“ต้องเรียนเบื้องต้นก่อนว่า ไม่บ่อยครั้งนักที่ผมจะได้มีโอกาสพูดตามคำเชิญของคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ สิ่งที่พูดต่อไปนี้คงมีส่วนกระทบหรือพาดพิงองค์กรต่างๆ ที่เกี่ยวข้องบ้าง ขอให้ทราบว่าเป็นทัศนะส่วนตัวโดยแท้ ไม่ผูกพันและไม่เกี่ยวพันกับคณะนิติศาสตร์ หากมีข้อวิจารณ์ใดๆ ผมจะเป็นคนรับข้อวิจารณ์นั้นเอง และการบรรยายต่อไปนี้จะไม่เกี่ยวพันกับพรรคการเมืองใดๆ ทั้งสิ้น เป็นความเห็นส่วนตัวของผมโดยแท้” 

คำกล่าวเปิดการบรรยายของ ศ.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ที่เป็นองค์ปาฐกในหัวข้อ ‘ศาลรัฐธรรมนูญไทยกับปัญหาการเป็นผู้ชี้ขาดข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญและการเมืองร่วมสมัย’ ซึ่งจัดโดยคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ที่เขาสังกัด เมื่อวันที่ 29 พ.ย. 2568

การบรรยายแบ่งเป็น 3 ส่วนหลัก :

• ปูพื้นฐานลักษณะทั่วไปของศาลรัฐธรรมนูญ
• วิเคราะห์ศาลรัฐธรรมนูญของไทยตั้งแต่เริ่มจัดตั้งขึ้นว่ามีบทบาทชี้ขาดปัญหาทางรัฐธรรมนูญและการเมืองอย่างไรบ้าง
• บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่หรือการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมและการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่กำลังดำเนินอยู่ 

‘ประชาไท’ สรุปความโดยละเอียดดังนี้

เป็น องค์กรตุลาการ หรือ ผู้เล่นทางการเมือง?

ศาลรัฐธรรมนูญไทยไม่ได้มีมาแต่แรก หลังจากเปลี่ยนแปลงการปกครอง เราจัดตั้งองค์กรตุลาการในรูปของศาลรัฐธรรมนูญ ตั้งแต่รัฐธรรมนูญ 2540 เป็นต้นมา

ปัญหาที่พบเห็นบ่อย คือ ในความรู้สึกทั่วไปของประชาชน ศาลรัฐธรรมนูญดูจะเป็นองค์กรทางการเมืองมากกว่า แม้กระทั่งนักการเมืองจำนวนหนึ่งก็มองว่า ศาลรัฐธรรมนูญไม่ใช่ ‘ศาล’ หรือ ถ้าเป็นศาลก็เป็นศาลการเมือง  

เราอาจเคลียร์ปัญหานี้ก่อนว่า ในทางหลักการแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญถือเป็นศาลหรือไม่ แล้วทำไมถึงมีอำนาจมากและเกี่ยวพันกับการเมือง

ปฏิเสธไม่ได้ ดูจากชื่อก็จะเห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญเป็น ‘ศาล’ รัฐธรรมนูญปี 2540 และ 2550 กำหนดศาลรัฐธรรมนูญเอาไว้ในหมวดศาล ส่วนรัฐธรรมนูญ 2560 แม้ไม่ได้กำหนดไว้ในหมวดศาล แต่ก็ยังเรียก ‘ศาลรัฐธรรมนูญ’ อยู่ แล้วนำบทบัญญัติเกี่ยวกับเรื่องศาลมาอนุโลมใช้กับศาลรัฐธรรมนูญด้วย 

ในแง่รูปแบบ ศาลรัฐธรรมนูญถือเป็นองค์กรที่ใช้อำนาจในทางตุลาการ ไม่ต่างกับศาลยุติธรรม ศาลปกครอง หรือแม้กระทั่งศาลทหาร แต่ว่าศาลรัฐธรรมนูญมีภารกิจที่สัมพันธ์ใกล้ชิดอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้กับการเมือง แม้ว่าศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยข้อพิพาททางกฎหมาย ไม่ใช่ ข้อความพิพาททางการเมือง 

ดังนั้น เราตอบคำถามเบื้องต้นก่อนว่า ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาททางกฎหมายรัฐธรรมนูญ เพียงแต่ว่า คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญนั้นจะกระทบต่อการเมือง ศาลรัฐธรรมนูญแม้ไม่ได้ ‘เล่นการเมือง’ ในเชิงรูปแบบ แต่เขาก็ควบคุมตรวจสอบการตัดสินใจทางการเมืองที่เป็นประเด็นข้อพิพาททางกฎหมาย ในแง่นี้ ศาลรัฐธรรมนูญจึงสัมพันธ์อย่างยิ่งกับการเมือง และสัมพันธ์ใกล้ชิดยิ่งกว่าศาลใดๆ ในระบบกฎหมาย 

ศ.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์

ทำไมเราจึงมองว่าศาลรัฐธรรมนูญนั้นเป็นศาล แล้วในบ้านเรา ในทางปฏิบัติศาลรัฐธรรมนูญปฏิบัติตามหลักการ หลักเกณฑ์ครบถ้วนตามที่จะได้กล่าวต่อไปนี้หรือเปล่า

ศาลรัฐธรรมนูญเป็นศาลเพราะ :

• ชี้ขาดข้อพิพาททางกฎหมาย หรือชี้ขาดประเด็นทางกฎหมาย
• โดยอาศัยกฎเกณฑ์และกระบวนการทางกฎหมาย คำว่า ‘กฎเกณฑ์ทางกฎหมาย’ ก็คือมาตรวัดการกระทำต่างๆ นั้นใช้กฎหมายเป็นเกณฑ์ ไม่ว่าจะเป็นรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายอื่นๆ ที่เกี่ยวข้อง ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายสารบัญญัติ หรือกฎหมายวิธีสบัญญัติ ซึ่งกำหนดกระบวนพิจารณา
• การวินิจฉัยของศาล ทำในรูปของคำวินิจฉัย หรือ คำพิพากษา
• ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญนั้นมีความอิสระ แต่ ‘อิสระ’ ในที่นี้ หมายถึงอิสระภายใต้ความผูกพันกับรัฐธรรมนูญและกฎหมาย
• กระบวนการทำคำวินิจฉัยนั้นมีรูปแบบที่เป็นพิธีการหรือเป็นทางการ
• คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญต้องมีการให้เหตุผล 

การวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญนั้นมีผลในทางการเมือง ถามว่าทำไม ลองดูอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ 

• อำนาจในการชี้ขาดว่า บทบัญญัติของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภาขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่  - นี่เป็นอำนาจสำคัญที่สุดและเป็นอำนาจแกนกลางของศาลรัฐธรรมนูญในโลกนี้ การวินิจฉัยชี้ขาดปัญหานี้จะส่งผลกระทบอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้กับการเมือง โดยเฉพาะอย่างยิ่งกรณีที่กฎหมายนั้นเป็นข้อพิพาทหรือข้อถกเถียงกัน มันจะกระทบกับภูมิทัศน์ทางการเมืองโดยตรงทันที
• อำนาจวินิจฉัยชี้ขาดความขัดแย้งระหว่างองค์กรทางรัฐธรรมนูญ - ในบ้านเราจะมีปัญหาเพราะเราเขียนรัฐธรรมนูญเปิดโอกาสให้มีการยื่นคำร้องได้ค่อนข้างกว้างขวาง เรื่องนี้เป็นประเด็นใหญ่ที่ในอนาคตหากจะมีการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ควรมุ่งไปสู่ปัญหานี้ คือปัญหาของการเปิดให้มีการร้องไปยังศาลรัฐธรรมนูญว่าควรจำกัดการร้องแค่ไหน อย่างไร
• อำนาจวินิจฉัยปัญหาบางส่วนเกี่ยวกับการเลือกตั้งในส่วนของพรรคการเมือง คือ การยุบพรรคการเมือง - อันนี้เป็นปัญหาใหญ่มากอันหนึ่ง ควรได้รับการวิจารณ์และแก้ไขต่อไป
• บังคับให้ ‘สิทธิขั้นพื้นฐาน’ ที่อยู่ในรัฐธรรมนูญ ให้ปรากฏขึ้นเป็นจริง
   

เราจะเห็นได้ว่า อำนาจที่ให้ศาลรัฐธรรมนูญค่อนข้างกว้างขวาง และส่งผลกระทบทางการเมืองอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ แต่ก็ยังไม่พบข้อบ่งชี้ว่า ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรทางการเมืองในทางรูปแบบ คำถามคือ ทำไมศาลรัฐธรรมนูญจึงมีบทบาททางการเมืองแม้ว่าเขาเป็นศาล ทำไมบทบาทของเขาจึงมากกว่าศาลยุติธรรมหรือศาลปกครอง ทั้งนี้ไม่ได้บอกว่าศาลยุติธรรมและศาลปกครองไม่ได้มีบทบาททางการเมือง และไม่ใช่ว่าทั้งสองศาลนี้เมื่อประเมินจากการตัดสินคดีแล้วไม่มีปัญหา แต่ทั้งสองไม่อยู่ในสปอตไลท์เท่าศาลรัฐธรรมนูญ

เหตุผลหนึ่งก็เพราะ ศาลรัฐธรรมนูญควบคุมการตัดสินใจทางการเมือง ผ่านมาตรการในทางกฎหมาย และโดยเฉพาะอย่างยิ่งรัฐธรรมนูญบรรจุไว้ซึ่งคุณค่าหรือการประเมินคุณค่าทางการเมือง ฉะนั้น ทำให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจมากเพราะเป็นคนตีความ ให้ความหมายของตัวบทบัญญัติทางกฎหมาย รัฐธรรมนูญ ซึ่งในบางคราวเขาทิ้งปัญหาคุณค่าไว้หลายประการแล้วมันขัดแย้งกัน ศาลรัฐธรรมนูญจึงมีโอกาสเลือกที่จะให้ความหมายของรัฐธรรมนูญในทิศทางใดทิศทางหนึ่งได้ 

