ในส่วนขององค์กรตุลาการ นอกจากจะมีอำนาจหน้าที่ในการวินิจฉัยคดีที่เอกชนเป็นคู่พิพาทกันเองแล้ว องค์กรตุลาการยังเข้ามามีบทบาทควบคุมองค์กรนิติบัญญัติและองค์กรบริหารอีกด้วย กล่าวคือ องค์กรตุลาการมีอำนาจหน้าที่ควบคุมบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติมิให้ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ และองค์กรตุลาการมีอำนาจหน้าที่ควบคุมการกระทำของฝ่ายบริหารให้ชอบด้วยกฎหมาย องค์กรตุลาการจึงเป็นกลไกสำคัญสำหรับนิติรัฐ-ประชาธิปไตย ในฐานะเป็นผู้พิทักษ์นิติรัฐ-ประชาธิปไตย ควบคุมให้การกระทำขององค์กรผู้ใช้อำนาจมหาชนทั้งหลายเป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมาย และป้องกันไม่ให้ฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารใช้อำนาจตามอำเภอใจอันอาจกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชนได้

กล่าวสำหรับประเทศไทย ในสมัยระบอบเก่า เดิมอำนาจตุลาการเป็นของกษัตริย์ตามคติสมบูรณาญาสิทธิราชย์ที่พระมหากษัตริย์ในฐานะองค์อธิปัตย์เป็นเจ้าของและใช้อำนาจอธิปไตยแต่เพียงผู้เดียว อย่างไรก็ตาม ในทางปฏิบัติ เป็นไปไม่ได้ที่พระมหากษัตริย์จะสามารถกระทำการทุกอย่างได้ด้วยตนเองเพียงลำพัง จึงมีการแต่งตั้งข้าราชการไปปฏิบัติหน้าที่วินิจฉัยคดีในนามของพระมหากษัตริย์ แต่ถึงกระนั้นอำนาจตุลาการก็ยังอยู่ในมือของพระมหากษัตริย์อยู่นั่นเอง จนกระทั่งภายหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง 24 มิถุนายน 2475 ธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว 27 มิ.ย. 2475 ซึ่งถือเป็นรัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตยฉบับแรกของไทยได้ “ดึง” อำนาจอธิปไตยซึ่งเดิมเป็นของกษัตริย์ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ให้มาเป็นของประชาชน และยกกษัตริย์ขึ้นเป็นประมุขของประเทศ โดยไม่มีพระราชอำนาจในทางการบริหารบ้านเมืองอย่างแท้จริง หากเป็นสัญลักษณ์และศูนย์รวมจิตใจของคนในชาติ

อำนาจนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการที่เคยรวมศูนย์อยู่ที่กษัตริย์ก็แยกออกจากกัน โดยอำนาจนิติบัญญัติกษัตริย์ต้องใช้ตามคำแนะนำและยินยอมของรัฐสภา อำนาจบริหารกษัตริย์ต้องใช้ตามคำแนะนำและยินยอมของรัฐมนตรี และอำนาจตุลาการกษัตริย์ต้องใช้ตามคำแนะนำและยินยอมของศาล การกระทำของกษัตริย์ในทางการเมืองต้องมีผู้ลงนามสนองพระบรมราชโองการเสมอ นั่นคือ ผู้ลงนามสนองฯเป็นผู้กระทำและรับผิดชอบ ส่วนการกระทำของกษัตริย์เป็นแต่เพียงในนามเท่านั้น

ในอดีต ศาลไทยเคยมีคำพิพากษาที่คุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน และปกป้องนิติรัฐ-ประชาธิปไตยอยู่มากพอควร สมควรยกตัวอย่างสัก 2 กรณี

กรณีแรก ในระหว่างสงครามโลกครั้งที่ 2 จอมพล ป. พิบูลสงคราม นายกรัฐมนตรีได้ยินยอมให้กองทัพญี่ปุ่นผ่านประเทศไทย และรัฐบาลจอมพล ป. ได้ประกาศสงครามกับอังกฤษและสหรัฐอเมริกาเมื่อวันที่ 25 มกราคม 2485 ภายหลังสงครามสิ้นสุดลง รัฐบาล ม.ร.ว.เสนีย์ ปราโมช ได้เสนอให้สภาผู้แทนราษฎรตราพระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ. 2488 เพื่อลงโทษแก่ผู้กระทำการตามที่กฎหมายนี้ถือว่าเป็นอาชญากรสงคราม ไม่ว่าการกระทำนั้นจะได้กระทำก่อนหรือหลังกฎหมายนี้ใช้บังคับก็ตาม ต่อมาเมื่อมีการจับกุมบุคคลดำเนินการฟ้องดคี ศาลฎีกาซึ่งทำหน้าที่เป็นศาลอาชญากรสงครามได้มีคำพิพากษาคดีอาชญากรสงครามที่ 1/2489 ว่า พระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ. 2488 เฉพาะที่ลงโทษการกระทำก่อนวันใช้กฎหมายนี้เป็นการใช้กฎหมายย้อนหลัง จึงขัดกับรัฐธรรมนูญ

ในคดีนี้ ศาลฎีกาได้ยืนยันถึงอำนาจของตนในการพิจารณาว่ากฎหมายที่ตราโดยรัฐสภาขัดต่อรัฐธรรมนูญได้ ด้วยเหตุผลหลายประการ ประการแรก ศาลเป็นผู้ใช้กฎหมาย การพิจารณาว่าอะไรเป็นกฎหมาย หรือกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดีนั้นถูกต้องหรือไม่ ย่อมเป็นอำนาจของศาล ประการที่สอง ในนามของหลักการแบ่งแยกอำนาจ แต่ละอำนาจย่อมยับยั้งและถ่วงดุลกัน เมื่อสภาผู้แทนราษฎรตรากฎหมายที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ศาลก็ย่อมมีอำนาจบอกถึงความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญนั้น ประการที่สาม ในนามของหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ จำเป็นต้องมีองค์กรชี้ขาดว่ากฎหมายใดขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ หากให้รัฐสภาเป็นผู้ชี้ขาดก็คงไม่เหมาะสมเพราะเป็นการพิจารณากฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นเอง

สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรไม่พอใจที่ศาลได้ล่วงล้ำเข้ามาในแดนอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติ จึงได้ตั้งคณะกรรมาธิการคณะหนึ่ง จำนวน 7 คน ประกอบด้วยอดีตรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรม อดีตประธานศาลฎีกา และผู้เชี่ยวชาญนิติศาสตร์ คณะกรรมาธิการชุดนี้เห็นว่าอำนาจในการตีความรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจเด็ดขาดของสภาผู้แทนราษฎร อย่างไรก็ตาม เพื่อยุติข้อขัดแย้งระหว่างศาลและสภาผู้แทนราษฎร ในการยกร่างรัฐธรรมนูญ ผู้ร่างรัฐธรรมนูญฉบับ พ.ศ. 2489 จึงกำหนดให้มีคณะตุลาการรัฐธรรมนูญขึ้นเป็นครั้งแรกเพื่อทำหน้าที่วินิจฉัยว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดมีข้อความแย้งหรือขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่

กรณีที่สอง ภายหลัง รสช. รัฐประหารรัฐบาลพล.อ.ชาติชาย ชุณหะวัณเมื่อปี 2534 รสช. ได้ออกประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 เกี่ยวกับการตรวจสอบทรัพย์สิน มีคดีขึ้นไปสู่ศาลฎีกาและมีประเด็นว่าประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ ศาลฎีกาในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 913/2536 ยืนยันว่า ศาลฎีกามีอำนาจในการพิจารณาว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดจะใช้บังคับแก่คดีได้หรือไม่ และรวมถึงการพิจารณาว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ด้วย เว้นเสียแต่ว่ารัฐธรรมนูญกำหนดให้องค์กรอื่นเป็นผู้มีอำนาจพิจารณา กรณีนี้ แม้รัฐธรรมนูญ 2534 จะบัญญัติให้มีคณะตุลาการรัฐธรรมนูญทำหน้าที่ดังกล่าว แต่ก็จำกัดเฉพาะพิจารณาบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ 2534 เท่านั้น ไม่รวมถึงการพิจารณว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดขัดหรือแย้งกับธรรมนูญการปกครอง 2534 (ฉบับก่อน) ดังนั้น จึงเป็นอำนาจของศาลที่จะวินิจฉัยในประเด็นนี้ตามหลักกฎหมายทั่วไป

