เราต้องสมมติเรื่องนี้ให้เป็นเรื่องทั่วไปก่อน เรายังไม่ต้องคิดถึงหน้าคุณธนาธรหรือพรรคอนาคตใหม่ สมมติว่าคนบริจาคบริจาคเต็มวงเงิน แล้วพรรคการเมืองยังต้องการการใช้เงิน คุณให้กู้ แต่การกู้ไม่คิดดอกเบี้ยหรือเป็นการกู้ระยะยาวมาก ถามว่าอันนี้มีสภาพเหมือนกับให้ประโยชน์กับพรรคการเมืองหรือเปล่า ผมคิดว่ามองได้ว่าเป็นการให้ประโยชน์ เพราะฉะนั้นจะบอกว่าสัญญากู้ไม่มีปัญหาเลยในระบบกฎหมายของเรา ผมก็ไม่คิดถึงขั้นนั้น มันมีปัญหาได้

เรื่องนี้จึงเป็นเรื่องที่ผมวิจารณ์แถลงการณ์ของ 36 อาจารย์คณะนิติศาสตร์ ในแถลงการณ์มีอยู่ข้อหนึ่งเรื่องการคิดดอกเบี้ยและการกำหนดอัตราดอกเบี้ยที่บอกว่า การคิดดอกเบี้ยและดอกเบี้ยปรับที่ไม่เป็นไปตามปกติทางการค้าถือเป็นกรณีบริจาค ซึ่งเป็นคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ 36 อาจารย์ก็แย้งว่าการคิดดอกเบี้ยต่ำเป็นการผิดปกติทางการค้าหรือไม่ และมีความเห็นว่ามันเป็นเสรีภาพโดยแท้ของเจ้าหนี้และคู่สัญญา เจ้าหนี้ไม่คิดดอกเบี้ยเลย หรือคิดอัตราต่ำ หรือเจ้าหนี้ไม่ประสงค์จะเรียกค่าตอบแทนจากการให้กู้ยืมไม่ใช่เรื่องผิดปกติทางการค้า เพราะจะเห็นได้ในมาตรา 7 ของกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่กำหนดอัตราดอกเบี้ยไว้ที่ 7.5 และถือว่ากฎหมายก็ไม่เข้าไปแทรกแซงเพราะเป็นไปตามเจตนาของคู่สัญญา เพราะฉะนั้นถ้ากู้เงินโดยคิดดอกเบี้ยต่ำกว่าอัตราที่กฎหมายกำหนด 36 อาจารย์ก็ฟันธงว่าไม่ใช่การบริจาคหรือประโยชน์อื่นใดตามนัยของมาตรา 66 ผมคิดว่าอันนี้ไม่แน่

เราอาจต้องแยกประเด็นความผูกพันตามสัญญากู้ ซึ่งเป็นเรื่องของกฎหมายสัญญากับการกระทำที่ไม่เป็นไปตามมาตรา 66 ของกฎหมายพรรคการเมืองออกจากกัน เป็นไปได้ว่าสัญญากู้ที่กู้กันชอบด้วยกฎหมาย มีผลใช้บังคับตามกฎหมายทุกอย่าง แม้กระนั้นก็ตามถือว่าการกระทำนั้นฝ่าฝืนมาตรา 66 เช่น ให้กู้กันโดยไม่คิดดอกเบี้ย เป็นการกู้ในระยะยาวมาก ซึ่งไม่มีใครทำกันโดยปกติ นอกจากเป็นคนใกล้ชิดอย่างยิ่ง อันนี้ถือเป็นการให้เงินไปใช้ก่อน มันเป็นการให้ประโยชน์ได้ จะบอกว่าไม่ให้ประโยชน์เหรอ