เราอาจไม่ตระหนักกันตอนจัดทำรัฐธรรมนูญปี 2540 ที่ตั้งศาลรัฐธรรมนูญขึ้นมา แต่ผ่านไป 20 กว่าปี ปัญหานี้เห็นกระจ่างชัดอย่างไม่ต้องสงสัยอีกต่อไป การยื้อยุดฉุดกระชากความหมายของประชาธิปไตย ความหมายของนิติธรรม นิติรัฐ ความหมายของระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ซึ่งจริงๆ เป็นปัญหาตกค้างมาตั้งแต่หลังเปลี่ยนแปลงการปกครอง ยังดำเนินอยู่ต่อไป และศาลรัฐธรรมนูญนั้นมีบทบาทอย่างยิ่งในการให้ความหมายของสิ่งเหล่านี้ โดยที่มันเป็นที่สุดในทางกฎหมาย ไม่มีผู้ใดจะโต้แย้งได้ ทำให้ศาลรัฐธรรมนูญมีบทบาทในทางการเมืองสูง 

การมีบทบาทในทางการเมืองสูงแบบนี้ เคยเป็นที่ถกเถียงกันมาแล้วในทางทฤษฎี นักวิชาการทางทฤษฎีกฎหมายรัฐธรรมนูญก็คงทราบดีว่า ตอนที่มีการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญขึ้นมาได้เกิดข้อถกเถียงกันว่า ศาลรัฐธรรมนูญ เป็น ‘องค์กรตุลาการ’ หรือ ‘ผู้เล่นทางการเมือง’ กันแน่ 

ปัญหานี้เป็นปัญหาใหญ่ ในหลายประเทศตอนนี้ปัญหาอาจจะเบาบางลง แต่ในประเทศไทยเป็นปัญหาซึ่งน่าสนใจอย่างมาก Hans Kelsen (ฮันส์ เคลเซ่น) ซึ่งเป็นคนให้กำเนิดไอเดียเรื่องศาลรัฐธรรมนูญมองว่า ศาลรัฐธรรมนูญ เป็นองค์กรตุลาการ เป็นศาล แล้วใช้รัฐธรรมนูญที่เป็นมาตรทางกฎหมายตรวจสอบการกระทำขององค์กรทางรัฐธรรมนูญต่างๆ ขณะที่ Carl Schmitt (คาร์ล ชมิทท์) ไม่เห็นด้วย เพราะโดยธรรมชาติของการวินิจฉัยข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญ หลีกเลี่ยงไม่ได้ที่ศาลรัฐธรรมนูญ ‘อาจจะ’ เป็นผู้เล่นทางการเมือง มากกว่าจะเป็นองค์กรตุลาการที่ตัดสินคดี 

แม้ว่าในโลกนี้ข้อถกเถียงตอนกำเนิดศาลรัฐธรรมนูญว่า ควรมีหรือไม่ควรมีศาลรัฐธรรมนูญ ผ่านความเห็นของนักคิด 2 คนนี้จะมีบทสรุปว่า ประเทศส่วนใหญ่เดินตามไอเดียของเคลเซ่น คือจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญในรูปแบบองค์กรตุลาการ แต่ก็ไม่ได้หมายความว่าความคิดของชมิทท์จะตกไปเสียทีเดียว 

“ผมว่าในระบบกฎหมาย ถ้าคาร์ล ชมิทท์ ฟื้นขึ้นมา แล้วหันมามองดูบทบาท 20 กว่าปีของศาลรัฐธรรมนูญไทย ผมคิดว่าเขาจะยกศาลรัฐธรรมนูญไทยเป็นตัวอย่างสำคัญอย่างยิ่งที่บอกว่า แท้ที่จริงแล้วศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้เล่นทางการเมือง มากกว่าเป็นองค์กรในทางตุลาการ อันนี้ผมเข้าไปในใจของคาร์ล ชมิทท์ และดูว่าคาร์ล ชมิทท์ จะกลับมามองศาลรัฐธรรมนูญของไทยแบบไหน”  

เรื่องนี้พูดลอยๆ ไม่ได้ ต้องมีข้อพิสูจน์โดยมองผ่านเกณฑ์ในการพิจารณา ‘ความเป็นศาล’ 

ทราบดีว่า เวลาเราประเมินศาลรัฐธรรมนูญ บางท่านบอกให้ประเมินทางความเป็นจริง อย่าประเมินศาลด้วยการดูการใช้อำนาจตามรูปแบบที่เราเรียกว่า legal formalism แต่ต้องดูศาลหรือการวินิจฉัยของศาลแบบ legal realism คือ สัจจนิยม ดูตามความเป็นจริง ฝ่ายซึ่งมองศาลตามความเป็นจริงอาจโต้แย้งฝ่ายที่มองศาลตาม normative หรือบรรทัดฐานหรือการปรับคดีตามหลักตรรกะว่าความคิดแบบนี้ไม่ถูกต้อง 

ความคิดทั้งสองแบบนี้ ความจริงไม่มีอันไหนผิด ฝ่ายที่มองตามความเป็นจริง อาจดูภูมิหลังผู้พิพากษา พยายามพยากรณ์ว่าคดีแบบนี้ศาลจะตัดสินอย่างไร บางท่านบอกไม่จำเป็นต้องดูข้อกฎหมายว่าเป็นอย่างไร แค่เห็นว่าเรื่องนี้ใครเป็นคนส่งเรื่อง ผู้ถูกร้องเป็นใคร ก็สามารถพยากรณ์ได้แล้วว่าศาลรัฐธรรมนูญจะตัดสินอย่างไร โดยไม่ต้องใช้หลักเกณฑ์ทางกฎหมายเลย ไม่ได้ผิดอะไร แต่ไอเดียแบบนี้ไม่ทำให้เราประเมินค่าและวิจารณ์ศาลรัฐธรรมนูญได้ เพราะเรายอมรับการใช้กฎหมายในทางปฏิบัติตามความเป็นจริง ถ้าเราจะประเมินว่าการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญถูกหรือผิด มันหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่เราจะต้องใช้หลักเกณฑ์ทางกฎหมายรัฐธรรมนูญและนิติศาสตร์เข้าไปประเมิน 

ศาลเป็นศาลอยู่หรือเปล่า ประเมินได้จาก :

• ศาลเริ่มการเองไม่ได้ - เป็นหลักการพื้นฐานสำคัญ ไม่นานมานี้ตนเองได้วิจารณ์ศาลรัฐธรรมนูญในคดีหนึ่งซึ่งศาลเริ่มกระบวนการเอง โดยที่คนที่มาร้องนั้นไม่มีส่วนเกี่ยวข้องใดๆ ทั้งสิ้น แล้วศาลบอกว่า “ความปรากฏแก่ศาลเอง” ที่จริงแล้วการเริ่มการของศาลรัฐธรรมนูญไม่ถูกต้องตามหลักกฎหมาย แล้วถ้าศาลเริ่มการเองมีโอกาสเสี่ยงมากที่ศาลจะใช้อำนาจรัฐแบบอื่น ไม่ใช่อำนาจตุลาการอีกต่อไป ศาลอาจแปลงสภาพเป็นอำนาจในทางบริหารเสียเอง หรือกระทั่งอำนาจนิติบัญญัติเสียเอง ดังนั้น ถ้าเราจะดูว่าศาลรัฐธรรมนูญเป็นศาลหรือไม่ เราดูว่าศาลรัฐธรรมนูญเริ่มการเองโดยไม่มีคำร้องได้ไหม
• ศาลผูกพันกับกฎเกณฑ์ในทางรัฐธรรมนูญ
• ศาลดำเนินกระบวนพิจารณาถูกต้องตามหลักเกณฑ์
• ศาลไม่มีเป้าหมายในการตัดสินคดี - เพื่อบังคับให้เป็นไปตามความต้องการทางการเมืองของตนหรือไม่ ถ้าเป็นศาลจะต้องไม่มีเป้าหมายตัดสินคดีให้เป็นไปตามความต้องการทางการเมืองของตัวเอง ผลของคดีจะเป็นอย่างไร ไม่ใช่เรื่องที่ศาลมุ่งหมาย ตัดสินไปตามกฎหมาย ตามกฎเกณฑ์ บรรทัดฐานทางกฎหมาย แน่นอน มันต้องมีผลกระทบทางการเมืองอยู่แล้ว แต่ผลที่เกิดขึ้นต้องไม่ใช่ตามความต้องการของศาล ไม่อย่างนั้น ศาลจะเป็นผู้เล่นทางการเมืองไป เราจึงต้องไปอ่านคำพิพากษา คำวินิจฉัยส่วนตนของตุลาการแต่ละคนเพื่อดูว่ามันซ่อนความตั้งใจทางการเมืองไว้หรือไม่ หรือเขาตัดสินคดีไปตามกฎเกณฑ์ทางกฎหมายเฉยๆ เพียงแต่มันเกิดผลในทางการเมืองซึ่งบางฝ่ายปรารถนาบางฝ่ายไม่ปรารถนา อันนั้นเป็นเรื่องช่วยไม่ได้ ตราบเท่าที่ศาลยังอยู่กับกฎเกณฑ์ในทางรัฐธรรมนูญ ยังตีความรัฐธรรมนูญในฐานะที่เรายอมรับการตีความนั้นได้แม้เราไม่เห็นด้วย เรายังถือว่าศาลยังเป็นศาลอยู่ แต่ถ้าเราเล็งเห็นชัดเจนว่าศาลมีเป้าหมายทางการเมืองอย่างใดอย่างหนึ่ง ซึ่งเขาไม่มีความชอบธรรมที่มีเป้าหมายทางการเมืองแบบนั้น เพราะผู้ที่มีเป้าหมายในทางการเมืองแบบนั้นได้ต้องเป็นองค์กรในทางกรเมือง ไม่ใช่องค์กรตุลาการ ถ้าเช่นนั้น ศาลรัฐธรรมนูญก็จะสูญเสียสถานะหรือแกนแห่งความเป็นศาลไป