ศาลฎีกาพิจารณาแล้ว เห็นว่า อำนาจของ คตส. ตามประกาศ รสช ฉบับที่ 26 ข้อ 2 และข้อ 6 “เท่ากับว่าเป็นการสั่งลงโทษสั่งริบทรัพย์สินในทางอาญานั้นเอง และมิได้ให้สิทธิแก่ผู้ถูกกล่าวหาหรือบุคคลอื่นซึ่งเป็นเจ้าของทรัพย์สินที่แท้จริงนำคดีไปฟ้องร้องให้เป็นอย่างอื่นได้ อำนาจของ คตส. ดังกล่าวจึงเป็นอำนาจเด็ดขาด แตกต่างจากอำนาจในการวินิจฉัยของคณะกรรมการสอบสวนข้อเท็จจริง ซึ่งไม่มีอำนาจลงโทษบุคคล” ดังนั้น ประกาศ รสช. ฉบับนี้ จึง “มีผลเป็นการตั้ง “คณะบุคคลที่มิใช่ศาล” ให้มีอำนาจทำการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีเช่นเดียวกับศาลอันขัดต่อประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย เพราะรัฐธรรมนูญทุกฉบับมีบทบัญญัติให้การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีเป็นอำนาจของศาล และการตั้งศาลขึ้นใหม่เพื่อพิจารณาพิพากษาคดีใดคดีหนึ่งโดยเฉพาะแทนศาลที่มีอยู่ตามกฎหมาย จะกระทำมิได้”

นอกจากนี้ศาลฎีกายังเห็นว่า อำนาจของ คตส. ในการประกาศยึดทรัพย์สินของนักการเมืองที่ร่ำรวยผิดปกติให้ตกเป็นของแผ่นดิน ไม่ว่าทรัพย์สินนั้นจะได้มาก่อนหรือหลังประกาศใช้ประกาศ รสช. ฉบับนี้ เป็นการออกและใช้กฎหมายที่มีโทษทางอาญาย้อนหลังไปลงโทษบุคคล ซึ่งรัฐธรรมนูญทุกฉบับมีบทบัญญัติห้ามกระทำเช่นนั้น จึงถือได้ว่าประกาศฉบับนี้ขัดต่อประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย

                                                           - 2 -

ปลายปี 2548 ต่อต้นปี 2549 มีการชุมนุมของกลุ่มบุคคลที่ใช้ชื่อว่า “พันธมิตรประชาชนเพื่อประชาธิปไตย” อย่างต่อเนื่องยาวนานเพื่อขับไล่รัฐบาลพ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร และนำไปสู่การเรียกร้องขอนายกรัฐมนตรีพระราชทานโดยอ้างมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญ 2540 ซึ่งต่อมาพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวได้มีพระบรมราชวินิจฉัยว่าพระองค์ไม่สามารถกระทำได้ เพราะ “... ขอนายกฯ พระราชทาน ไม่ใช่เป็นเรื่องการปกครองแบบประชาธิปไตย เป็นการปกครองแบบ ขอโทษ พูดแบบมั่ว แบบไม่ ไม่ ไม่มีเหตุมีผล”

จากสถานการณ์ทางการเมืองที่ตึงเครียด นายกรัฐมนตรีจึงตัดสินใจยุบสภาผู้แทนราษฎรเพื่อจัดให้มีการเลือกตั้งทั่วไปในวันที่ 2 เมษายน 2549 ด้วยหวังว่าการเลือกตั้งใหม่จะเป็นทางออกของความขัดแย้งทางการเมืองดังกล่าว อย่างไรก็ตามพรรคร่วมฝ่ายค้านปฏิเสธไม่ลงสมัครรับเลือกตั้ง เพราะเห็นว่าการยุบสภาผู้แทนราษฎรไม่ถูกต้องชอบธรรม พรรคไทยรักไทยยังคงเดินหน้าลงสมัครรับเลือกตั้ง ในขณะที่พรรคประชาธิปัตย์ก็กล่าวหาว่าพรรคไทยรักไทยพยายามจ้างวานพรรคการเมืองขนาดเล็กให้ลงสมัคร เพื่อให้การเลือกตั้ง “สมประกอบ”

สถานการณ์การเมืองในขณะนั้น ไม่ชัดเจนแน่นอน มีแต่ความตึงเครียด และสุ่มเสี่ยงที่จะเกิดการเผชิญหน้าที่รุนแรงมากขึ้น ในระหว่างที่สภาผู้แทนราษฎรยังไม่ได้สมาชิกครบ 500 คนนั้นเอง พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวทรงมีพระราชดำรัสต่อตุลาการปกครองสูงสุด เมื่อวันที่ 25 เมษายน 2549 ความว่า

“...ที่ได้ปฏิญาณนั้นมีความสำคัญมาก เพราะว่ากว้างขวาง หน้าที่ของผู้พิพากษา หน้าที่ของผู้ที่เกี่ยวข้องกับการปกครอง มีหน้าที่กว้างขวางมาก ซึ่งเกรงว่า ท่านอาจจะนึกว่า หน้าที่ของผู้ที่เป็นศาลปกครอง มีขอบข่ายที่ไม่กว้างขวาง ที่จริงกว้างขวางมาก

ในเวลานี้อาจจะไม่ควรพูด แต่อย่างเมื่อเช้านี้เอง ได้ยินเขาพูดเกี่ยวข้องกับการเลือกตั้ง และโดยเฉพาะเรื่องเลือกตั้งของ ผู้ที่ได้คะแนน ได้แต้มไม่ถึง 20 เปอร์เซ็นต์ แล้วก็เขาเลือกตั้งอยู่คนเดียว ซึ่งมีความสำคัญ เพราะว่าถ้าไม่ถึง 20 เปอร์เซ็นต์ แล้วก็เขาคนเดียว ในที่สุดการเลือกตั้งไม่ครบสมบูรณ์ ไม่ทราบว่า เกี่ยวข้องกับท่านหรือเปล่า แต่ความจริงน่าจะเกี่ยวข้องเหมือนกัน เพราะว่าถ้าไม่มีจำนวนผู้ที่ได้รับเลือกตั้งพอ ก็กลายเป็นว่า การปกครองแบบประชาธิปไตยดำเนินการไม่ได้ แล้วถ้าดำเนินการไม่ได้ ที่ท่านได้ปฏิญาณเมื่อตะกี้นี้ ก็เป็นหมัน ถึงบอกว่าจะต้องทำทุกอย่าง เพื่อให้การปกครองแบบประชาธิปไตยต้องดำเนินการไปได้ ท่านก็เลยทำงานไม่ได้ และถ้าท่านทำงานไม่ได้ ก็มีทางหนึ่ง ท่านอาจจะต้องลาออก เพราะไม่ได้มีการแก้ไขปัญหา ไม่ได้แก้ปัญหาที่มีอยู่ ต้องหาทางแก้ไขได้
เขาอาจจะบอกว่า ต้องไปถามศาลรัฐธรรมนูญ แต่ศาลรัฐธรรมนูญก็บอก ไม่ใช่เรื่องของตัว ศาลรัฐธรรมนูญว่า เป็นการร่างรัฐธรรมนูญ ร่างเสร็จแล้วก็ไม่เกี่ยวข้อง เลยขอร้องว่าท่านอย่าไปทอดทิ้งความปกครองแบบประชาธิปไตย การปกครองแบบที่จะทำให้บ้านเมืองดำเนินการผ่านออกไปได้

แล้วก็อีกข้อหนึ่ง การที่จะ ที่บอกว่า มีการยุบสภา และต้อง ต้องเลือกตั้งภายใน 30 วัน ถูกต้องหรือไม่ ไม่พูดเลย ไม่พูดกันเลย ถ้าไม่ถูก ก็จะต้องแก้ไข แต่ก็อาจจะให้การเลือกตั้งนี้เป็นโมฆะหรือเป็นอะไร ซึ่งท่านจะมี จะมีสิทธิ ที่จะบอกว่า อะไรที่ควร ที่ไม่ควร