แต่โอเคว่าสัญญากู้จะมีดอกเบี้ยหรือไม่มีดอกเบี้ยปกติ มันก็ชอบด้วยกฎหมาย ตัวสัญญาไม่มีปัญหา ผมไม่ได้พูดถึงความชอบด้วยกฎหมายของตัวสัญญา แต่ถ้าเป็นการกู้เงินกันในลักษณะใหญ่ๆ แล้วไม่คิดดอกเบี้ย ไม่ปกติหรอกครับ เราต้องยอมรับว่ามันไม่ใช่กรณีปกติเพราะเท่ากับคุณเอาเงินของคุณซึ่งปกติมีมูลค่าถ้าคุณฝากแบงค์คุณได้ดอกเบี้ย คุณเอาไปให้พรรคการเมืองกู้โดยที่ไม่มีดอกเบี้ยเลย แล้วเราจะบอกว่าอันนี้ไม่ผิดปกติเหรอ ผิดปกติแน่ๆ ตามกฎหมายพรรคการเมือง สำหรับผม ผมคิดว่าประเด็นนี้เป็นประเด็นที่ค่อนข้างอ่อนในแถลงการณ์ของ 36 อาจารย์อาจจะไปแย้งศาลรัฐธรรมนูญในประเด็นนี้ได้ไม่ถนัด

เพราะฉะนั้นถามว่าการให้กู้ยืมเงินมันจะเป็นการให้ประโยชน์อย่างอื่นตามมาตรา 66 ได้หรือไม่ ในความคิดผมผมคิดว่าได้ ในบางประเทศเขาปฏิบัติเรื่องการกู้กับการบริจาคเป็นกลุ่มเดียวกันเลยเพื่อตัดปัญหา แต่ของเรากฎหมายไม่ได้เขียนให้ชัดเจนก็เลยเป็นเรื่องการตีความ เพราะฉะนั้นจะบอกว่าไม่มีปัญหาเสียเลย ไม่ถึงขนาดนั้น ไม่ได้บอกว่ากู้ไม่ได้ แต่ว่าคุณจะเผชิญกับเกณฑ์ตามมาตรา 66 คือ 10 ล้านบาท

ทีนี้ ในเคสของพรรคอนาคตใหม่ก็มีข้อสังเกตอย่างหนึ่งคือเขากู้กันในปี 2562 กู้ล็อตแรกประมาณ 160 ล้านบาท ล็อตหลังอีก 30 ล้าน จากการดูรายงานของอนุกรรมการและเอกสารต่างๆ มันเป็นเงินที่ กกต. ไปเจอเองจากการยื่นบัญชีของธนาธร เข้าใจว่าสัญญากู้ไม่ได้ส่งให้ กกต. โดยตรง ส่งเฉพาะ 160 ล้าน แต่ 30 ล้านเป็นเรื่องที่กู้กันภายหลังและศาลรัฐธรรมนูญก็ชี้ในข้อวินิจฉัยว่ารายจ่ายสูงกว่ารายรับประมาณ 1 ล้าน แต่กู้ถึง 190 ล้าน ซึ่งตรงนี้เป็นปัญหาข้อเท็จจริงหมดเลย ผมไม่เห็นสัญญากู้ เราฟังจากการสรุปว่ามีการกู้ 2 ครั้ง ครั้งแรกดอกเบี้ย 7.5 ครั้งหลังดอกเบี้ย 2 เปอร์เซ็นต์ ก็ไม่รู้ว่าทำไมดอกเบี้ยจึงลดลงมา แล้วตอนแรกให้จ่ายดอกเบี้ยเป็นรายเดือนต่อมาเปลี่ยนเป็นรายปี ซึ่งพรรคอนาคตใหม่ชี้แจ้งว่าเพื่อความสะดวกในการชำระหนี้เพราะเป็นดอกเบี้ยแบบลดเงินต้น แต่ตอนแรกที่ให้เป็นรายเดือนพบว่าไม่มีการชำระดอกเบี้ยเป็นรายเดือนประมาณ 3 เดือน พวกนี้เป็นปัญหาที่ต้องมานั่งดูในรายละเอียดของการทำสัญญาว่าตกลงแล้วมีสภาพเป็นการเอื้อประโยชน์หรือไม่แค่ไหน