นั่นหมายความว่า ศาลรัฐธรรมนูญจะไม่เป็นศาล ถ้าเขาไม่อิสระ ถ้าเขาเป็นส่วนหนึ่งของการแข่งขันในทางการเมือง เป็นส่วนหนึ่งของความจงใจหรือสนับสนุนให้ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งได้ประโยชน์ในทางการเมือง โดยความตั้งใจของเขา เขาจะไม่อยู่ในสถานะผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญที่เป็นกลางอีกต่อไป แต่เขาจะกลายเป็นผู้เล่นทางการเมืองโดยแท้จริงตามไอเดียของคาร์ล ชมิทท์ 

พอเราเห็นหลักกว้างๆ เราจะใช้หลักเกณฑ์นี้มาลองวิเคราะห์ศาลรธน.ไทยในช่วง 20 กว่าปีนี้ ซึ่งไม่ได้ประเมินว่าเป็นธรรมกับศาลขณะนี้หรือไม่ เพราะเราดูศาลในเชิงสถาบัน ในช่วงยาว จึงอาจต้องหยิบยกเอาคำพิพากษาบางส่วนในอดีตมาชี้ให้เห็นปัญหาที่เกิดขึ้น หลายปัญหาพูดมาแล้ว บางปัญหาพูดมา 20 กว่าปีแล้ว บางเรื่องได้รับการแก้ไขบ้างแล้ว บางเรื่องเป็นอยู่อย่างเดิม

1.ศาลเริ่มการเองไม่ได้ ศาลทำงานได้ต่อเมื่อมีคำร้อง 

ช่วงที่ผ่านมาประเด็นนี้ไม่มีปัญหา ไม่พบว่าศาลรัฐธรรมนูญเคยเริ่มกระบวนการเองโดยไม่มีการร้องแต่อย่างใด ขั้นตอนนี้โดยทั่วไป ศาลรัฐธรรมนูญไทยก็เข้าเกณฑ์ แต่ปัญหามันอยู่ที่การยื่นคำร้องต่อศาล และในบางคราวถ้าจะมีปัญหาคือ การตีความเขตอำนาจของศาลตามคำร้องนั้น อันนี้ศาลรัฐธรรมนูญไทยมีปัญหาจริง เช่น 

คดีถวายสัตย์ปฏิญาณ 

รัฐบาลพลเอกประยุทธ์ จันทร์โอชา เข้าเฝ้าถวายสัตย์ปฏิญาณก่อนทำงาน ปรากฏว่า มีข้อกล่าวหาว่าการกล่าวคำถวายสัตย์ฯ ไม่เป็นไปตามที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ต่อมามีคนไปร้องศาลรัฐธรรมนูญ เรื่องนี้น่าสนใจ เพราะช่องทางในการร้องศาลเรื่องนี้จริงๆ จะว่าไปแล้วไม่มี คนร้องเป็นบุคคลธรรมดา เป็นนักศึกษา เห็นได้ชัดว่าเขาไม่ได้เป็นผู้มีสิทธิยื่นคำร้องอย่างแน่นอน เพราะไม่ได้เป็นผู้ถูกกระทบสิทธิ จากการที่ พล.อ.ประยุทธ์ กล่าวคำถวายสัตย์ฯ ไม่ถูกต้องตามรัฐธรรมนูญ แปลว่า แม้จะเกิดการกระทำที่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญขึ้นก็ตาม ถ้าการกระทำนั้นไม่เข้าช่องทางให้ศาลตรวจสอบ ศาลก็จะตรวจสอบไม่ได้ ความจริงคดีนี้ศาลรัฐธรรมนูญสั่งไม่รับคำร้องซึ่งถูกต้องโดยผล แต่ในระหว่างทางมีบางอย่างน่าสังเกต เพราะการสั่งไม่รับ ศาลควรให้เหตุผลว่า ผู้ร้องไม่ใช่ผู้มีสิทธิยื่นคำร้อง อันนี้จะตกไปได้โดยง่ายเลย เรียกว่าศาลไม่ได้เข้าไปยุ่งเกี่ยวกับประเด็นนี้เลย ศาลใช้เกณฑ์ทางรัฐธรรมนูญตัดสิน ว่าคุณไม่ใช่ผู้มีสิทธิยื่นคำร้อง เมื่อยื่นมา ศาลก็ไม่รับแล้วตก 

แต่ศาลไม่ได้ให้เหตุผลแบบนั้น ศาลไปให้เหตุผลในการวินิจฉัยตัวการกระทำของรัฐบาลว่าเป็นการกระทำของรัฐบาล หรือภาษาวิชาการเรียกว่า การกระทำทางรัฐบาล ในความสัมพันธ์ระหว่างคณะรัฐมนตรีและพระมหากษัตริย์แล้วไม่รับคำร้อง โดยบอกว่า มันเป็นเหตุให้ศาลรับพิจารณาไม่ได้ 

ถามว่าการให้เหตุผลในการไม่รับคำร้องแบบนี้ มีนัยทางกฎหมายตามมาไหม ผลที่เกิดขึ้นตามมาคือ ศาลสามารถใช้การไม่รับคำร้องนี้บ่งชี้ไปในคำสั่งไม่รับคำร้องได้ว่า เมื่อเป็นการกระทำแบบนี้ก็จะไม่สามารถมีองค์กรใดตรวจสอบได้ เท่ากับเป็นการปิดหนทางที่ในอนาคตอาจจะมีการตรวจสอบเรื่องนี้อีกผ่านกลไกอย่างอื่น ยกตัวอย่างเช่น สมมติว่าเรื่องนี้มีคนถูกใช้อำนาจไม่เป็นธรรมจากรัฐบาลพลเอกประยุทธ์ เขาอาจจะฟ้องเป็นคดีปกครองก็ได้ ขอเพิกถอนคำสั่งของ ครม. เบื้องต้นอาจจะฟ้องว่าเพราะคำสั่งนี้ออกโดยเจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจและให้เหตุผลว่า เพราะ ครม.เข้ารับตำแหน่งโดยไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญเนื่องจากกล่าวคำถวายสัตย์ฯ ไม่ถูกต้อง เมื่อถวายสัตย์ฯ ไม่ถูกต้องก็ไม่มีอำนาจ เมื่อไม่มีอำนาจก็ไม่อาจมีอำนาจบังคับแก่เขาได้ มันอาจกลายเป็นประเด็นในอำนาจของศาลอื่น ซึ่งมีประเด็นต้องวินิจฉัยก่อนว่ารัฐบาล พล.อ.ประยุทธ์กล่าวคำถวายสัตย์ฯ ถูกต้องและเข้ารับหน้าที่โดยชอบหรือเปล่า อันนี้จะถูกตัดไปโดยอ้างอิงว่า เรื่องนี้ศาลรัฐธรรมนูญเคยชี้แล้วว่าเป็นการกระทำของรัฐบาลไม่มีใครถูกตรวจสอบได้ ทั้งที่มันอาจถูกตรวจสอบได้ในมิติอื่น และในทางการเมืองก็จะถูกตีความต่อไปด้วยว่า รัฐสภาก็ตรวจสอบไม่ได้ไปด้วย 

นี่กำลังชี้ให้เห็นนัยของการสั่งคดีในการรับหรือไม่รับคำร้องว่ามีปัญหาที่ต้องดูเหมือนกันว่า การที่ศาลรัฐธรรมนูญสั่งไม่รับแบบนี้ เท่ากับเข้ามา judge บางส่วนของการกระทำแล้ว ทั้งที่ความจริงไม่จำเป็นต้องตัดสินใจแบบนี้ บางคนอาจแย้งว่าเรื่องนี้ไม่มีผลผูกพัน เพราะเป็นแค่คำสั่งไม่รับคำร้อง ไม่ใช่คำวินิจฉัย แต่อย่างไรก็ตามมันจะก่อให้เกิดประเด็นจุดกระแสความขัดแย้งในความเห็นทางกฎหมายขึ้นมา

มันเหมือนกับที่เมื่อไม่นานมานี้ตนเองได้ให้ความเห็นเรื่อง นายกรัฐมนตรีรักษาการสามารถยุบสภาได้ แล้วอีกฝ่ายหนึ่งบอกยุบไม่ได้ สุดท้ายเรื่องก็ไปติด เพราะฝ่ายที่จะต้องนำขึ้นทูลเกล้าฯ ก็อาจให้เหตุผลว่า เรื่องนี้เป็นที่ถกเถียงกันอยู่ ก็จะไม่มีการตัดสินปัญหานี้ มันถูกเอามาใช้เป็นประเด็นต่อไปในทางการเมืองอีก นี่ก็คือลักษณะของตัวการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ

2.ศาลมีการดำเนินกระบวนพิจารณาโดยชอบหรือไม่ 

ส่วนใหญ่เราไม่ค่อยได้เห็นปัญหานี้เท่าไร เพราะคดีของศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้มีการออกนั่งพิจารณาหรือนั่งบัลลังก์ อาจมีบางคดี เช่นคดีลานพญานาค ที่มีการโต้แย้งกันระหว่างผู้ถูกร้องที่เป็นอดีตนักศึกษากับศาลรัฐธรรมนูญว่า วันนี้เขาเตรียมเอาพยานมาสืบและขอโต้แย้ง แต่ในวันนั้นศาลรัฐธรรมนูญบอกว่า ได้ให้โอกาสเต็มที่แล้วในการเปิดให้ยื่นพยานเอกสารมาเป็นปี อันนี้ศาลใช้หลักไต่สวน เมื่อใช้หลักไต่สวนก็เท่ากับศาลได้ฟังทุกอย่างแล้ว เมื่อมันครบศาลก็ต้องยุติกระบวนพิจารณาแล้วก็ต้องตัดสิน สุดท้ายศาลให้แถลงปิดคดีแต่ไม่ให้เอาใครนำเข้าสืบอีก ศาลยืนยันว่าทำถูกต้องตามหลักไต่สวน