ไม่ได้บอกว่ารัฐบาลไม่ดี แต่ว่าเท่าที่ฟังดู มันเป็นไปไม่ได้ คือการเลือกตั้งแบบประชาธิปไตย เลือกตั้งพรรคเดียว คนเดียว ไม่ใช่ทั่วไป ทั่วแต่ในแห่งหนึ่งมีคนที่สมัครเลือกตั้งคนเดียว มันเป็นไปไม่ได้ ไม่ ไม่ใช่เรื่องของประชาธิปไตย เมื่อไม่เป็นประชาธิปไตย ท่านก็พูดกันเองว่า ท่านต้องดูเกี่ยวข้องกับเรื่องของการปกครองให้ดี
ตรงนี้ขอฝาก อย่างดีที่สุดถ้าเกิดท่านจะทำ ได้ ท่านลาออก ท่านเอง ไม่ใช่รัฐบาลลาออก ท่านเองต้องลาออก ถ้าทำไม่ได้ รับหน้าที่ไม่ได้ ตะกี้ที่ปฏิญาณไป ดูดีๆ จะเป็นการไม่ได้ทำตามที่ปฏิญาณ”

และทรงมีพระราชดำรัสต่อผู้พิพากษาประจำศาลสำนักงานศาลยุติธรรมในวันเดียวกัน ความว่า

“ก็เลยต้องขอร้องฝ่ายศาล ให้คิด ให้ช่วยกันคิด เดี๋ยวนี้ประชาชน ประชาชนทั่วไปเขาหวังในศาล โดยเฉพาะศาลฎีกา ศาลอื่นๆ เขายังบอกว่าศาล ขึ้นชื่อว่าศาล ดี ยังมีความซื่อสัตย์ สุจริต มีเหตุมีผล และมีความรู้ เพราะท่านได้เรียนรู้กฎหมายมา และพิจารณาเรื่องกฎหมายที่จะต้องศึกษาดีๆ ประเทศชาติจึงจะรอดพ้นได้ ถ้าไม่ทำตามหลักกฎหมาย หลักของการปกครองที่ถูกต้อง ประเทศชาติไปไม่รอด อย่างที่เป็นอยู่เดี๋ยวนี้ เพราะว่าไม่มี ไม่มีสมาชิกสภาถึง 500 คน ทำงานไม่ได้

ก็ต้องพิจารณาดูว่า จะทำยังไง สำหรับให้ทำงานได้ จะมาขอให้พระมหากษัตริย์เป็นผู้ ตัดสิน เขาอาจจะว่ารัฐธรรมนูญนี้ พระมหากษัตริย์ เป็นคนลงพระปรมาภิไธย จริง แต่ลงพระปรมาภิไธย ก็เดือดร้อน แต่ว่าในมาตรา 7 นั้นไม่ได้บอกว่า พระมหากษัตริย์สั่งได้ ไม่มี ลองไปดูมาตรา 7 เขาเขียนว่า ไม่มีการบทบัญญัติแบบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ เป็นประมุข ไม่ได้บอกว่า มีพระมหากษัตริย์ที่จะมาสั่งการได้ แล้วก็ขอยืนยันว่า ไม่เคยสั่งการอะไร ที่ไม่มีกฎเกณฑ์ของบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ หรือกฎหมาย พระราชบัญญัติต่างๆ ทำถูกต้องตามรัฐธรรมนูญทุกอย่าง อย่างที่เขาขอ บอกว่า ขอให้มี ให้พระราชทานนายกฯ พระราชทาน ไม่เคย ไม่เคยมีข้อนี้ มีนายกฯ แบบมีการรับสนองพระบรมราชโองการ อย่างที่ถูกต้องทุกครั้ง มีคนเขาก็อาจจะมา มาบอกว่า พระมหากษัตริย์รัชกาลที่ 9 เนี่ยทำตามใจชอบ ไม่เคยทำอะไรตามใจชอบ...

ต้องวันนี้อยู่ที่ผู้พิพาษาศาลฎีกาเป็นสำคัญ ที่จะบอกได้ ศาลอื่นๆ ศาลปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลอะไร ไม่มีข้อที่จะอ้างได้มากกว่าศาล ฎีกา เพราะว่าผู้พิพากษาศาลฏีกา ที่จะมีสิทธิที่จะพูด ที่จะตัดสิน ฉะนั้น ก็ขอให้ท่านได้พิจารณาดู กลับไปพิจารณา ไปปรึกษากับผู้พิพากษาศาลอะไรอื่นๆ ศาลปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญ ว่าควรจะทำอะไร แล้วต้องรีบทำ ไม่งั้นบ้านเมืองล่มจม...

ฉะนั้นต้องไปพิจารณาดูดีๆ ว่าควรจะทำอะไร ถ้าทำได้ ปรึกษาหารือกันได้จริงๆ ประชาชนทั้งประเทศ และประชาชนทั่วโลก จะอนุโมทนา อาจจะเห็นว่าผู้พิพากษาศาลฎีกาในเมืองไทยยังมี เรียกว่ายังมีน้ำยา และเป็นคนที่มีความรู้ และตั้งใจที่จะ ที่จะกู้ชาติจริงๆ ถ้าถึงเวลา

ก็ขอขอบใจท่าน ที่ตั้งอกตั้งใจที่จะทำหน้าที่ แล้วก็ทำหน้าที่ดีๆ อย่างนี้ บ้านเมืองก็รอดพ้น ไม่ต้องกลัว ขอขอบใจที่ท่านพยายามปฏิบัติโดยดี แล้วประชาชนจะอนุโมทนา ขอบใจแทนประชาชนทั่วทั้งประเทศ ที่มีผู้พิพากษาศาลฎีกา ที่เข้มแข็ง ขอบใจ ขอให้ท่านสามารถที่จะปฏิบัติงานด้วยดี มีพลานามัยแข็งแรง ต่อสู้ ต่อสู้นะ ต่อสู้เพื่อความดี ต่อสู้เพื่อความยุติธรรมในประเทศ ขอขอบใจ”

(พระราชดำรัสทั้งสององค์นี้ คัดจากเว็บไซต์เครือข่ายกาญจนาภิเษก www.¬kanchanapisek.¬or.¬th)

ในแวดวงวิชาการ ธีรยุทธ บุญมี อาจารย์ประจำคณะสังคมวิทยาและมานุษยวิทยา มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เสนอแนวทาง “ตุลาการภิวัตน์” โดยอ้างอิงพระราชดำรัส 25 เมษายน 2549 และสนับสนุนให้องค์กรตุลาการเข้ามามีบทบาทในการแก้วิกฤติทางการเมือง ดังนี้

“... พระราชดำรัสที่จะให้คณะผู้พิพากษาเป็นผู้แก้ปัญหาวิกฤตของชาติเป็นการมองอำนาจศาลอย่างกว้างขวาง แนวที่เปิดทางให้กับสิ่งที่ประเทศยุโรปเรียกว่า กระบวนการตุลาการภิวัตน์ของระบอบการปกครอง (judicialization of politics) และสหรัฐอเมริกาเรียกการตรวจสอบฝ่ายบริหารและนิติบัญญัติโดยระบบตุลาการ (power of judicial review) ซึ่งคือการที่อำนาจตุลาการเข้าตรวจสอบการออกกฎหมาย การใช้อำนาจของนักการเมืองอย่างเข้มงวดจริงจังตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540 ประเทศไทยก็ก้าวเดินมาสู่กระบวนการตุลาการภิวัตน์นี้โดยผ่านศาลรัฐธรรมนูญและศาลปกครอง แต่เนื่องจากฝ่ายบริหารเข้ารุกล้ำแทรกแซงกลไกราชการและอำนาจตรวจสอบอย่างหนักจนนำไปสู่วิกฤตดังกล่าว พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวจึงทรงแนะให้ทั้ง 3 ศาลได้เข้ามามีบทบาทร่วมกันเพื่อแก้วิกฤต

ตามทฤษฎีการเมือง เราจะมองการพระราชทานคำแนะนำครั้งนี้ได้อย่างไร?
ตามรัฐธรรมนูญ ในฐานะประมุขของอำนาจอธิปไตยทั้ง 3 ด้าน เมื่อเกิดวิกฤตการณ์ท่านทรงความชอบธรรม ที่จะชี้ทางแนะนำอำนาจใดอำนาจหนึ่งให้ปฏิบัติเพื่อแก้วิกฤตของชาติ

ในฐานะประมุขของฝ่ายตุลาการ 3 ศาล ซึ่งใช้รูปแบบการประชุมร่วมเพื่อแนะนำอำนาจฝ่ายอื่น เช่น กกต. ก็มีความชอบธรรม เพราะแม้ประชาธิปไตยจะยึดหลักการแยกอำนาจ แต่ไม่ถือเป็นหลักการแยกอำนาจเด็ดขาด การวิพากษ์วิจารณ์ แนะนำซึ่งกันและกันย่อมทำได้ เช่น ฝ่ายบริหารหรือนักวิชาการอาจแนะนำศาลว่า การปฏิรูปการบริหารภายในเพื่อเร่งรัดคดีต่างๆ ก็ย่อมได้

การแนะนำเป็นการใช้อำนาจอย่างอ่อนเป็นทางอ้อม เพราะเป็นการแนะนำเชิงการเมือง ไม่ใช่เชิงคดีความ แต่ผู้ได้รับคำแนะนำอาจเลือกไม่กระทำก็ได้ เช่นที่ กกต.เลือกที่จะไม่ลาออก โดยถือว่าถูกตามกฎหมาย แต่ไม่ถูกโดยพฤตินัยอย่างยิ่ง โดยเฉพาะเมื่อข้อแนะนำประมุขศาลต่อ กกต.เกิดขึ้น สืบเนื่องจากคำแนะนำซึ่งประมุขของประเทศได้พระราชทานลงมา

ดังนั้น การแก้วิกฤตการเมืองโดยตรง 3 ศาลจะมีหนทางปฏิบัติได้อย่างไร?