มีคนพยายามคำนวณเหมือนกันว่าต่อให้เอื้อประโยชน์จริงๆ ส่วนต่างดอกเบี้ยที่ได้ก็จะคิดเป็นเงินประมาณแสนกว่าบาท คุณธนาธรบริจาคในปี 2562 8,500,000 บาทรวมแล้วก็ยังไม่ถึง 10 ล้าน ดังนั้น เฉพาะส่วนนี้ก็ไม่เกิน แต่เรื่องนี้ต้องดูหลายอย่างประกอบกัน ซึ่งไม่ได้มีการไต่สวนก็เลยไม่รู้รายละเอียดในทางข้อเท็จจริงทั้งหมดของเรื่อง ศาลรัฐธรรมนูญก็สรุปว่าผิดมาตรา 66 แต่ประเด็นหลักมันคือมาตรา 72 เพราะมาตรา 66 ไม่ใช่เหตุยุบพรรค แต่เรื่องนี้ผมต้องการชี้ว่ามันไม่ถึงขนาดที่เป็นอย่างที่เข้าใจกันว่าทำสัญญายังไงก็ได้ แล้วจะไม่กระทบกับกฎหมายพรรคการเมืองเพราะมันเป็นกฎหมาย 2 ส่วน ส่วนแรกสัญญากู้เป็นเรื่องเอกชน แต่มันเข้ามามีส่วนสัมพันธ์กับกฎหมายพรรคการเมืองซึ่งมีสภาพเป็นกฎหมายมหาชนด้วยเพราะฉะนั้นจะต้องแยก 2 ประเด็นนี้ออกจากกัน

ส่วนเรื่องนิติบุคคลเอกชนมหาชนอย่างที่ผมบอกว่าพรรคการเมืองโดยสภาพเป็นนิติบุคคลเอกชน แต่การเคลื่อนไหวของเขา เขาเคลื่อนไหวตาม พ.ร.ป.ว่าด้วยพรรคการเมืองซึ่งมีสภาพเป็นกฎหมายมหาชน ถ้าพูดแบบหลักการก็คือว่าถ้าฝ่าฝืนมาตรา 66 จะมีโทษตามมาตรา 124 และมาตรา 125 แต่ถ้ามันไม่เคลียร์แบบนี้ต่อให้ทำไม่ได้หรือไม่ถูก ก็ต้องยกประโยชน์ให้เพราะการจะลงโทษคนในทางอาญา กฎหมายต้องบัญญัติให้ชัดเจน ดังนั้น ถ้าพิสูจน์แล้วเขาไม่ได้มีเจตนา เขาเข้าใจแบบนั้น แล้วมันอาจไม่ได้เกินไปเยอะอาจต้องยกประโยชน์ เอาผิดทางอาญาไม่ได้ คุณก็ต้องไปเขียนกฎหมายให้มันชัด แต่ถ้าการกู้ยืมนั้นเห็นได้ชัดว่าจงใจเรื่องบทบัญญัติมาตรา 66 มันก็ผิดได้ เพราะฉะนั้นมันมีได้ทั้ง 2 ส่วน การเขียนเรื่องรายได้หรือหนี้สินเป็นประเด็นที่ปลีกย่อยมากๆ เรื่องในทางกฎหมายกับในทางบัญชีอาจจะไม่เหมือนกัน แต่ผมคิดว่ามันไม่ใช่ประเด็นหลัก ประเด็นหลักคือเกิน 10 ล้านตามมาตรา 66 หรือเปล่า ผมคิดว่าถ้าไม่เกิน 10 ล้านไม่น่าจะมีปัญหาอะไร ไม่มีทางฝ่าฝืนมาตรา 66 ได้เลย

กกต.ต้องไม่ใช้กฎหมายแบบสองมาตรฐาน

ประเด็นที่ผมติดใจมากคือประเด็นการยุบพรรค ผมดูและอ่านกฎหมายหลายรอบและดูความสัมพันธ์ของกฎหมายหลายมาตรา มันไม่มีทางที่จะไปถึงขั้นยุบพรรคได้ เป็นไปไม่ได้เลย แต่มันก็เป็นไปได้หมดในบ้านเรา แต่เราในฐานะนักกฎหมายก็ต้องเอามาดูไว้สอนนักศึกษา ครุ่นคิด ตรึกตรองเกี่ยวกับการตีความกฎหมายของบ้านเรา