นี่ก็เป็นอีกประเด็นที่เราเถียงกันแล้วสวนกันไปมา เนื้อแท้ของปัญหานี้ไม่ใช่การพิจารณาตามหลักไต่สวนหรือไม่ ปัญหาที่แท้จริงในวันนั้นแล้วไม่ได้มีการนำมาถกเถียงกันต่อในทางวิชาการ ก็คือ ปัญหาที่ว่าในคดีรัฐธรรมนูญนั้น ผู้ถูกร้องควรมีสิทธิโต้แย้งด้วยวาจาหรือไม่ หรือโต้แย้งด้วยเอกสารก็เพียงพอแล้ว ปัญหาจึงไม่ใช่เรื่องหลักไต่สวน แต่เป็นปัญหาว่าศาลได้ปกป้องสิทธิในการได้รับการรับฟังของคู่ความหรือคู่คดีเพียงพอแล้วหรือไม่ต่างหาก คดีที่กระทบสิทธิบุคคลขนาดนี้ เพราะจะสั่งว่าการกระทำดังกล่าวเป็นการล้มล้างการปกครองก็ควรจะฟังเขาด้วยวาจาอย่างน้อยสักครั้งหนึ่งค่อยตัดสินหรือไม่ วันหน้าเราเขียนกฎหมายเราจะได้เขียนในวิธีพิจารณาให้ชัดๆ 

“ผมไม่ได้บอกเรื่องนี้ใครถูกใครผิด เพียงแต่บอกว่า ประเด็นมันเถียงกันสวนไปมา ถูกผิดเป็นอย่างไรบางทีมันเถียงกันได้ แต่สุดท้ายคงต้องกำหนดแล้วแหละว่า ในกรณีที่เป็นคดีล้มล้างการปกครอง ควรจะต้องฟังคนที่เป็นผู้ถูกร้องที่เขาจะถูกวินิจฉัยว่าล้มล้างการปกครองสักครั้งหนึ่งด้วยวาจาไหม ก่อนจะมีการแถลงปิดคดี ก็จะทำให้กระบวนพิจารณาชอบธรรมากขึ้น ศาลก็จะสง่างามมากขึ้นในการตัดสินคดี” 

3.คำวินิจฉัยของศาลต้องมีการให้เหตุผล และศาลต้องตัดสินคดีในกรอบของคำร้อง 

โดยทั่วไปที่ได้ศึกษาคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญพบว่าศาลรัฐธรรมนูญก็จะได้ให้เหตุผลเอาไว้ แต่เหตุผลนั้นเราจะเห็นด้วย จะฟังขึ้นหรือไม่ ก็เป็นอีกเรื่องหนึ่ง แต่อย่างน้อยในทางรูปแบบมีการจัดให้มีเหตุผลในคำวินิจฉัย แต่ไม่ใช่ทุกเรื่อง 

เรื่องที่เราจะดีเบตให้ชัดเจนขึ้นก็คือ เรื่องการจัดทำประชามติล่าสุด ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า รัฐสภามีอำนาจในการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แต่ต้องจัดให้มีการทำประชามติ อะไรก็ว่าไป แต่ประเด็นสำคัญอันหนึ่งเขาบอกว่า ‘รัฐสภาไม่อาจให้ประชาชนเลือกผู้ร่างรัฐธรรมนูญได้โดยตรง’ คำวินิจฉัยนี้ไปส่งผลกระทบต่อการจัดทำรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมตอนนี้ของรัฐสภา พรรคการเมืองก็พากันกังวลว่า แบบไหนที่เรียกว่า ประชาชนเลือกผู้ร่างรัฐธรรมนูญโดยตรง 

เรื่องนี้มีสองประเด็นซ้อนกัน 1.ศาลพิพากษาเกินคำขอหรือเปล่า 2.ศาลมีการให้เหตุผลหรือไม่ ส่วนใหญ่โฟกัสที่ประเด็นแรก ซึ่งเถียงกันได้และจะกล่าวต่อไป แต่ประเด็นที่ว่า ไม่ให้ได้เหตุผลเอาไว้ เรื่องนี้ไม่สามารถโต้แย้งหรือเถียงได้ เพราะถ้าอ่านคำวินิจฉัยจะเห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญทุบโต๊ะเลยเรื่องนี้ 

คำวินิจฉัยที่ 18/2568 ปรากฏอยู่ในหน้า 14 ของคำวินิจฉัย “ทั้งนี้ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 รัฐสภาไม่อาจให้ประชาชนเลือกผู้ร่างรัฐธรรมนูญได้โดยตรง” ความจริงส่วนนี้ปรากฏตั้งแต่วันที่ศาลออก press release (ข่าวแจก) มา แล้วย้ำชัดเจนอีกทีในตัวคำวินิจฉัย แต่เท่าที่อ่านทั้งหมดไม่พบว่าอะไรคือเหตุผล 

ในคำวินิจฉัยกลางของศาลรัฐธรรมนูญใช้อ้างเพื่อห้ามประชาชนเลือกผู้ร่างรัฐธรรมนูญโดยตรง 

โอเค ประเด็นว่า การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ เราควรจะให้ประชาชนเลือกผู้ร่างรัฐธรรมนูญโดยตรง ที่เราเรียกว่า เลือก สสร.โดยตรง หรือควรให้มี สสร. แล้วมีคณะกรรมาธิการยกร่างอีกส่วนหนึ่ง โดยที่ สสร.ไม่ต้องเลือกโดยตรง หรือให้มีคณะกรรมาธิการ โดยไม่มี สสร. สิ่งเหล่านี้นี้เถียงกันได้ 

ในโลกนี้ไม่จำเป็นว่า รัฐธรรมนูญที่ประชาชนเป็นผู้ร่างรัฐธรรมนูญโดยตรงแล้วจะเป็นรัฐธรรมนูญที่ดี มันไม่เสมอไป แต่ว่าโอเคในแง่ความชอบธรรมทางปชต.จะมีสูง แต่ความชอบธรรมทางประชาธิปไตยสูง แล้วทำให้เป็นรัฐธรรมนูญที่ดีหรือไม่ ไม่เกี่ยว คนละประเด็นกัน ผมไม่ได้บอกว่า มันไม่ดีเสมอ มันอาจจะดีก็ได้ แต่มันไม่มีอะไรรับประกันว่าถ้าประชาชนเลือก สสร.โดยตรงแล้วรัฐธรรมนูญจะดี แต่ถ้าศาลจะบอกว่าห้ามประชาชนเลือก สสร.โดยตรง อันนี้มันไปจำกัดหรือไปตัดสิทธิของการออกแบบตัวกระบวนการจัดทำรธน.ฉบับใหม่และตัดสิทธิ์ของประชาชนด้วย โดยคอมมอนเซนส์ทั่วไป ประชาชนเขาย่อมคิดว่า เขามีโอกาสเลือกผู้ร่างรัฐธรรมนูญโดยตรงก็ย่อมต้องดีกว่าสิ ทำไมศาลถึงตัดสิทธิเขา ถ้าศาลตัดแบบนี้ศาลต้องเขียนเหตุผล ไม่ใช่ให้เรามาเดาเอาเอง

มีคนพยายามคาดเดาหรือตั้งสมมติฐานว่า อ๋อ เป็นเพราะพรรคการเมืองบางพรรคกำลังมีความนิยมสูง เสนอให้มีการเลือก สสร.โดยตรง เดี๋ยวพรรคการเมืองนั้นจะ dominate หรือคุมสภาร่างรัฐธรรมนูญ ก็ต้องบอกมา แต่ถ้าศาลบอกแบบนี้ก็เห็นชัดว่าไม่มีเหตุผลทางกฎหมายเพียงพอ เหมือนเรากลัวพรรคหนึ่งชนะเลือกตั้ง ดังนั้น เลื่อนเลือกตั้งไปก่อนดีกว่า มันไม่เป็นเหตุผลที่สามารถใช้ได้ แต่สุดท้ายเราก็ไม่รู้ และไม่สามารถคาดเดาใจของศาลรัฐธรรมนูญแต่ละท่านได้ว่าเพราะอะไร 

การทำควินิจฉัยแบบนี้มีปัญหามากคือ ขัดกับหน้าที่ของศาลในการให้เหตุผลในการทำคำวินิจฉัย ซึ่งกำหนดไว้ใน พ.ร.บ.วิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญที่ใช้อยู่ตอนนี้ มาตรา 73 บัญญัติไว้ว่า ‘คำวินิจฉัยของศาลอย่างน้อยต้องประกอบด้วยข้ออ้างและคำขอตามที่ปรากฎในคำร้องหรือหนังสือขอให้ศาลพิจารณาวินิจฉัย ข้อโต้แย้งในคำชี้แจง ข้อกล่าวหา ประเด็นแห่งคดี สรุปข้อเท็จจริงที่ได้จากการพิจารณา และเหตุผลในการวินิจฉัยในแต่ละประเด็น และบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญและกฎหมายที่ยกขึ้นอ้างอิง รวมทั้งผลแห่งคำวินิจฉัย’ 

สังเกตเห็นได้ว่า การให้เหตุผลเป็นของสำคัญมาก และเป็นสิ่งเดียวที่เราสามารถตรวจสอบการใช้อำนาจของศาลได้ว่า ศาลใช้อำนาจไปโดยอำเภอใจหรือไม่ นักวิชาการอย่างผม ประชาชนทั่วไป ไม่มีหนทางหรอกในการเข้าไปตรวจสอบศาลรัฐธรรมนูญ ถ้าเราไม่เห็นว่าการตัดสินคดีนั้น เหตุผลที่ศาลให้คืออะไร 