ในประการแรก คือการวินิจฉัยต้นตอของวิกฤตหรือที่มาของปัญหาให้ชัดเจน ซึ่งที่มาของปัญหาในสายตาของศาล ย่อมไม่ใช่เรื่องเฉพาะเจาะจง เช่น ทักษิณเป็นต้นตอปัญหาหรือเรื่องในระดับนโยบาย แต่ต้องเป็นเรื่องหลักการทั่วไป หรือเรื่องในระดับโครงสร้าง ซึ่งพระเจ้าอยู่หัวได้ทรงปรารภไว้ว่า "ศาลปกครองมีหน้าที่กว้างขวางมาก... เพื่อให้การปกครองแบบประชาธิปไตยดำเนินการไปได้" และศาลปกครองได้วินิจฉัยต่อมาว่า ศาลมีภารกิจในการสนับสนุนระบอบการปกครองประชาธิปไตยที่มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ซึ่งเมื่อพิจารณาเช่นนี้ก็ต้องพิจารณาว่าต้นตอที่การปกครองประชาธิปไตยดำเนินไปไม่ได้คืออะไร

ต้นตอของปัญหาไม่ใช่การเลือกตั้งซึ่งเกิดจาก ทรท.มองว่า ผู้นำตัวเองขาดความชอบธรรมจากปัญหา ผลประโยชน์ทับซ้อน หลีกเลี่ยงกฎหมาย จึงชิงยุบสภา จัดให้มีการเลือกตั้งขึ้น แล้วนำมาสู่ปัญหาต่างๆ ตามมา การแก้ปัญหาที่การจัดการเลือกตั้งก็เป็นการแก้ปัญหาที่ปลายเหตุ จะเกิดวิกฤตซับซ้อนขึ้นมาอีกได้ ต้นตอของปัญหาคือการที่กลไกตรวจสอบถ่วงดุลของระบอบประชาธิปไตยไม่ทำงาน หรือทำงานไม่ได้เต็มที่ จนทำให้เกิดผลประโยชน์ทับซ้อนและคอร์รัปชั่นอย่างกว้างขวาง

ในประการที่สอง เมื่อศาลได้วินิจฉัยต้นตอปัญหาแล้ว การกำหนดภารกิจที่ตามมาก็จะชัดเจนขึ้น คือศาลต้องเติมเต็มในข้อบกพร่องนี้ ในการนี้ศาลได้กำหนดไว้กว้างๆ ว่า ภารกิจคือการเสริมสร้างระบอบประชาธิปไตย ที่มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ซึ่งเป็นการตีความอำนาจตุลาการอย่างกว้าง โดยยึดถือเอาการแก้วิกฤตระบอบประชาธิปไตย เป็นภารกิจประวัติศาสตร์ของศาล การกำหนดนี้ถูกต้องเพราะบ่งชี้ภารกิจที่ควรทำในช่วงประวัติศาสตร์ปัจจุบันนี้ แต่ควรกินระยะเวลาในช่วงยาวนานช่วงหนึ่งที่จะให้เกิดกระบวนการตรวจสอบถ่วงดุล และให้กระบวนการนี้ไม่ว่าจะเป็นของ ป.ป.ช. ปปง. กกต. สตง. รวมทั้งของศาลทั้ง 3 เองดำเนินไปได้อย่างเคร่งครัดจริงจังพอสมควร ไม่ใช่ภารกิจเฉพาะหน้าสั้นๆ ซึ่งกระบวนการนี้คือกระบวนการที่เรียกว่า ตุลาการภิวัตน์ หรือ กฎหมายภิวัตน์ หรือ นิติธรรมภิวัตน์ (judicialization of politics) อย่างเคร่งครัดตามแนวที่หลายประเทศเลือกใช้นั่นเอง

ทั้งนี้ประชาชนย่อมมองอย่างเข้าใจว่า การใช้อำนาจโดยตรงของศาลคือการตัดสินคดี ก็เป็นเรื่องที่ศาลกระทำด้วยความยากลำบาก เพราะศาลในฐานะสถาบันที่รักษาความสืบเนื่องจากหลักการในอดีต และคำนึงผลประโยชน์ยาวไกลที่สุดของประเทศ ต้องตัดสินคดีความ ความเที่ยงธรรม ปราศจากอคติ ด้วยหลักการไม่ใช่นโยบาย ตัดสินด้วยหลักการกฎหมายทั่วไปไม่ใช่ลักษณะเฉพาะเจาะจง แต่การทำเพียงเท่านี้อย่างจริงจัง ก็จะทำให้ประชาชนรู้สึกว่าระบบมีการตรวจสอบ สิทธิในชีวิต ทรัพย์สิน สิทธิทางการเมืองของตนไม่ถูกละเมิด ซึ่งจะช่วยคลี่คลายวิกฤตได้
อย่างไรก็ตาม

จากคำแถลงต่างๆ ดูเหมือนว่าทั้ง 3 ศาลจะมองภารกิจตนเองจบลงเพียงการจัดการเลือกตั้งให้ยุติธรรม แต่ไม่ใช่เพื่อให้กระบวนการประชาธิปไตยอยู่ในสภาพที่สมดุลยั่งยืน ดังที่พระเจ้าอยู่หัวได้ทรงเริ่มต้นไว้ ถ้าจะให้ประชาธิปไตยสมดุลยั่งยืนก็ต้องแก้ที่ต้นเหตุ คือปัญหากลไกและอำนาจการตรวจสอบ การทุจริตของนักการเมืองทำงานไม่ได้ หรือไม่ยอมทำงาน ซึ่งถ้าแก้ไม่ได้วิกฤตก็จะเกิดขึ้นอีก และถ้าดูจากทฤษฎีการเมืองในระบอบประชาธิปไตย เราจะพบว่า พลังที่จะต้านทานถ่วงดุลฝ่ายอำนาจรัฐ (รัฐบาล+ข้าราชการ+นักการเมือง) ได้ก็มีเพียง 2 ส่วนคือ ภาคประชาสังคม คือสื่อและภาคประชาชน กับอำนาจตุลาการ ซึ่งถือเป็นสถาบันที่มีเกียรติภูมิ มีความเป็นอิสระ และโดยฐานะชนชั้นก็เป็นกลุ่มที่อยู่ห่างไกลจากผลประโยชน์ทางธุรกิจ และอำนาจการเมืองมากที่สุด

ในปัจจุบัน ซึ่งทั้งภาคประชาสังคมและ 3 ศาลช่วยกันแก้ไขวิกฤตอย่างเต็มกำลัง ภายใต้พระราชดำริของพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว ฝ่ายอำนาจรัฐซึ่งรวมถึงองค์กรอิสระบางส่วน ก็ยังไม่นำพากับเสียงเรียกร้องนี้ ถ้าทางอำนาจตุลาการไม่มองอำนาจตุลาการอย่างกว้าง และขับเคลื่อนกระบวนการตุลาการภิวัตน์ แล้วปล่อยให้นักการเมืองดำเนินการปฏิรูปการเมืองด้วยตัวเอง โดยที่ภาคประชาสังคมซึ่งกำลังถดถอยไปเรื่อยๆ เป็นฝ่ายกดดันฝ่ายเดียว ก็ยากที่จะทำให้การปฏิรูปการเมือง ดำเนินไปอย่างมีผลได้ ดุลยภาพก็จะเสียไปอีก นำไปสู่วิกฤตครั้งใหม่ซึ่งคงจะรุนแรงกว่าเก่า และมีโอกาสมากที่จะนำไปสู่ระบอบเผด็จการประชานิยมที่ยาวนาน”