โดยภาพรวมผมคิดว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจวินิจฉัยคดีนี้และยุบพรรคไม่ได้ ส่วนประเด็นปัญหาที่คุณธนาธรให้พรรคอนาคตใหม่กู้เงินจะถือว่าไม่ถูกต้องตามมาตรา 66 ที่เป็นความผิดตามมาตรา 124 และมาตรา 125 หรือเปล่า อันนี้เป็นอีกส่วนหนึ่งซึ่งผมไม่สามารถวินิจฉัยได้เพราะไม่มีข้อเท็จจริงทั้งหมดอย่างเพียงพอ

(กรณีที่มีแยกบริษัทเป็น 3 บริษัท เพื่อให้แต่ละบริษัทบริจาคให้พรรคการเมืองไม่เกิน 10 ล้าน)

ผมว่ามีปัญหาเพราะมันมองได้ว่าเป็นการเลี่ยงกฎหมายซึ่งต้องใช้มาตรฐานเดียวกัน คุณจะแยกร่างจากบริษัทเดียวกัน คุณก็ต้องดูว่าบริษัทเหล่านี้ตั้งขึ้นมาเพื่อที่จะบริจาคอย่างเดียว อันนี้ชัดเลยว่าคุณพยายามหลีกเลี่ยงผลของมาตรา 66 ซึ่งไม่ถูก ต้องต้องดำเนินการให้เป็นเกณฑ์เดียวกัน

ต้องสังคายนากฎหมายยุบพรรคการเมือง

ปัญหาใหญ่ที่สุดของเรื่องนี้คือเรื่องผลของคดี ตอนนี้พรรคอนาคตใหม่โดนยุบแล้วจะมีโทษอาญาตามมาอีก พูดง่ายๆ คือจากคำวินิจฉัยเท่ากับตอนนี้ค่าในทางกฎหมายเงินที่พรรคอนาคตใหม่กู้มาไม่ต่างอะไรจากเงินที่มาจากการค้ายา ซึ่งโดยสามัญสำนึกเราก็รู้ว่ามันไม่ใช่ เขาจะฝ่าฝืนมาตรา 66 หรือไม่ ผมไม่รู้ แต่เงินของเขาได้มาจากการทำธุรกิจ

ต้องไม่ลืมว่าครั้งนี้เป็นการยุบพรรคอีกครั้งหนึ่งเท่านั้นและยังไม่รู้ว่าจะเป็นครั้งหนึ่งในอีกหลายๆ ครั้งหรือไม่ หรือจะเป็นครั้งสุดท้ายที่ยุบพรรคได้แบบนี้ เราต้องไม่ลืมว่าเราเดินเข้าสู่สภาพความขัดแย้งตั้งแต่ปี 2548 และปี 2549 เป็นต้นมาถึงปัจจุบันมีพรรคถูกยุบมาแล้วหลายพรรคและเหตุของการยุบพรรคก็ไม่ควรจะเป็นแบบนั้น อย่างการยุบพรรคไทยรักไทยชัดเจนมาก เป็นการยุบหลังการรัฐประหารและเอากฎหมายของ คปค. (คณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข) ที่ให้เพิกถอนสิทธิของกรรมการบริหารพรรคใช้ย้อนหลังกลับไปด้วย 111 คนที่ถูกตัดสิทธิ์ถือว่าไม่เป็นธรรมเพราะเขาไม่ได้ถูกตัดสิทธิ์จากกฎหมายที่ใช้อยู่ตอนที่เขากระทำหรือไม่กระทำก็ตาม

หลังจากนั้นก็ยุบพรรคพลังประชาชน ผมไม่รู้ว่าต้องใช้เวลาอีกนานแค่ไหน ถ้าเราย้อนกลับไปดูข้อเท็จจริงในอดีตแล้วทำใจแบบกลางๆ เป็นธรรม อย่าเพิ่งดูหน้าคน บางทีเราอาจจะได้ความคิดอะไรใหม่ๆ มากขึ้นและอยากให้คนรุ่นหลังได้เห็นประเด็นเหล่านี้ คนรุ่นนี้มองว่าพรรคอนาคตใหม่ถูกปฏิบัติอย่างไม่เป็นธรรม แต่ว่ามันมีรากที่มาก่อนหน้านั้นหรือเรื่องยุบพรรคพลังประชาชนทำผิดคนเดียวยุบทั้งพรรค ทั้งที่สมาชิกพรรคไม่ได้รู้เรื่องด้วย