“เวลาผมวิจารณ์คำวินิจฉัยหรือคำพิพากษาของศาลก็ดูจากเหตุผลที่ศาลให้ แล้วแสดงทัศนะว่าเห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยกับเหตุผลของศาล แล้วเปิดให้วงวิชาการตรวจสอบความเห็นของผม ไม่ใช่ความเห็นของผมจะถูกเสมอ ผมอาจจะผิดก็ได้ แต่อย่างน้อยมันได้มีการตรวจสอบกันระหว่างความเห็นของผมกับคำวินิจฉัยหรือคำพิพากษาของศาล ประชาชนทั่วไปที่เขาสนใจเรื่องพวกนี้จะได้ฟังว่า นักวิชาการว่าแบบนี้ ศาลว่าแบบนี้ อันไหนให้เหตุผลดีกว่า พอไม่มีการให้เหตุผลเสียแล้ว นอกจากมันไม่ถูกต้องตามหลักเกณฑ์ทางกฎหมายวิธีพิจารณาแล้ว ยังทำให้การตรวจสอบมันเสียไป เพราะเราไม่สามารถทราบได้ว่าศาลตัดสินอย่างไร และโดยพื้นฐาน พอไม่มีตัวเหตุผล มันเท่ากับคำวินิจฉัยนี้ไม่ justified การตัดสินของศาลโดยแท้จริง เพราะไม่รู้ว่า ทำไม” 

“ผมไม่ได้บอกว่าผมเห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยกับการเลือก สสร.โดยตรง อันนี้เป็นความในใจผม ผมไม่บอกตอนนี้ แต่กำลังจะบอกว่า ถ้าจะไม่ให้เลือก สสร.โดยตรง ต้องบอกเหตุผลว่าทำไม เพราะว่าหลักมันคือ ห้ามไม่ได้”

ส่วนปัญหาว่ามีการวินิจฉัยเกินคำขอไหม ในคำวินิจฉัยที่ 18/2568 ในหน้าแรกของคำวินิจฉัย มีการกล่าวถึง สส.พรรคประชาชน คุณพริษฐ์ วัชรสินธุ์ บอกว่า พริษฐ์กับคณะเสนอ ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม ฉบับที่... พุทธศักราช.... (แก้ไขเพิ่มเติมมาตรา 256 และเพิ่มหมวด 15/1 การจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่) ลงวันที่ 13 ธันวาคม 2567 ต่อรัฐสภา​กำหนดให้ มีสภาร่างรัฐธรรมนูญ ประกอบด้วยสมาชิกาจำนวน 200 คนมาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชน ...​ที่เราต้องยืนยันข้อนี้ก่อนก็คือว่า ข้อเท็จจริงของคำร้องเอกสารประกอบมีการอ้างอิงถึงการกำหนดให้มีสภาร่างรัฐธรรมนูญมีสมาชิกจำนวน 200 คนมาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชน แน่นอน ตอนมีการ formulate คำถาม 3 คำถามเป็นการถามว่าทำประชามติกี่ครั้งแน่ แต่ตอนที่ศาลตอบ ศาลไปตอบประเด็นที่ไม่ได้อยู่ในคำถามโดยตรง แต่มันมีเอกสารประกอบและมีคำร้องที่เกี่ยวข้องอยู่ ในตอบจบศาลเลยตอบไปว่า รัฐสภาไม่อาจให้ประชาชนเลือกผู้ร่างรัฐธรรมนูญได้โดยตรง

ทีนี้มาดูว่า หลักห้ามพิจารณาเกินคำขอ มีหลักอย่างไร 

ประเด็นว่า ศาลวินิจฉัยเกินคำขอได้หรือไม่ เรื่องนี้ขอให้เป็นยุติว่าโดยหลักแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยเกินคำขอไม่ได้ สถานะของศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรตุลาการ ไม่ต่างกับศาลยุติธรรมและศาลปกครอง คำว่า ‘ไม่พิพากษาเกินคำขอ’ มันมาจากภาษาละตินว่า non ultra petita แปลว่า ไม่เกินไปกว่าความต้องการ หมายความว่า เวลาคนเขายื่นคำร้องต่อศาล เขาต้องการแค่ไหน ศาลไม่ให้เกินไปกว่าที่เขาต้องการ ให้น้อยกว่าได้ ให้เท่ากับที่ต้องการได้ แต่เกินหรือแถมให้ไม่ได้ หลักนี้บอกแก่เราว่า “ศาลจะตัดสินคดีเฉพาะที่คู่ความร้องขอในกรอบหรือขอบเขตของคำฟ้องหรือคำร้อง ศาลจะไม่ตัดสินปัญหาข้อเท็จจริงตลอดจนข้อกฎหมายที่มิได้มีคนยกขึ้นกล่าวอ้าง หรือไม่ใช่ส่วนหนึ่งของคำร้องหรือคำฟ้อง แล้วศาลจะไม่กำหนดผลทางกฎหมายมากไปกว่าที่ผู้ฟ้องคดีร้องขอ เว้นแต่มีกฎหมายกำหนดเอาไว้ว่ากรณีนี้ศาลกำหนดเกินได้” 

“ถ้าดูจากหลักนี้แล้ว ผมไม่คิดว่าเราจะยืนยันได้อย่างชัดเจนว่า ศาลได้วินิจฉัยเกินคำขอแบบที่เข้าใจกัน เพราะว่าการกล่าวอ้างให้มีสมาชิกสมาร่างรัฐธรรมนูญมาจากการเลือกตั้งโดยตรง มันปรากฏในคำร้องในเอกสารประกอบ ไม่ถึงขนาดว่าไม่อยู่เลยแล้วไปหยิบจากส่วนอื่นมา”  

สมมติว่าเรื่องนี้ไม่มีในคำร้องหรือคำฟ้อง แต่ปรากฏว่าเวลาต่อมามีการทำ MOA ระหว่างพรรคประชาชนกับพรรคภูมิใจไทย ในนั้นเขียนไว้ว่า ให้ประชาชนเลือก สสร.โดยตรง แล้วศาลไปเอา MOA เข้ามาตัดสิน อันนี้เกินคำขอแน่นอน 100% แต่บังเอิญว่าในคำร้องและเอกสารประกอบมันมีข้อความนี้อยู่ มันเป็นส่วนหนึ่งของคำร้อง ผมคิดว่าศาลก็ตัดสินได้ แต่ปัญหามันอยู่ที่ว่าศาลไม่ให้เหตุผลว่า ทำไมประชาชนเลือก สสร.โดยตรงไม่ได้ ทุกวันนี้ก็ไม่มีใครรู้ว่าทำไม 

แน่นอน ว่าการใช้หลักไม่ตัดสินเกินคำขอมันมีข้อยกเว้น เช่น กรณีที่คำร้องไม่ชัดเจน ศาลตีความคำร้องได้ , ในกรณีที่ต้องบังคับตามคำพิพากษาแล้วถ้าศาลไม่กำหนดการสั่งการเพิ่มเติมมันจะเกิดความโกลาหล ยุ่งเหยิงขึ้นในระบบกฎหมายอันเกิดจากตัวคำพิพากษานั้นอันนี้ศาลก็กำหนดได้ เป็นข้อยกเว้น แต่ไม่ใช่หลัก

4.สิ่งต้องแก้ไข คำวินิจฉัยตัวเต็มล่าช้า (มาก)

อีกประเด็นคือ เรื่องผลของคำวินิจฉัย ถ้าจะได้แก้กฎหมายในวันหน้าก็อาจต้องแก้เรื่องนี้ เพราะไปซัพพอร์ตทางปฏิบัติที่ไม่ถูกต้อง เรื่องมีอยู่ว่า

เมื่อปี 2546 นับถึงวันนี้ 22 ปี เป็นครั้งแรกที่ผมทำรายงานวิจัยให้ศาลรัฐธรรมนูญฉบับหนึ่ง ต่อมารายงานฉบับนี้ได้เอามาตีพิมพ์เป็นหนังสือ เรื่องวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ เปรียบเทียบศาลรัฐธรรมนูญไทยกับต่างประเทศ ในคำนำเขียนวิจารณ์ศาลรัฐธรรมนูญเอาไว้ บางเรื่องมีการปรับปรุงแก้ไข แต่บางเรื่องจนปัจจุบันก็ยังไม่มีการแก้ 

ตัวอย่างคือ ตอนนั้นมีการยื่นคำร้องไปยังศาลรัฐธรรมนูญ แล้วศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัย มีการออก press release (ใบข่าวแจก) ประกาศผลคำวินิจฉัยโดยสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ แต่ไม่มีตัวคำวินิจฉัยเต็ม แล้วรัฐสภาเขาต้องปฏิบัติตามคำวินิจฉัย พอมีใบข่าวแจกออกมาโดยสำนักงานศาล รัฐสภาก็ถือเอาตัวใบแถลงข่าวนั้นไปปฏิบัติ 

“ผมก็ตั้งประเด็นเอาไว้ว่า ประเทศไทยนี้หนอเป็นประเทศที่ประหลาดดี ตัวใบแถลงข่าวก็สามารถมีผลผูกพันองค์กรของรัฐให้ปฏิบัติตามได้ ทั้งๆ ที่ยังไม่มีคำวินิจฉัยเป็นลายกลักษณ์อักษรเลย แล้วผมก็เรียกร้องว่า กรณีแบบนี้ควรต้องมีคำวินิจฉัยก่อน หรือไม่ก็ต้องอ่านประกาศคำวินิจฉัย ไม่ใช่ประกาศมติ ออก press release แล้วก็มีผลทางกฎหมายขึ้น แต่ 20 กว่าปีผ่านไป สภาพการณ์ไม่เปลี่ยนแปลงจากเดิม มิหนำซ้ำ กฎหมายที่เกี่ยวข้องยังเหมือน justified การกระทำลักษณะนี้ของศาลด้วย” 

เพราะ พ.ร.บ.วิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ มาตรา 76 บัญญัติว่า  คำวินิจฉัยของศาลให้มีผลในวันอ่าน วรรคสาม “ในกรณีที่ศาลวินิจฉัยคดีที่ไม่มีผู้ถูกร้อง ให้ศาลแจ้งคำวินิจฉัยของศาลแก่ผู้ร้องหรือผู้มีหนังสือขอให้ศาลพิจารณาวินิจฉัย และให้ถือว่าวันที่ศาลลงมติ ซึ่งเป็นวันที่ปรากฏในคำวินิจฉัย เป็นวันอ่าน” 