(ธีรยุทธ บุญมี, "พิพากษาหาความยุติธรรมให้ประเทศ เพิ่มดุลยภาพการเมืองไทย ก้าวสู่การปฏิรูปการเมืองหน 2" นำเสนอในงานสัมมนาพิเศษ เรื่อง "วิกฤตประเทศไทย ยุคทุนนิยมไล่ล่า" ในโอกาสครบรอบ 30 ปีของหนังสือพิมพ์ประชาชาติธุรกิจ ที่โรงแรมแกรนด์ ไฮแอท เอราวัณ กรุงเทพฯ เมื่อวันที่ 31 พฤษภาคม 2549, เน้นตัวหนาโดยผู้เขียน)

ภายหลังจากพระราชดำรัส 25 เมษายน 2549 มีการประชุมระหว่าง 3 ศาล ได้แก่ ศาลฎีกา ศาลปกครอง และศาลรัฐธรรมนูญ จากนั้นศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยที่ 9/2549 ลงวันที่ 8 พฤษภาคม 2549 วินิจฉัยว่า การเลือกตั้ง 2 เมษายน 2549 มีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับการกำหนดวันเลือกตั้ง การจัดการเลือกตั้ง การจัดคูหาเลือกตั้ที่ส่งผลให้ไม่เป็นการลงคะแนนโดยลับ “เป็นการเลือกตั้งที่ทำให้เกิดผลของการเลือกตั้งที่ไม่เที่ยงธรรม ไม่เป็นการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอย่างแท้จริง จึงเป็นการเลือกตั้งที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 2 มาตรา 3 มาตรา 104 วรรคสาม และมาตรา 144 มาตั้งแต่เริ่มต้นของกระบวนการจัดการเลือกตั้ง คือ ตั้งแต่การกำหนดวันรับสมัครเลือกตั้ง การรับสมัครรับเลือกตั้ง การลงคะแนนเสียง การนับคะแนนเสียง การประกาศผลการเลือกตั้ง”

ต่อมาศาลปกครองกลางมีคำพิพากษาที่ 607-608/2549 ในวันที่ 16 พฤษภาคม 2549 ย้ำอีกครั้งหนึ่งว่าการเลือกตั้ง 2 เมษายน 2549 ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะ “จัดเรียงคูหาเลือกตั้งจากเดิมที่ให้ผู้มาใช้สิทธิเลือกตั้งหันหลังให้ผนังหรือฉากกั้นที่เลือกตั้ง มาเป็นให้ผู้มาใช้สิทธิเลือกตั้งหันหน้าไปทางผนังหรือฉากกั้นที่เลือกตั้ง... จึงเป็นการกระทำที่ทำให้การออกเสียงลงคะแนนไม่เป็นไปโดยลับทั้งในทางข้อเท็จจริงและในทางความรู้สึกของผู้มาใช้สิทธิเลือกตั้ง” ศาลปกครองกลางจึงพิพากษาให้เพิกถอนการเลือกตั้ง 2 เมษายน 2549 ทั้งแบบแบ่งเขตเลือกตั้ง และแบบบัญชีรายชื่อทั้งหมดในทุกเขตเลือกตั้ง และเพิกถอนการกระทำต่อมาอันเป็นผลสืบเนื่องจากการเลือกตั้ง

ภายหลังศาลรัฐธรรมนูญและศาลปกครองเพิกถอนการเลือกตั้ง 2 เมษายน 2549 แล้ว มีเสียงเรียกร้องให้ กกต. ที่เหลืออีก 4 คนลาออกจากตำแหน่ง เพื่อเปิดทางให้ศาลฎีกาได้สรรหา กกต. ชุดใหม่

นายจรัญ ภักดีธนากุล เลขาธิการประธานศาลฎีกา แถลงว่า “ที่ประชุมของท่านประธานศาลทั้ง 3 ศาล จึงเห็นพ้องกันว่า ทางศาลจะเข้าไปมีส่วนร่วมในการจัดการเลือกตั้งครั้งใหม่ได้ก็ต่อเมื่อมีการสรรหาและแต่งตั้งคณะกรรมการการเลือกตั้งชุดใหม่ จากบุคคลที่มีความเป็นกลางทางการเมืองอย่างแท้จริง และมีความเป็นอิสระ ปราศจากบุญคุญ ความแค้นแก่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง เข้ามาทำหน้าที่ และการดำเนินการในเรื่องนี้ก็จะดำเนินการได้ต่อเมื่อคณะกรรมการการเลือกตั้งชุดปัจจุบัน ได้เสียสละลาออกจากตำแหน่งหน้าที่ที่ดำเนินการเพื่อเปิดทางให้กระบวนการสรรหาและแต่งตั้งคณะกรรมการการเลือกตั้งชุดใหม่โดยศาลฎีกาและวุฒิสภา สามารถดำเนินไปได้ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ”

ในขณะที่ นายวิรัช ชินวินิจกุล เลขานุการศาลฎีกาได้ให้สัมภาษณ์ว่า “เราต้องการให้ กกต.ทบทวนตัวเองอีกครั้ง ขอให้ กกต.ทั้งสามท่านคิดว่าจะทำสิ่งอันใด ขอให้ยึดถือประโยชน์ของบ้านเมืองเป็นหลัก ผมขอเปิดใจว่าศาลฎีกาและศาลยุติธรรมไม่เข้าข้างฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง ไม่เคยทะเลาะกับ กกต.เป็นการส่วนตัว และไม่ฝักใฝ่พรรคการเมืองใด ไม่เคยทำตัวสนับสนุนกลุ่มการเมือง เรายืนหยัดข้างประชาชน เชื่อว่าสถานการณ์ขณะนี้ประชาชนอาจจะอึดอัดที่ปัญหายืดเยื้อ แต่ขอให้เข้าใจว่าศาลต้องทำงานในกรอบของกฎหมาย ไม่อาจทำอะไรให้เร็วดั่งใจได้ เพราะกฎหมายเป็นกติกาของบ้านเมือง ศาลเป็นผู้รักษากฎหมาย สุดท้ายผมขอให้ประชาชนจับตาการไต่สวนคดี กกต.เป็นจำเลยของศาลอาญาอย่างใกล้ชิด เพราะจะมีกรณีที่น่าสนใจเป็นอย่างยิ่ง” จากข้อเรียกร้องดังกล่าว มี กกต. ลาออกไป 1 คน แต่อีก 3 คนยืนยันไม่ลาออก

สองเดือนถัดมา ศาลอาญามีคำพิพากษาเมื่อวันที่ 25 กรกฎาคม 2549 ให้พล.ต.อ.วาสนา เพิ่มลาภ ประธาน กกต. นายปริญญา นาคฉัตรีย์ กกต. และนายวีระชัย แนวบุญเนียร กกต. จำคุก 4 ปีโดยไม่รอลงอาญาและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง 10 ปี เพราะ จัดการเลือกตั้งใหม่ที่ไม่สุจริตและเที่ยงธรรม มิใช่เป็นการเลือกตั้งตามระบอบประชาธิปไตยอย่างแท้จริง และกระทำการอันมิชอบด้วยหน้าที่เพื่อเป็นคุณหรือเป็นโทษแก่พรรคไทยรักไทย นอกจากนี้ศาลยังไม่ให้ประกันตัว เพราะ