แบบนี้ก็เหมือนกันถามว่าทำไมกรณีฝ่าฝืนการรับบริจาคเกิน 10 ล้าน เขาถึงต้องยุบพรรคเพราะมันยังไม่พอที่จะยุบพรรค มันไม่ใช่เงินที่ได้มาจากการทำผิดกฎหมายที่จะต้องเอามายุบพรรค

พอยุบพรรคไปคนอื่นที่เป็นสมาชิกพรรค มันเป็นความฝัน ความหวังของเขา เขาเลือกมา มันก็ถูกทำลายลงสิ มันเป็นการทำให้เสียงของคนไม่มีความหมาย กรณีการยุบพรรค เราไม่ควรจำกัดเฉพาะเรื่องพรรคอนาคตใหม่ เอาเข้าจริง มันต้องสังคายนากฎหมายยุบพรรค เรื่องนี้ก็พูดกันมาหลายปีแล้ว กรณียุบพรรคไทยรักษาชาติก็เหมือนกัน ผมยังยืนยันว่าไม่ไปถึงเหตุให้ยุบพรรค

คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญจะสร้างปัญหาใหญ่ในกระบวนการยุติธรรม

ในกรณีพรรคอนาคตใหม่จะมีโทษอาญาตามมาเพราะถ้าถือว่าผิดมาตรา 72 ยุบตามมาตรา 92 จะมีโทษตามมาอีก โทษจำคุกไม่เกิน 3 ปี ปรับไม่เกิน 60,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ แล้วก็น่าจะเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งอีกด้วย คือตายแล้วตายอีก อย่างเคสของคุณธนาธรจะถูกตัดสิทธิ์ยังไงก็ไม่รู้ เพราะยังมีเรื่องหุ้นวีลัค มีคดีอาญาอีก ตัดไป 100 ปีเลยไหม

คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญฟันไปแล้วว่าผิดและมีผลผูกพันทุกองค์กร อันนี้จะยุ่งเข้าไปอีก เป็นปัญหาใหญ่ที่ตามมาในกระบวนการยุติธรรมของไทย และจะยิ่งถูกตั้งคำถามมากขึ้นกว่าเดิม เพราะเคสนี้ไม่มีการไต่สวน  แล้วจริงๆ เคสยุบพรรคทุกพรรคจากมาตรา 72 ผมก็คิดว่ามีปัญหาในตัวของมันเองว่ามันสมควรแก่เหตุหรือไม่ กรรมการพรรคคนอื่นๆ ที่ไม่เกี่ยวก็ไปตัดสินเขา แล้วจะจำคุกใคร ยังไง การดำเนินคดีอาญามันเป็นเรื่องเสรีภาพของคนแต่ละคน มันจะถือว่าถูกหรือไม่ มันซ้อนกันหลายชั้นมาก หนึ่งคือมาตรา 66 เข้าหรือเปล่ายังไม่รู้ มามาตรา 72 ยุบพรรคแล้วก็ไปมาตรา 126 ที่จะกลายเป็นโทษทางอาญาตามมาอีก มันจะซ้ำซ้อนกัน แล้วคำถามจะมีมาอีกด้วย อย่างที่ผมบอกว่ามาตรา 66 มีโทษอาญาต่างหาก มาตรา 72 ก็มีของมันต่างหาก มันอยู่ในมาตรา 124 125 และ 126 ถามว่าคุณธนาธรจะเจอกี่เด้ง เด้งที่หนึ่งเป็นคนให้กู้ สอง เป็นหัวหน้าพรรคที่รับกู้ แล้วก็ถือเป็นกรรมการบริหารพรรคที่รับเงินมาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย กลายเป็นโทษอาญามันจะซ้อน ซ้อน และซ้อน ถามว่ากระบวนการยุติธรรมทางอาญาที่ทำแบบนี้มันใช่เหรอ