ผลมันคือ เวลาศาลลงมติ เขาประชุมกันแล้วลงมติ เวลามีคำวินิจฉัยเป็นทางการออกมาวันลงมติจะปรากฏในคำวินิจฉัยนั้น แล้วเท่ากับเป็นวันอ่าน หรือเท่ากับเป็นวันที่คำวินิจฉัยมีผล แปลว่า ในบ้านเรา คำวินิจฉัยของศาลมันมีผลได้ แม้มันยังไม่เกิดตัวคำวินิจฉัยสำเร็จออกมา ซึ่งเป็นอะไรที่ประหลาดอย่างยิ่ง 

ความประหลาดล่าสุดคือ คดีที่ถามศาลไปเรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ คดีนี้ไม่มีผู้ถูกร้อง เขาถือว่าผู้ร้องคือประธานรัฐสภา ตอนนั้นศาลมีมติแล้วก็ทำ press release ออกมาโดยสำนักงานศาล เรายังไม่เห็นคำวินิจฉัย และเราต่างรอ เรารู้เพียงว่าทำประชามติ 3 ครั้งแต่จะรวบเหลือ 2 ครั้งก็ได้ แล้วก็รู้ว่าห้ามเลือกผู้ร่างรัฐธรรมนูญโดยตรง รู้แค่นี้ แต่ตัวคำวินิจฉัยยังไม่ออกมา ทุกคนต้องนั่งรอคำวินิจฉัยอีกเกือบเดือน วันที่มีเรื่องแบบนี้ทำให้นึกถึง 20 กว่าปีก่อนว่า เรายังไม่ได้ไปไหนเลย มันเป็นไปได้ยังไงที่องค์กรของรัฐรู้ผลแล้ว แต่ต้องมารอคำวินิจฉัยอย่างเป็นทางการอีก 1 เดือน ฝ่ายวิชาการจะวิจารณ์ก็ไม่ได้เพราะยังไม่เห็นตัวเต็ม แต่ผลมันเกิดขึ้นแล้ว กระบวนการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญในบ้านเรามันมีปัญหาจริงๆ ในแง่ความเป็นศาล พอมันเป็นแบบนี้ โอกาสที่จะขยับไปเป็นองค์กรทางการเมืองก็จะง่ายขึ้น

แต่ก็เข้าใจอยู่ว่าทำไมทางปฏิบัติศาลทำแบบนี้ เพราะศาลกลัวมติรั่ว ผู้ร่างกฎหมายก็อาจคิดแบบนั้น ซึ่งการกลัวมติรั่วก็สะท้อนต่อไปอีกว่ามีปัญหาเรื่องความเป็นมืออาชีพในการเป็นผู้พิพากษาตุลาการ 

วิธีที่เราอาจทำได้คือ ให้ตุลาการลงมติแล้วทำคำวินิจฉัยให้เสร็จ เขียนให้เสร็จ อาจค้างคืน ไม่ต้องกลับบ้าน กักตัวไว้สัก 2 วันเพื่อให้คำวินิจฉัยออกมาด้วย ไม่ใช่ออกมาเฉพาะผลการลงมติก่อน แต่เราก็ทำแบบนี้ 20 กว่าปีแล้ว ถ้าเราอยากให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรตุลาการโดยแท้จริง อันนี้ต้องแก้ ไม่แก้ไม่ได้ 

ย้อนทวนตัวอย่างคดี ศาลไทยเป็น ‘ผู้เล่นทางการเมือง’ หรือไม่

เมื่อดูเนื้อหาหลายคดีแทบจะบอกได้ว่า ศาลรัฐธรรมนูญไทยมีบทบาทในทางการเมืองอย่างสูงมาก คือ เขาเป็น factor ทางการเมืองอยู่แล้ว แต่เขาจะกลายเป็น player หรือผู้เล่นทางการเมืองไหม เราอาจดูตัวอย่างการเขียนคำวินิจฉัยบางเรื่องที่บ่งชี้ถึง attitude (ทัศนคติ)  โดยรวมของศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ 

ที่ผ่านมา มีการช่วงชิงความหมายกันตลอดเวลากับถ้อยคำที่เราเรียกว่า หลักประชาธิปไตยบ้าง หลักนิติธรรมบ้าง ว่ามันคืออะไร 

เวลาที่เราอ่านคำวินิจฉัยบางคราว ในบางคดี ศาล ซึ่งไม่ใช่ศาลรัฐธรรมนูญอย่างเดียว แต่พูดถึงศาลในภาพรวมในระบบกฎหมาย เขาเขียนคำวินิจฉัยหรือคำพิพากษาที่มีการตำหนิ บางทีเหมือนเกือบจะประณามคู่ความในคดี ผ่านตัวคำวินิจฉัย โดยหลักเกณฑ์ทางศีลธรรมบ้าง คุณธรรมบ้าง เมื่อไม่นานมานี้ก็มีเรื่องคุณธรรม ‘คุณธรรมทางภาษี’ ทั้งที่กฎหมายไม่บังคับให้คนทำการกุศล ถ้าจะผิดก็คือผิดหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายภาษี ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีลักษณะใกล้เคียงกับกฎหมายอาญาด้วยเพราะมันไปกระทบกับสิทธิในทรัพย์สินของบุคคล มันจะต้องชัดว่าผิดข้อกฎหมายอันไหน ถ้ามีข้อกฎหมายชัดเจนแล้ว เรื่องคุณธรรมอะไรก็ไม่ต้องอ้าง 

“ความจริงเรื่องคุณธรรมเป็นปัญหาใหญ่อันหนึ่ง แล้วเราเป็นเมืองพุทธ เรามักอ้างศีลธรรมแบบพุทธเข้ามา แต่ศาสนาพุทธ เป้าหมายของพระพุทธเจ้ามุ่งให้หลุดพ้นเป็นการเฉพาะตัว เป็นเรื่องปัจเจก การจะเอาคำสอนศาสนาพุทธมาใช้ในเชิงโครงสร้างของสังคมหรือของรัฐพึงระมัดระวัง เพราะมันสุ่มเสี่ยงกับการทำโดยอำเภอใจ ในนามของความดีงาม ซึ่งมันเป็นปัญหาใหญ่อันหนึ่งที่เราประสบอยู่แล้วจะกระทบต่อวัฒนธรรมทางกฎหมายของบ้านเรา” 

ทีนี้ลองดูการเขียนคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ เช่น หลักนิติธรรม 

ในคำวินิจฉัยหนึ่ง เกิดขึ้นก่อนการรัฐประหารปี 2557 เป็นคำวินิจฉัยเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แล้วก็มีการร้องว่าล้มล้างการปกครอง ในคำวินิจฉัยนี้ ศาลพูดถึงหลักนิติธรรมกับหลักประชาธิปไตย จะลองทวนดูว่าศาลวินิจฉัยโดยเกณฑ์ทางกฎหมายขนาดไหน 

“ศาลบอกว่า “หลักนิติธรรมถือเป็นแนวทางการปกครองที่มาจากหลักยุติธรรมตามธรรมชาติ อันเป็นความเป็นธรรมที่บริสุทธิ์” ผมอ่านตรงนี้แล้วก็งง มีความเป็นธรรมที่ไม่บริสุทธิ์ด้วยหรือ “ปราศจากอคติ ไม่มีผลประโยชน์ส่วนตนเข้ามาเกี่ยวข้องและแอบแฝง หลักนิติธรรมจึงเป็นพื้นฐานสำคัญของกฎหมายที่อยู่เหนือตัวบทที่เป็นลายลักษณ์อักษร ซึ่งรัฐสภาก็ดี คณะรัฐมนตรีก็ดี ศาลก็ดี รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐต่างๆ ก็ดี จะต้องยึดถือเป็นแนวทางในการปฏิบัติ” นี่เป็นแนวทางนิยามความหมายของหลักนิติธรรม แบบที่พวกผมไม่เคยเห็นมาก่อน อ้างถึงความยุติธรรมที่เป็นความเป็นธรรมที่บริสุทธิ์”

อีกอันก็คือหลักการประชาธิปไตย อ่านไปแล้วนึกถึงหน้าใครสักคนหนึ่ง “หมายถึงการปกครองของประชาชน โดยประชาชนและเพื่อประชาชน  มิใช่การปกครองตามแนวคิดของบุคคลใดบุคคลหนึ่ง และมิใช่การปกครองที่อ้างอิงแต่เพียงแต่ฐานอำนาจที่มาจากการชนะเลือกตั้งเท่านั้น ทั้งนี้ เนื่องจากหลักการปกครองในระบอบประชาธิปไตยยังมีองค์ประกอบที่สำคัญอีกหลายประการ การที่องค์กรทางการเมืองที่ใช้อำนาจรัฐมักจะอ้างอยู่เสมอว่า ตนมาจากการเลือกตั้งของประชาชนแต่กลับนำแนวความคิดของบุคคลใดบุคคลหนึ่งมาปฏิบัติ หาใช่วิธีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่มีความมุ่งหมายเพื่อประโยชน์สุขของประชาชนโดยส่วนร่วมภายใต้หลักนิติธรรมไม่ เนื่องจากประชาธิปไตยไม่ได้หมายถึงเพียงการรับเลือกตั้งหรือชนะเลือกตั้งของฝ่ายการเมืองเท่านั้น เพราะเสียงส่วนใหญ่จากการเลือกตั้งมีความหมายเพียงสะท้อนถึงความต้องการของประชาชนที่มีสิทธิออกเสียงเลือกตั้งในแต่ละครั้งเท่านั้น หาใช่เป็นเหตุให้ตัวแทนใช้อำนาจได้โดยไม่ต้องคำนึงถึงความถูกต้องและชอบธรรมตามหลักนิติธรรมแต่อย่างใด” 