“การจัดเลือกตั้ง ส.ส.เมื่อวันที่ 2 เมษายน 2549 และการเลือกตั้งที่ต่อเนื่องมา โดยจำเลยทั้งสาม กลับถูกพรรคการเมืองหลายพรรคและประชาชนส่วนหนึ่งต่อต้าน นอกจากนี้ยังมีแพทย์ อาจารย์คณะรัฐศาสตร์มหาวิทยาลัยที่มีชื่อเสียง และประชาชนหลายสาขาอาชีพทำการประท้วงด้วยการฉีกบัตรเลือกตั้งโดยเปิดเผย ประกอบกับหลายเขตเลือกตั้งที่มีผู้สมัครเพียงคนเดียวพรรคเดียวได้คะแนนเสียงน้อยกว่าร้อยละ 20 ซึ่งชี้ให้เห็นว่าเป็นปรากฏการณ์ที่ผิดปกติของสังคม โดยแทนที่จำเลยทั้งสามจะใส่ใจรีบหาทางแก้ไขความไม่พอใจของประชาชน จำเลยกลับเดินหน้าจัดเลือกตั้งต่อไปทั้งที่ยังไม่มีการประกาศรับรองผลการเลือกตั้งหลายเขตอย่างเป็นทางการจนเกิดการหมุนเวียนผู้สมัคร ทำให้เกิดวิกฤตศรัทธาต่อการจัดเลือกตั้งของจำเลยทังสามมากขึ้นตามลำดับ ซึ่งจำเลยทั้งสามเป็นผู้มีวัยวุฒิและคุณวุฒิเคยดำรงตำแหน่งระดับสูงมาก่อนย่อมตระหนักดีว่ากกต.เป็นตำแหน่งที่มีความสำคัญอย่างยิ่งต่อการเมืองการปกครองในระบอบประชาธิปไตย เมื่อประชาชนจำนวนมากรวมทั้งพรรคการเมืองไม่ไว้วางใจในความเป็นกลาง ความสุจริตและเที่ยงธรรมของจำเลยทั้งสามแล้วย่อมกระทบกระเทือนถึงการจัดการเลือกตั้งทุกระดับ การที่จำเลยทั้งสามยังคงปฎิบัติหน้าที่ในตำแหน่งต่อไปโดยไม่ใยดีต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นจากการเลือกตั้ง ส.ส.ที่ผ่านมา และไม่ตระหนักถึงความเสียหายที่จะเกิดขึ้นในภายหน้า จึงส่อพิรุธและชี้ให้เห็นว่าจำเลยทั้งสามเห็นแก่ประโยชน์ส่วนตนมากกว่าคำนึงถึงผลประโยชน์ของประเทศชาติ ด้วยเหตุดังกล่าวเป็นที่ประจักษ์และเชื่อได้ว่า หากศาลอาญาสั่งอนุญาตให้ปล่อยจำเลยทั้งสามระหว่างอุทธรณ์ เพื่อให้โอกาสจำเลยกลับไปปฏิบัติหน้าที่จัดการเลือกตั้ง ส.ส.อีกก็น่าจะเกิดความไม่เรียบร้อย สุจริตและเที่ยงธรรมเหมือนการเลือกตั้งที่ผ่านมา”

ผลจากคำพิพากษาดังกล่าว ทำให้ กกต.ทั้งสามคนต้องพ้นจากตำแหน่งทันที เปิดทางให้มีการสรรหาและเลือก กกต. ชุดใหม่ ซึ่งผลปรากฏว่า ได้ กกต.ที่เป็นผู้พิพากษา 4 คนและอัยการอีก 1 คน

                                                          -4-

เมื่อขบวนการ “ตุลาการภิวัตน์” ได้แสดงผลงานให้เห็นเป็นที่ประจักษ์ชัดด้วยการ “ล้ม” การเลือกตั้ง 2 เมษายน 2549 และ “ปลด” กกต. ออกจากตำแหน่งแล้ว เสียงสังคมส่วนใหญ่ต่างสนับสนุน “ตุลาการภิวัตน์” บางส่วนแม้เห็นว่าคดีเลือกตั้ง 2 เมษายน 2549 มีข้อวิจารณ์ในหลายประเด็น แต่ก็พอเข้าใจและพออนุโลมได้ เพราะเป็นช่องทางแก้วิกฤตเรื่องการเลือกตั้งที่มีพรรคการเมืองใหญ่พรรคเดียว เพื่อให้การเมืองไทยได้เดินหน้าต่อไปได้ด้วยการจัดให้มีการเลือกตั้งที่ “สมประกอบ”

พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวทรงลงพระปรมาภิไธยในพระราชกฤษฎีกาแก้ไขเพิ่มเติมกำหนดวันเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเป็นการเลือกตั้งทั่วไปเมื่อวันที่ 20 กรกฎาคม 2549 โดยกำหนดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเป็นการทั่วไปในวันที่ 15 ตุลาคม 2549 ในการนี้พระองค์ทรงมีพระราชกระแสประกอบพระราชกฤษฎีกาความว่า 1.เหตุผลที่ทรงพระปรมาภิไธย ด้วยเหตุเพราะมีพระราชประสงค์ที่จะเห็นประเทศชาติกลับสู่ความสงบเรียบร้อยโดยเร็ว 2.มีพระราชประสงค์ให้มีการเลือกตั้งสมาชิกผู้แทนราษฎรที่จะมีขึ้นเป็นไปด้วยความบริสุทธิ์ยุติธรรมอย่างแท้จริง

อย่างไรก็ตาม การเลือกตั้ง “สมประกอบ” ที่สังคมเฝ้ารอ กลับไม่เกิดขึ้นเพราะรัฐประหารอัปยศ 19 กันยายน 2549

สุภาษิต “เมื่อเสียงปืนดังขึ้น กฎหมายย่อมเงียบลง” กล่าวสำหรับประเทศไทยแล้ว เป็นกฎหมายเท่านั้นที่เงียบลง แต่นักกฎหมายกลับเฟื่องฟูมากขึ้น คณะรัฐประหารยุคใหม่ตระหนักดี ว่า การทำให้อำนาจ “ดิบ-เถื่อน” อันเกิดจากรัฐประหาร ให้กลายสภาพเป็นอำนาจที่ “อ่อน-นุ่ม” ลงได้นั้น จำต้องอาศัยกลไกทางกฎหมาย และการใช้อำนาจ “ดิบ-เถื่อน” ปราบปรามศัตรูทางการเมืองโดยตรง ย่อมไม่แนบเนียนเท่ากับยืมมือ “กฎหมาย” เข้าปราบปราม คณะรัฐประหารจึงจำเป็นต้องควานหานักกฎหมายจำนวนหนึ่งเพื่อทำหน้าที่บริการ

นิธิ เอียวศรีวงศ์ กล่าวไว้ในบทความชื่อ “รัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมไทย” ตอนหนึ่งว่า

“นักรัฐประหารในเมืองไทยนั้นเป็นนักกฎหมายโดยสัญชาตญาณ รัฐธรรมนูญทั้งฉบับเอามากระทืบทิ้งต่อหน้าต่อตาคนอื่นได้ แต่กฎหมายเล็กน้อยเพียงแค่จะเรียกเก็บค่าน้ำชลประทานสัก 10 บาท ก็ต้องดำเนินตามมาตรการที่ซับซ้อนยุ่งยากให้ถูกต้องตามพิธีกรรม ทั้งนี้เพราะนักรัฐประหารรู้ดีว่ากฎหมายมีความสำคัญแก่คนไทยอย่างมาก
สำคัญก็เพราะว่า กฎหมายทำให้พลังของ “อำนาจ” ตั้งมั่นอยู่ได้ แม้ว่า “อำนาจ” มักจะกดขี่เบียดเบียนให้เดือดร้อน แต่ถ้าไม่มี “อำนาจ” เสียเลยแล้ว “อิทธิพล” ก็จะเหลิงเอาไม่อยู่เสียเลย ซึ่งก็จะกดขี่เบียดเบียนให้เดือดร้อนได้มากไม่น้อยไปกว่า “อำนาจ”

คนไทยอาจไม่เชื่อใน (การปกครองด้วยกฎหมาย) เหมือนฝรั่ง แต่คนไทยเชื่อใน (การดำรงคงอยู่ของกฎหมาย) และรัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมก็บัญญัติให้กฎหมายต่างๆดำรงอยู่อย่างมั่นคงเป็นอย่างยิ่ง
กฎหมายดำรงคงอยู่ให้ประจักษ์ได้ ไม่ใช่เฉพาะในกระดาษ แต่ส่วนสำคัญของกฎหมายที่ต้องดำรงคงอยู่ในทัศนะของคนไทย คือ “อำนาจ” ตุลาการ

ในอุดมคติของคนไทย “อำนาจ” ตุลาการเป็น “อำนาจ” ที่บริสุทธิ์ที่สุด กล่าวคือ ปราศจากการแฝงเร้นของ “อิทธิพล” โดยสิ้นเชิง ผู้พิพากษาในทัศนะของคนไทยเป็นคนสะอาดบริสุทธิ์เพียงจุดเดียวในกระบวนการยุติธรรมทั้งกระบวนการ ความเชื่อเช่นนี้ทำให้คนไทยอุ่นใจได้ว่า “อำนาจ” มีพลังในการคะคานกับ “อิทธิพล” ได้จริง เพราะหากสามารถทำให้กระบวนการยุติธรรมทำงานไปจนคดีขึ้นสู่ศาลแล้ว “อิทธิพล” ก็จะถูกยับยั้งหรือบรรเทาความร้ายกาจลงด้วย “อำนาจ” อันบริสุทธิ์ของผู้พิพากษา...