แต่เรื่องนี้ผมคิดว่าพูดถึงศาลรัฐธรรมนูญอย่างเดียวไม่พอ ต้องไปถึงคนร่างกฎหมาย พ.ร.ป.พรรคการเมือง  กรรมาธิการที่ร่างบอกว่าเขาไม่ได้ตั้งใจให้เป็นแบบนี้ มันเป็นการตีความของศาลรัฐธรรมนูญ ผมคิดว่าเรื่องมาตรา 72 เท่าที่ผมฟังน่าจะเห็นเป็นเอกฉันท์ว่าไม่เข้า แต่ว่า 7 คนของศาลรัฐธรรมนูญเห็นอีกอย่างหนึ่งและเขามีอำนาจชี้ขาดจบแบบนี้ที่เขาและมีผลผูกพันทุกองค์กรเป็นที่สุดด้วย

ยังจำเป็นต้องมีศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่

ผมคิดว่าการจะมีหรือไม่มีศาลรัฐธรรมนูญ มันขึ้นอยู่กับบริบทในทางการเมืองของเรา ความเข้มแข็งทางวิชาการของเราหลายอย่างประกอบกัน สมัยที่ผมเป็นนิติราษฎร์ ผมเคยเสนอให้ยุบเลิกศาลรัฐธรรมนูญและเสนอให้ตั้งคณะกรรมการพิทักษ์รัฐธรรมนูญขึ้นมา ถ้าถามความเห็นส่วนตัวผม คือสุดท้ายในทางกฎหมายมันต้องมีคนชี้อะไรบางอย่าง ในบริบทของบ้านเราตอนนี้ ในสภาวะแบบนี้ เราอาจต้องใช้เป็นระบบคณะกรรมการมากกว่าและจำกัดอำนาจบางส่วนลง ไม่ใช่มีอำนาจกว้างขวางแบบนี้ เรื่องบางเรื่องอาจต้องปล่อยให้ตัดสินใจไปทางการเมือง

เวลาประเทศไทยรับกฎหมายจากที่อื่นมา เรารับมาแต่ตัวสถาบันที่เป็นรูปแบบผนวกกับบางอย่างที่เราตั้งขึ้นมาเอง เช่น องค์กรอิสระในทางรัฐธรรมนูญจำนวนมาก ประเทศเรามีองค์กรอิสระมหาศาลมาก ตั้งแต่ปี 2540 เอาเข้าจริงรัฐธรรมนูญปี 2540 เป็นรัฐธรรมนูญที่มีปัญหาในความเห็นผม แน่นอนว่ามันดีกว่าฉบับปี 2550 และ 2560 ในสายตาผม แต่ไม่ใช่ว่าโครงสร้างรัฐธรรมนูญไม่มีปัญหา จะทำยังไงให้คนเห็นว่ามันต้องไปไกลกว่านั้น อีกปัญหาของรัฐธรรมนูญปี 40 คือการตั้งองค์กรอิสระเหล่านี้ขึ้นมา การสร้างความรู้สึกว่าต้องมีองค์กรตรวจสอบมากมายเกิดขึ้น แล้วก็ไม่รู้ว่าใครตรวจสอบผู้ตรวจสอบ การจำกัดอำนาจของผู้ตรวจสอบอยู่ตรงไหน ต้องมีความพร้อมรับผิดอย่างไร

ในระบบกฎหมายสมัยใหม่ถ้าไม่มีความพร้อมรับผิด มันเป็นปัญหาหมดในทุกองค์กร เพราะโดยธรรมชาติของคนที่ถืออำนาจของรัฐ เขาไม่อยากรับผิด เขาไม่พร้อมรับผิด เพราะฉะนั้นการที่คุณไปตั้งให้อำนาจนี้มากขึ้นๆ มันจะสร้างอุปนิสัยคุ้นชินกับการใช้อำนาจแบบนั้น แล้วก็จะยิ่งใช้อำนาจไปเรื่อยๆ ตัวระบบก็จะยิ่งเป็นปัญหาไปเรื่อยๆ ความที่อาจไม่ถูกต้องก็จะเพิ่มพูนขึ้นเรื่อยๆ