“จริงๆ ต้องยอมรับว่าโวหารของศาลในหลายคดีนั้นดี ผมเวลาอ่านนะ เคลิ้ม ศาลรัฐธรรมนูญหลายคดี อะไรนะ เป็นเพลิงเล็กๆ แล้วจะขยายเป็นเพลิงใหญ่ เผาไหม้อะไรต่อไป ในหลายคดีจะมีโวหารพวกนี้อ่านแล้วเคลิ้มเลย คดีทำกับข้าวของคุณสมัคร สุนทรเวช ศาลเขียนเรื่องการขัดกันของผลประโยชน์อะไรเยอะแยะไปหมด แต่โวหารเหล่านี้ไม่ได้มีความหมายอะไร ถ้ามันเป็นโวหารที่ว่างเปล่า และไม่สามารถทนทานต่อการพิสูจน์และการตรวจสอบตามหลักเหตุผล มันเป็นแต่เพียงเครื่องประดับและเครื่องตกแต่งเท่านั้น แต่มันไม่ทำให้เหตุผลนั้นมันเกิดขึ้นจริง มันไม่ได้ทำให้เป็นสากล แต่ถ้าจะวินิจฉัยแบบนี้แล้วใส่คำว่า ‘แบบไทย’ ลงไป ผมก็จะไม่เถียงแล้ว เช่น หลักนิติธรรมแบบไทย หรือว่าประชาธิปไตยแบบไทย เป็นลักษณะเฉพาะของบ้านเราเอง”  

‘ไม่อาจหวังผลเลิศ’ ทำรัฐธรรมนูญ ‘ใหม่’ ถูกจำกัดหลายทาง 

ประเด็นสุดท้าย ศาลรัฐธรรมนูญกับการแก้ไขรัฐธรรมนูญและจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่

จริงๆ เราควรตั้งคำถามกันตั้งแต่แรกเลยว่า รัฐธรรมนูญที่เราจะทำกันขึ้นจะเป็นฉบับ ‘ใหม่’ จริงไหม อะไรคือคำว่า ใหม่ 

รัฐธรรมนูญฉบับใหม่จริงๆ จะเกิดขึ้นได้ก็ต่อเมื่อเราทำประชามติยกเลิกรัฐธรรมนูญปี 2560 แล้วอันนี้เป็นปัญหาของประชามติด้วย เราจะได้เห็นว่า คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมันไปลดทอนความหมายของประชามติ ศาลใช้คำค่อนข้างใหญ่โตมากเลย ‘ประชาชนเป็นผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ’ แต่ถ้าเราถามว่า ศาลเห็นแบบนั้นจริงหรือเปล่า น่าจะตั้งคำถามตัวโตๆ เวลาเราอ่านคำวินิจฉัย  

ถ้าเราลองเทียบดู ก่อนมีรัฐธรรมนูญ 2540 การเปลี่ยนผ่านรัฐธรรมนูญที่ไม่ถูกขั้นโดยการรัฐประหารนั้นมีเพียงสองช่วงที่เปลี่ยนโดยต่อเนื่องกันไป มีรัฐธรรมนูญใหม่เข้ามาทับหรือแทนอันเก่า 

• รัฐธรรมนูญ 10 ธันวาคม 2475 >>>> รัฐธรรมนูญ 2489
• รัฐธรรมนูญ 2534 >>>>>  รัฐธรรมนูญ 2540 

ความต่างคือ อันแรกมันเปลี่ยนโดยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นการแก้ไขแล้วเกิดรัฐธรรมนูญใหม่ขึ้นมาเลย ศ.ดร.หยุด แสงอุท้ย อธิบายว่า อันนี้เป็นต่อเนื่องกันมา เพราะรัฐธรรมนูญ 2489 ยังคงรักษาทรวดทรงของรัฐธรรมนูญเดิมเอาไว้ ไม่มีการเปลี่ยนแปลงหลักการพื้นฐานใดๆ ของรัฐ รัฐยังมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขเหมือนเดิม เป็นรัฐเดี่ยวเหมือนเดิม แต่เปลี่ยนองค์กรในทางการเมือง เปลี่ยนระบบจากสภาเดียวมีผู้แทน 2 ประเภท เป็นระบบ 2 สภา ประมาณนี้ ซึ่งท่านเห็นว่าอันนีก็ทำได้ 

ส่วนอันที่สอง เปลี่ยนโดยการตั้ง สสร.ขึ้นมา แล้วเปลี่ยนเป็นรัฐธรรมนูญ 2540 

“ผมมีข้อสังเกตอันหนึ่งที่สำคัญมาก ตอนปี 34 ไป 40 ข้อจำกัดของ สสร.ในการทำรัฐธรรมนูญน่าประหลาดว่าน้อยกว่าอันปัจจุบันมากเลย ประหลาดมาก เพราะประเทศไปข้างหน้ามากขึ้น ข้อจำกัดมันควรจะน้อยลง ตอนนั้นเขาเขียนข้อจำกัดไว้ประการเดียวในการทำรัฐธรรมนูญคือ สสร.จะจัดทำร่างรัฐธรรมนูญที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขหรือเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐไม่ได้ และที่สำคัญมากที่สุดคือ เวลามีปัญหา สมมติ สสร.ร่างรัฐธรรมนูญขึ้นมาแล้ว แล้วมีคนโต้แย้งว่ามันมีผลเปลี่ยนแปลงการปกครองฯ ตอนนั้นเราไม่มีศาลรัฐธรรมนูญและเราไม่ต้องพึ่งศาลรัฐธรรมนูญ ในปีนั้นเขาบอกว่า ให้รัฐสภาวินิจฉัย ถ้ารัฐสภาวินิจฉัยว่าร่างรัฐธรรมนูญมีลักษณะดังกล่าว ก็ให้ร่างนั้นเป็นอันตกไป ก็คือ ฝ่ายการเมืองวินิจฉัยเอง ไม่ต้องไปให้ศาลที่ไหนวินิจฉัย” 

ทีนี้ตอนมีศาลรัฐธรรมนูญแล้ว ตอนปี 2540 ไม่มีการแก้รัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับ จริงๆ มีความพยายามเรียกร้องให้แก้ทั้งฉบับอยู่ เนื่องจากตอนนั้นมีการพูดเรื่องสภาผัวเมีย การครอบงำองค์กรอิสระใดๆ แต่ยังไม่ทันได้ไปสู่การ reform รัฐธรรมนูญก็เกิดการรัฐประหารขึ้นเสียก่อน ในปี 2549 รัฐประหารคราวนั้น ยุบศาลรัฐธรรมนูญ เราจะเห็นว่าจริงๆ แล้วศาลรัฐธรรมนูญเคยถูกยุบมาแล้วโดยคณะรัฐประหาร แล้วพวกเขาก็ตั้งตุลาการรัฐธรรมนูญขึ้นมาแทน แล้วยุบพรรค ถามว่าตุลาการรัฐธรรมนูญมายุบพรรคได้ยังไง ก็เพราะเขายุบศาล แต่ไม่ยุบคดี มีการส่งต่อเรื่องมา พรรคที่ถูกยุบหนึ่งในนั้นคือ พรรคไทยรักไทย โดยคณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเวลานั้น 

จากนั้นเกิดรัฐธรรมนูญ 2550 ในช่วงนี้มีความพยายามแก้รัฐธรรมนูญ รัฐบาลพรรคพลังประชาชนตอนนั้นมีความพยายามยื่นญัตติจะแก้รัฐธรรมนูญ ต่อมามีผู้ส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งควรตั้งข้อสังเกตไว้ด้วยว่าตอนนั้นรัฐธรรมนูญไม่มีบทบัญญัติให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจวินิจฉัยชี้ขาดประเด็นการตรวจสอบร่างแก้ไขเพิ่มรัฐธรรมนูญ ไม่มีอำนาจนี้ เขาก็เลยใช้ช่องทางของการยื่นว่า การแก้รัฐธรรมนูญนั้นเป็นการล้มล้างการปกครอง และศาลรัฐธรรมนูญในคราวนั้นก็วินิจฉัยว่า รัฐธรรมนูญปี 2550 ผ่านการออกเสียงประชามติ ถ้าจะแก้ก็ ‘ควรจะ’ ทำประชามติก่อน  สังเกตว่าใช้คำว่า ‘ควร’ เพราะศาลรัฐธรรมนูญก็ลังเลๆ อยู่ว่าตัวเองมีอำนาจอะไรแค่ไหน 

ต่อมาเกิดรัฐประหารขึ้นมาอีกทีในปี 2557 เกิดรัฐธรรมนูญ 2560 หลังจากนั้นมีความพยายามแก้รัฐธรรมนูญอีก แล้วเราอยู่ในเฟสนี้เอง ตอนนี้มีคำวินิจฉัยที่เกี่ยวข้องอยู่ 2 คำวินิจฉัย คือ คำวินิจฉัยที่ 4/2564 กับ 18/2568 เราต้องไม่ลืมว่า ตอนนี้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจวินิจฉัยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแล้ว เขาบัญญัติให้อำนาจแล้วจากบทเรียนอดีตที่ผมเคยวิจารณ์ว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจ 

คำวินิจฉัยแรก เขียนว่า หากรัฐสภาจะจัดทำรธน.ใหม่ ‘ต้อง’ จัดให้ประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญออกเสียงประชามติเสียก่อนว่าสมควรให้มีการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่  อันนี้ศาลรุกคืบกินแดนเข้ามาแล้ว จากนั้นก็มีการเถียงกันว่าจะต้องทำ 2 ครั้งหรือ 3 ครั้ง จึงเป็นเหตุให้ต้องมีการไปถามว่าตกลงยังไง นำมาซึ่งคำวินิจฉัยที่ 18/2568 ศาลก็ตอบมาล่าสุด ต้องทำ 3 ครั้ง คือ หนึ่งถามประชาชนว่าจะจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ไหม จากนั้นก็ยกร่างแก้ไขเพิ่มเติมเพื่อเปิดทางทำรัฐธรรมนูญใหม่ แล้วเอาร่างแก้ไขนี้ไปทำประชามติครั้งที่สอง แล้วก็เกิดองค์กรจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นมา ทำรัฐธรรมนูญใหม่แล้วเอาไปทำประชามติครั้งที่สาม แต่ศาลบอกไว้เองว่า ครั้งที่ 1 และ 2 จะรวมก็ได้ อันนี้คือเนื้อหา 