... เมื่อเข้าใจได้เช่นนี้ จะยิ่งเห็นได้ชัดว่ากฎหมายและตุลาการนั้นเป็นส่วนสำคัญของเกมอย่างไร รัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมจึงบัญญัติให้กฎหมายและตุลาการเป็นสิ่ง “ศักดิ์สิทธิ์” ที่นักรัฐประหารจะไปแตะต้องง่ายๆไม่ได้เป็นอันขาด”

(นิธิ เอียวศรีวงศ์, “รัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมไทย”, ศิลปวัฒนธรรม, ปีที่ 13, ฉบับที่ 1 (พฤศจิกายน 2534), หน้า 266-285, ตีพิมพ์อีกครั้งใน ชาติไทย, เมืองไทย, แบบเรียนและอนุสาวรีย์, สำนักพิมพ์มติชน, พิมพ์ครั้งที่ 2, 2547, หน้า 125-155.)

กล่าวสำหรับรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 นักรัฐประหารและเนติบริกรผู้ช่วยได้ล้มล้างทฤษฎีของนิธิฯที่กล่าวมาข้างต้นเสียสิ้น นักรัฐประหารและเนติบริกรผู้ช่วยได้ฉีกรัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรม (ที่นิธิฯเสนอ) ในส่วนที่ว่า “รัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมจึงบัญญัติให้กฎหมายและตุลาการเป็นสิ่ง “ศักดิ์สิทธิ์” ที่นักรัฐประหารจะไปแตะต้องง่ายๆไม่ได้เป็นอันขาด” พวกเขาไม่เพียงเข้าไปแตะต้องในส่วนกฎหมายและตุลาการเท่านั้น แต่เข้าไป “รื้อ-สร้าง-จัดวาง” กลไกทางกฎหมายและองค์กรตุลาการเสียใหม่

นอกจากฉีกรัฐธรรมนูญ 2540 แล้ว คณะรัฐประหารยังได้จัดการ “ยุบ” ศาลรัฐธรรมนูญทิ้ง และ “ตั้ง” คณะตุลาการรัฐธรรมนูญใหม่เข้าทำหน้าที่แทนอันประกอบด้วย ประธานศาลฎีกาเป็นประธาน ประธานศาลปกครองสูงสุดเป็นรองประธาน ผู้พิพากษาในศาลฎีกาซึ่งดำรงตำแหน่งไม่ต่ำกว่าผู้พิพากษาศาลฎีกาซึ่งได้รับเลือกโดยที่ประชุมใหญ่ของศาลฎีกาโดยวิธีลงคะแนนลับจำนวนห้าคนเป็นตุลาการรัฐธรรมนูญ และตุลาการในศาลปกครองสูงสุดซึ่งได้รับเลือกโดยที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุดโดยวิธีลงคะแนนลับจำนวนสองคนเป็นตุลาการรัฐธรรมนูญ ส่วนบรรดาคดีที่อยู่ในระหว่างการดำเนินการของศาลรัฐธรรมนูญก่อนวันที่ 19 กันยายน 2549 ก็ให้โอนมาอยู่ในอำนาจและความรับผิดชอบของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญชุดนี้ ซึ่งคดีสำคัญคดีหนึ่งที่ค้างอยู่ในกระบวนพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญและได้โอนมาเป็นของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ คือ คดียุบพรรคไทยรักไทยและพรรคประชาธิปัตย์

จะโดยจงใจหรือไม่ก็สุดที่จะตรัสรู้ได้ ภายหลังรัฐประหารได้ 11 วัน คณะรัฐประหารได้ออกประกาศ คปค. ฉบับที่ 27 ข้อ 3 เพื่อเพิ่มโทษเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของกรรมการบริหารพรรคการเมืองที่ถูกยุบเป็นเวลา 5 ปี ความว่า “ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญหรือองค์กรอื่นที่ทำหน้าที่ศาลรัฐธรรมนูญ มีคำสั่งให้ยุบพรรคการเมืองใดเพราะเหตุกระทำการต้องห้าม ตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ว่าด้วยพรรคการเมือง พ.ศ. 2541 ให้เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของกรรมการบริหารพรรคการเมืองนั้น มีกำหนดห้าปี นับแต่วันที่มีคำสั่งให้ยุบพรรคการเมือง”

                                                        -5-

หากเชื่อกันว่าขบวนการ “ตุลาการภิวัตน์” ที่เพิกถอนการเลือกตั้ง 2 เมษายน 2549 ขบวนการ “ตุลาการภิวัตน์” ที่ตัดสินให้คณะกรรมการการเลือกตั้ง ชุดพล.ต.อ.วาสนา เพิ่มลาภ พ้นจากตำแหน่ง เป็นขบวนการ “ตุลาการภิวัตน์” ที่นำพาสังคมไทยออกสู่วิกฤติได้อย่างแท้จริง หากเบาใจว่ารัฐประหารอัปยศ 19 กันยายน 2549 เป็นรัฐประหารที่นำพาบ้านเมืองสู่ความสงบและหลุดพ้นวิกฤติของความขัดแย้ง ในเมื่อภารกิจนำประเทศพ้นวิกฤติ แล้วเสร็จ ขบวนการ “ตุลาการภิวัตน์” ก็น่าจะยุติลงได้ด้วยดี แต่การณ์กลับตรงกันข้าม ภายหลังรัฐประหาร พายุ “ตุลาการภิวัตน์” ยังตามมาอีกหลายระลอก เริ่มตั้งแต่คดียุบพรรคภาคหนึ่ง

วันที่ 30 พฤษภาคม 2550 คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ 3-5/2550 ยุบพรรคไทยรักไทยและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรคเป็นเวลา 5 ปี ในคำวินิจฉัยนี้ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ (ซึ่ง คมช แต่งตั้งขึ้นใหม่แทนที่ศาลรัฐธรรมนูญ) ได้ยอมรับอำนาจของคณะรัฐประหารอย่างชัดเจนว่า “ต่อมาวันที่ 19 กันยายน 2549 ขณะที่คดีนี้อยู่ระหว่างผู้ถูกร้องทั้งสามยื่นคำชี้แจงข้อกล่าวหา คปค. เข้าทำการยึดอำนาจการปกครองประเทศ และมีประกาศ คปค. ฉบับที่ 3 ลงวันที่ 19 กันยายน พ.ศ.2549 ข้อ 1 ให้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540 สิ้นสุดลง และข้อ 2 ให้ศาลรัฐธรรมนูญสิ้นสุดลงพร้อมกับรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญจึงเป็นอันสิ้นลงตั้งแต่วันที่ 19 กันยายน 2549”

และ “การที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2549 มาตรา 35 วรรคหนึ่ง บัญญัติให้มีคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ และมาตรา 35 วรรคสี่ บัญญัติให้อรรถคดีที่ค้างพิจารณาอยู่ในศาลรัฐธรรมนูญก่อนที่ศาลรัฐธรรมนูญสิ้นสุดลง โอนมาอยู่ในอำนาจและความรับผิดชอบของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญย่อมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีนี้ ไม่ว่าคณะตุลาการรัฐธรรมนูญจะเป็นศาลหรือองค์กรที่ใช้อำนาจตุลาการหรือไม่ก็ตาม”

ไม่เพียงแต่ไม่ปฏิเสธการรัฐประหารซึ่งเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและขัดต่อการปกครองในระบอบประชาธิปไตยเท่านั้น คณะตุลาการรัฐธรรมนูญชุดนี้ยังยอมศิโรราบต่อผลิตผลของรัฐประหาร ด้วยการนำประกาศ คปค.ฉบับที่ 27 ข้อ 3 มาใช้บังคับเพื่อเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งแก่กรรมการบริหารพรรคที่ถูกยุบเป็นเวลา 5 ปี ทั้งๆที่ประกาศ คปค ฉบับที่ 27 ออกมาภายหลังจากมีการกระทำอันเป็นเหตุให้เกิดการยุบพรรค โดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญให้เหตุผลว่า“หลักการห้ามออกกฎหมายมีผลย้อนหลังเป็นผลร้ายแก่บุคคลนั้น มีที่มาจากหลักการที่ว่า ไม่มีกฎหมาย ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ แต่หลักการดังกล่าวใช้บังคับกับการกระทำอันเป็นความผิดอาญาเท่านั้น” แต่ “การเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งมิใช่โทษทางอาญา เป็นเพียงมาตรการทางกฎหมายที่เกิดจากผลของกฎหมายที่ให้อำนาจยุบพรรคการเมือง” ย่อมมีผลใช้บังคับย้อนหลังได้