ในบ้านเรามันเป็นระบบที่โยงใยกันคนรู้จักกันหมดในระดับตรงนั้น ถามว่าใครเป็นคนเลือกองค์กรอิสระ วุฒิสภา แล้ววุฒิสภามาจากไหน คล้ายกับว่าอำนาจที่ส่งคนเข้าไปในที่ต่างๆ ตอนนี้เป็นแบบนั้น ถามผมว่าการยุบพรรคมีผู้กำกับภาพยนตร์หรือเปล่า ผมก็ไม่รู้หรอกว่ามีหรือไม่มี แต่ถ้าเราลองดูสมมติว่ามันเป็นภาพยนตร์ถ้าเราเทียบภาพยนตร์กับระบอบ ผมคิดว่าตัวระบอบมันพัฒนามาในแง่ที่มันมีความรับรู้ของมันเอง ใครควรอยู่ตรงไหน แม้แต่เรื่องการเซ็ตคนเข้าไปในองค์กรต่างๆ มันก็มีการคัด มีการดูความคิดอะไรหมดแล้ว คุณถึงจะเข้าไปได้ ถ้ามีผู้กำกับภาพยนตร์ ทำไมมีความเห็นข้างน้อย ทำไมมีความเห็นต่าง เราจะบอกว่าเวลาที่ศาลมีความเห็นต่างกัน เราจะบอกหรือว่าเขาทำให้มันแนบเนียน บทภาพยนตร์จะเซ็ตออกมาเลยว่าให้ออกเสียงแบบนี้ๆ ผมว่ามันดูจะเป็นการจินตนาการเยอะไปนิดหนึ่ง แต่ผมไม่ได้บอกว่ามันไม่มีโทน ไม่มีอะไรเลย

การยุบพรรคการเมืองเป็นสัญลักษณ์ของความถดถอยทางประชาธิปไตย

ในต่างประเทศไม่ยุบพรรคการเมืองพร่ำเพรื่อแบบนี้ เขาไม่ค่อยยุบพรรคการเมืองกัน อย่างในเยอรมนี ไม่มีการยุบพรรคเพราะพรรคการเมืองไม่ต้องจดทะเบียน มันเกิดขึ้นจากการรวมตัวกัน เมื่อครบองค์ประกอบก็กลายเป็นพรรคการเมืองได้ การเกิดขึ้นของพรรคการเมืองในแต่ละประเทศไม่เหมือนกัน พรรคการเมืองในระบอบเผด็จการก็มี ก็เป็นอีกอย่างหนึ่ง เราจะต้องดูว่าพรรคการเมืองนั้นอยู่ในระบอบไหน พูดง่ายๆ ว่าการจะทำความเข้าใจพรรคการเมือง คุณต้องทำความเข้าใจระบอบก่อน ก่อนนี้ที่ผมเรียกว่าระบอบที่ตั้งชื่อไม่ได้ก็อาจจะมีพรรคการเมืองอีกแบบหนึ่ง คือลักษณะของตัวกฎเกณฑ์ที่กำหนดพรรคการเมืองมันไม่เหมือนกัน ถามว่าในต่างประเทศมีการยุบพรรคการเมืองแบบนี้ไหม ปกติไม่มี

การยุบพรรคการเมืองเป็นสัญลักษณ์หนึ่งของความถดถอยทางประชาธิปไตย การจะยุบพรรคการเมืองจะต้องยุบโดยอุดมการณ์ของพรรคเป็นปฏิปักษ์กับระบอบกับระบอบประชาธิปไตย โดยทั่วไป หมายถึงพรรคการเมืองนั้นทำลายประชาธิปไตย ตัวพรรคเกิดขึ้นจากประชาธิปไตย พูดง่ายๆ คือประชาธิปไตยเป็นแม่ที่ให้กำเนิดคุณ คุณจะฆ่าแม่ แม่ก็ต้องฆ่าก่อน เพื่อไม่ให้ตัวแม่ถูกฆ่า ตัวระบบก็ต้องจัดการก่อน ซึ่งแน่นอนว่าตัวระบบที่จัดการแบบนี้ก็เป็นปัญหาเถียงกันมากในทางวิชาการว่ายอมไหม อย่างเช่นตอนเยอรมนียุบพรรคคอมมิวนิสต์ เถียงกันเยอะมากว่าทำไมถึงไม่ยอมให้มีพรรคคอมมิวนิสต์เพราะมันก็เป็นอุดมการณ์อันหนึ่ง