ประเด็นอยู่ที่ว่า ทำไมการแก้ไขรัฐธรรมนูญหรือทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ มันถึงยุ่งยากขนาดนี้ ครั้งแรกทำทำไม เพื่อ? for what? ทำไปเพื่ออะไรที่ถามว่าจะแก้หรือไม่แก้ ศาลอ้างว่าตอนที่ทำรัฐธรรมนูญ 2560 มันก็ผ่านประชามติมาไง แล้วก็บอกว่าจะแก้ก็ต้องถามก่อน แต่มันยังไม่รู้จะแก้ยังไงเลย ไปทำตอนที่เห็นหน้าตาว่าจะแก้ยังไงแล้วก็ได้ ถ้าตอนนั้นประชาชนบอกว่าไม่แก้ มันก็จบตอนนั้น คุณจะไปเสียเงินตั้งแต่แรกเพื่ออะไร 

“นี่แปลว่าศาลลิมิตหรือจำกัดในเรื่องประชามติ ถ้าจะเอาแบบนี้ จะถามว่าแก้หรือไม่แก้ คำถามที่ดีกว่านั้นมากเลยคือ จะเลิกหรือไม่เลิกรัฐธรรมนูญ 2560 ซึ่งจะไม่มีใครให้ถาม รับรองถ้ามีคนยื่นถามจะมีคนร้องว่าล้มล้างการปกครอง แต่จริงๆ โดยหลักการที่เป็นอุดมคติที่สุดคือการถามแบบนี้ เหตุผลง่ายๆ ก็ในเมื่อประชาชนลงประชามติมาในเวลานั้นว่ารับรัฐธรรมนูญฉบับนี้ เมื่อวันเวลาผ่านไปเราจะเลิกก็ได้ เหมือนเราแต่งงานกับใครสักคนหนึ่ง จดทะเบียนสมรส วันหนึ่งเราไม่อยากอยู่เราก็หย่าไง พอเลิกมันจะเป็นการสลัดความเชื่อมโยงกับรัฐประหารปี 2557 ออกไปอย่างสิ้นเชิง” 

ตอนนี้เราจะทำรัฐธรรมนูญใหม่ขึ้นมา รัฐธรรมนูญที่เกิดขึ้นมาใหม่ แม้ไม่ต้องพูดถึงข้อจำกัดต่างๆ แต่ในทางอุดมการณ์ก็ยังถือเป็นลูกหลานสืบต่อมาจากรัฐประหารปี 2557 อยู่วันยันค่ำ เหมือนรัฐธรรมนูญปี 2540 ก็เป็นลูกหลานของ รสช.ปี 2534 อยู่ดี ถึงแม้เราเรียกว่า รัฐธรรมนูญฉบับประชาชนก็ตาม เพราะมันเกิดต่อเนื่องมา ไม่ได้เกิดสุญญากาศแล้วทำใหม่โดยแท้จริง 

“แต่ผมก็รู้ว่าโลกความเป็นจริงและกับโลกอุดมคติมันแตกต่างกัน ถ้าจะทำมันก็ทำโดยมีข้อจำกัดแบบนี้ ปัญหาคือ จะจำกัดขนาดไหน ตอนนี้เราจำกัดเยอะ หนึ่ง จำกัดเรื่องประชามติ ทำประชามติหลายๆ รอบ ในทางความเป็นจริงมันลดทอนความศักดิ์สิทธิ์ของอำนาจประชาชนลง คุณต้องถามซ้ำแล้วซ้ำอีก ประชาชนควรเป็นผู้มีวาจาสิทธิ์ ถ้ามีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแล้วจบ ไม่ควรซ้ำซาก ทีคุณ (คณะรัฐประหาร) ยังทำประชามติถามทีเดียวเลย ทำไมเวลาที่รัฐธรรมนูญที่ทำมาจากรัฐประหารมันง่าย เวลาผ่านกลไกสภามันยาก มันน่าแปลกใจมากเลย”

“ถ้ามันถูกจำกัดตอนนี้ ผมคิดว่าอันหนึ่งที่ควรพยายามทำ ไม่แน่ใจอาจทำไปแล้วก็ได้ คือ การทำรัฐธรรมนุญใหม่แบบนี้ จริงๆ โดยทั่วไปตอนนี้ก็ไม่ต่างจากการแก้รายมาตราเท่าไรนัก ถ้าแก้ตามกลไกรัฐธรรมนูญนี้ในหลายเรื่องก็ต้องทำประชามติ สมมติว่าเราจะเลิกศาลรัฐธรรมนูญเปลี่ยนสถานะให้เป็นองค์กรแบบอื่น ลดอำนาจลง จำกัดสิทธิคนร้อง ทำให้ศาลรัฐธรรมนูญมีแดนในทางการเมืองหรือข้องเกี่ยวในทางการเมืองน้อยลง เปิดอำนาจที่เขาเคยมีให้องค์กรอื่นตัดสิน เช่นบางอย่างให้สภาตัดสิน ถ้าเราทำแบบนั้นก็สามารถทำได้ผ่านกลไกการแก้ไขรัฐธรรมนูญ เพียงแต่ถ้าจะยุบศาลรัฐธรรมนูญก็ต้องส่งให้ศาลวินิจฉัยว่า ผมจะยุบคุณคุณเห็นด้วยไหมที่ผมจะยุบคุณ ซึ่งก็จะเป็นปัญหาอีกอยู่ดี แต่ว่าเรื่องอื่นๆ เราทำได้ในกลไกแก้ไขรัฐธรรมนูญปกติเลย ทำเป็นเรื่องๆ เป็นหมวดๆ ทำได้หลายรอบด้วย เราอาจต้องจัดส่วนที่ต้องผ่านประชามติเป็นกลุ่มหนึ่ง ไม่ต้องผ่านประชามติก็เป็นกลุ่มหนึ่งก็ได้ เพียงแต่การแก้เป็นส่วนๆ แบบนี้ตามกลไกรัฐธรรมนูญ 2560 ต้องมีเสียง สว. มีเสียงของฝ่ายค้านตามหลักเกณฑ์ แล้วมันไม่ประกันว่าจะไม่ทำให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาข้องเกี่ยว”

“ส่วนการทำรัฐธรรมนูญ 'ใหม่’ แบบที่กำลังผลักดันกันอยู่นี้มีข้อดีคือ หากผ่านประชามติแล้ว แล้วมีคณะกรรมการยกร่างหรือ สสร.อะไรก็แล้วแต่ที่เป็นองค์กรร่างรัฐธรรมนูญ เราจะสามารถตัดศาลรัฐธรรมนูญออกไปไม่ให้เข้ามายุ่งได้ การร่างไม่ว่าจะเปลี่ยนอำนาจของเขาอย่างไรก็ตามถือว่าได้อาณัติจากประชาชนแล้ว แต่มันก็อาจมีประเด็นอยู่ดี สมมติมีคนสงสัยว่า ร่างที่กรรมการยกร่างทำขึ้นขัดกับระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขหรือไม่ ซึ่งเรื่องนี้ไม่ใช่เป็นไปไม่ได้ คำนี้มีความหมายกว้างขวางยิ่งกว่ามหาสมุทรทุกแห่งรวมกัน แล้วมันเปิดโอกาสให้ตีความได้ ดังนั้นมันอาจจะติดประเด็นแบบนี้และศาลรัฐธรรมนูญอาจจะใช้โอกาสนี้เข้ามาเกี่ยวข้องอีก มันมี barrier (สิ่งกีดขวาง) เยอะมากเลย จะต้องเหนื่อยากลำบาก เหนื่อยอ่อนไปอีกนาน ในหมู่ของคนรุ่นถัดไปจากผม รุ่นผมก็ด้วย แต่คนรุ่นผมนับวันแต่จะชราไปและจะกลายเป็นคนแก่จำนวนมากในสังคมนี้ … น่าสนใจว่าจะสามารถผลักรัฐธรรมนูญนี้สำเร็จได้ไหม แต่อันหนึ่งที่เราแน่ใจได้เลยคือ เราไม่สามารถเล็งผลเลิศได้แล้ว ภายใต้ระบบแบบนี้ เราเพียงแต่จะพอใจแค่ไหนอย่างไรเท่านั้น” 

“ผมคงไม่ได้พูดให้กำลังใจมากนัก แต่พูดสิ่งที่เป็นจริง สิ่งที่ต้องเผชิญแล้วก็ต้องแก้กันต่อไป แต่ไม่ได้หมายความว่าจะหยุดทำให้เกิดการเปลี่ยนแปลง ทุกคนก็ทำไปตามมือไม้แต่ละคน เพราะผมก็มีความเห็นว่ารัฐธรรมนูญมันควรจะแก้จริงๆ เพียงแต่ว่าบรรยากาศแบบนี้ มีปัญหาว่า สมมติมันผ่านได้ จะผ่านหรือเปล่ายังไม่รู้ อาจจะยุบสภาไม่กี่วันข้างหน้านี้แล้วก็ได้ ร่างก็ตกไปแล้วไปว่ากันใหม่ แต่ถ้าสมมติมันผ่านไปได้ กระทั่งจะไปผ่านประชามติในบรรยากาศแบบนี้มันไม่ได้ง่ายเลย มันไม่มีบรรยากาศแบบปี 40 ไม่มีธงนำ ไม่มีประเด็น ไม่มีผู้นำที่จะผลักให้เกิดการเปลี่ยนแปลงนี้ไม่เห็นตัวชัด ไม่เห็นประเด็นชัดในสังคม แล้วก็คนในสังคมก็แตกกันไปหลายส่วนด้วย พอเป็นประชามติที่ต้องการ consensus (ฉันทามติ) อย่างสูงจึงน่าหนักใจ และถ้ามันเกิดไม่ผ่านขึ้นมา ความชอบธรรมมันก็จะลดลงไปพอสมควร”