กรณียุบพรรคนีโอนาซีหรือพรรคคอมมิวนิสต์ในเยอรมนี ผลของมันก็คือเคลื่อนไหวไม่ได้ ห้ามใช้สัญลักษณ์ โทษของกรรมการบริหารพรรคก็ไม่มีอะไร มันเป็นเรื่องของตัวบุคคล แค่ให้ยุติการเคลื่อนไหว ถ้าจะมีการตัดสิทธิ์บางอย่างก็เป็นการห้ามใช้สิทธิตามรัฐธรรมนูญบางอย่าง ส่วนถ้าการกระทำเขาจะเป็นความผิดอาญาก็เป็นเรื่องของศาลอาญาต่างๆ ไป ไม่ได้เป็นแบบของเรา อย่างมาตรา 92 ยุบแล้วก็เอาไปเป็นโทษอาญาอีก

สังเกตว่าเขาจะไปที่ตัวอุดมการณ์ ตัวการกระทำของพรรค ไม่ใช่เรื่องจิ๊บๆ อย่างนี้หรอก แล้วถ้าไปดูกฎหมายพวกนี้ มันมาในยุคหลัง เป็นผลพวงของการเชฟระบอบที่เปลี่ยนไปมากในช่วง 10 กว่าปีมานี้ กฎหมายพรรคการเมืองของเราที่บอกว่ายาแรงถึงตัดสิทธิ์สมัครรับเลือกตั้งอีรุงตุงนังไปหมด ผมเป็นนักกฎหมายอ่านแล้วยังงง มีคนเขียนกฎหมายกันอยู่กี่คน ก็เขียนกันในวงคนที่เป็นนักกฎหมายที่รับใช้ระบอบนี้ซึ่งเขากุมสภาพ กุมอำนาจอยู่

กฎหมายพรรคการเมืองที่เขียนโทษอาญาเป็นปัญหามาก อย่างเรื่องความชัดเจนแน่นอน มันน่าเห็นใจกรรมการบริหารพรรคที่ต้องถูกดำเนินคดีอาญา ผมคิดว่าสังคมไทยมาถึงจุดที่เราต้องพูดว่าคุณอาจจะไม่เห็นด้วยกับความคิดทางการเมืองก็เห็นเถอะ แต่เอาเขาไปติดคุก ติดตะราง จะต้องทำขนาดนั้นเลยเหรอ แล้วมันจะเป็นธรรมเหรอ อย่าอ้างเรื่องทำผิดกฎหมาย ปัญหาบ้านเรามันอยู่ที่ตัวกฎหมาย อยู่ที่ตัวหลักกฎหมาย

มันเป็นปัญหาซ้อนกันหลายเลเยอร์ เหมือนตอนที่ผมพูดเรื่องมาตรา 112 ว่ามีปัญหา 3 ระดับ ทั้งการบังคับใช้ ทั้งตัวบท ทั้งตัวอุดมการณ์ที่กำกับตัวบท วันนี้มาตรา 112 ไม่ได้ถูกใช้แบบเดิมในทางการบังคับใช้ ตัวบทยังเหมือนเดิม แต่ว่าหลายเรื่องมันกลายเป็น พ.ร.บ.คอมพ์ ถามว่ามีผู้กำกับเหรอ ไม่ มันคือการเซ็ตตัวของระบอบ คือตัวระบอบไม่สามารถใช้คนเดียวได้ มันมีหลายส่วนที่เป็นกลไกในการขับเคลื่อนและมันพัฒนาถึงขั้นมีแอนติบอดี้ คือถ้ารู้สึกว่าอันตราย ขจัดออก มันเป็นปฏิกิริยาที่ต้องเอาออก