จากคำวินิจฉัยยุบพรรคไทยรักไทยดังกล่าว จึงมีผู้กล่าวกันว่า 19 กันยายน 2549 เป็นรัฐประหารยึดอำนาจจากรัฐบาลพ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร และคำวินิจฉัยให้ยุบพรรคไทยรัก ไทยเมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม 2550 เป็นรัฐประหาร “ซ้ำ” โดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ เพื่อให้รัฐประหาร 19 กันยายน 2549 เบ็ดเสร็จเด็ดขาด และกำจัดปฏิปักษ์ทางการเมืองของคณะรัฐประหารให้สิ้นซาก

เมื่อกำจัดศัตรูทางการเมืองแล้ว คณะรัฐประหารก็ต้องจัดวางกลไกและกติกาการเมืองต่างๆเพื่อป้องกันไม่ให้ศัตรูทางการเมืองฟื้นคืนชีพได้ คณะรัฐประหารได้ “คลอด” สภาร่างรัฐธรรมนูญเพื่อทำหน้าที่ยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ รัฐธรรมนูญนี้มีกลไก “ปราบปราม –ป้องกัน” ศัตรูทางการเมืองของคณะรัฐประหารซ่อนอยู่มาก เช่น เรื่องระบบการเลือกตั้ง รัฐธรรมนูญกำหนดให้ผู้มีสิทธิแต่ละคนมีสิทธิเลือกผู้สมัครได้ในจำนวนที่ไม่เท่ากัน บางเขตเลือกตั้งอาจเลือกได้ 1 คนหรือ 2 คนหรือ 3 คนแล้วแต่กรณี ซึ่งสร้างความไม่เท่าเทียมกันในการลงคะแนนของผู้มีสิทธิเลือกตั้งในแต่ละเขต ในส่วนของส.ส.ระบบสัดส่วนจำนวน 80 คน ซึ่งมาจากการเลือกบัญชีรายชื่อโดยแบ่งเป็น 8 กลุ่มจังหวัด กลุ่มละ 10 คนนั้น ไม่มีเหตุผลใดรองรับ นอกจากเหตุผลที่ว่าหวาดกลัวพรรคการเมืองใหญ่ในอดีตที่เคยเข้ายึดครองที่นั่งของ ส.ส.ระบบสัดส่วนเป็นจำนวนมาก และมีการอ้างตัวเลขคะแนนเสียงที่ประชาชนสนับสนุนเท่านั้น

รัฐธรรมนูญนี้ให้อำนาจแก่วุฒิสภามาก ทั้งการกลั่นกรองร่างกฎหมาย การให้ความเห็นชอบบุคคลผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ การถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งระดับสูง แต่กลับกำหนดให้ ส.ว. มีจำนวน 150 คนมาจากการเลือกตั้งจังหวัดละ 1 คนและจำนวนที่เหลือให้มาจากการสรรหา การผสมสัดส่วนของส.ว.ที่มาจากการสรรหาไม่อาจตอบปัญหาความเป็นตัวแทนของประชาชนได้ตามระบอบประชาธิปไตย โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อพิจารณาจากอำนาจอันมีอยู่มากของวุฒิสภา ยิ่งกว่านั้น การกำหนดให้จังหวัดแต่ละจังหวัดไม่ว่าจะมีจำนวนประชากรเท่าใดมี ส.ว.ได้จังหวัดละ 1 คน ก็ยังไม่สามารถหาเหตุผลมาอธิบายได้ในทางวิชาการ สำหรับ ส.ว.ซึ่งมีที่มาจากการสรรหานั้น ก็ปรากฏว่าคณะกรรมการสรรหาล้วนแล้วแต่เป็นบุคคลซึ่งมาจากฝ่ายตุลาการและข้าราชการระดับสูงซึ่งดำรงตำแหน่งประธานองค์กรอิสระต่างๆ โดยหาความเชื่อมโยงกับประชาชนมิได้ อันสะท้อนให้เห็นอย่างชัดเจนว่ารัฐธรรมนูญนี้ให้คุณค่าแก่บรรดาอภิชนมากกว่าการยอมรับนับถืออำนาจการตัดสินใจของประชาชน

กลไกสำคัญของรัฐธรรมนูญนี้อีกกลไกหนึ่ง คือ การยุบพรรค ในรัฐเสรีประชาธิปไตย พรรคการเมืองจะถูกยุบได้ก็ต่อเมื่อมีการกระทำที่เป็นการทรยศต่ออุดมการณ์ประชาธิปไตย เช่น มีอุดมการณ์หรือนโยบายไปในทางเผด็จการหรือฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ การยุบพรรคการเมืองไม่ใช่เกิดจากสาเหตุเล็กน้อย แต่รัฐธรรมนูญและกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญทั้งหลายกลับมีบทบัญญัติที่เอื้อให้การยุบพรรคเป็นไปโดยง่าย เช่น กำหนดให้พรรคการเมืองอาจถูกยุบได้หากมีกรรมการบริหารพรรคกระทำผิดตามกฎหมายเลือกตั้ง นั่นก็หมายความว่า หากมีกรรมการบริหารพรรคใดได้รับใบแดงจาก กกต. พรรคการเมืองนั้นก็อาจถูกยุบได้ ความข้อนี้ นับเป็นการทำลายความเข้มแข็งของพรรคการเมืองโดยแท้

ใบเหลือง-ใบแดง ก็เป็นอาวุธชั้นดีอีกอาวุธหนึ่ง ในระบอบประชาธิปไตย การเลือกตั้งเป็นเครื่องมือในการแสดงเจตจำนงของประชาชนผู้ทรงอำนาจอธิปไตยได้อย่างชัดเจนที่สุด เมื่อประชาชนได้ใช้อำนาจอธิปไตยของตนเองผ่านการเลือกตั้งแล้ว การใช้อำนาจอธิปไตยนั้นต้องมีผลทันที โดยไม่มีองค์กรใดมากีดขวาง แต่รัฐธรรมนูญนี้กลับให้กกต.เพียง 5 คน เป็นผู้คั่นกลางในการเลือกตั้ง มีอำนาจประกาศผลการเลือกตั้งหรือให้ใบเหลือง-ใบแดงผู้สมัคร อำนาจเช่นว่านี้ยังมีผลเบ็ดเสร็จเด็ดขาด เพราะก่อนการประกาศผลการเลือกตั้ง ไม่อาจมีองค์กรอื่นใดทบทวนคำวินิจฉัยของ กกต.ได้ ใบเหลือง-ใบแดง นอกจากจะไม่ทำให้เกิดการเมือง “ขาวสะอาด” (ซึ่งเป็นเรื่องเพ้อฝัน) ยังกลับกลายเป็นเครื่องกีดขวางไม่ให้การเมืองได้เดินหน้าต่อไปอย่างที่ควรจะเป็น และไม่แน่นอนเสมอไปว่าการแสดงเจตจำนงของประชาชนผู้ทรงอำนาจอธิปไตยจะส่งผลทันที เพราะ กกต.มีอำนาจในการไม่รับรองเสียงที่ประชาชนลงให้ผู้สมัคร

และเพื่อความปลอดภัยของคณะรัฐประหารเอง ก็จำต้องมีบทบัญญัติสักมาตราหนึ่งที่คุ้มครองคณะรัฐประหารและพวก ด้วยเหตุนี้เอง ภายในรัฐธรรมนูญของคณะรัฐประหารจึงบรรจุมาตรา 309 ซึ่งบัญญัติว่า “บรรดาการใดๆ ที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราขอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฏหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าว ไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้”

มาตรา 309 นับเป็นมาตราอัปยศที่สุดในประวัติศาสตร์รัฐธรรมนูญไทย รองลงจากมาตรา 17 ของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรสมัยจอมพลสฤษดิ์ เพราะ มาตรา 309 ได้ “เสก” ให้ คำสั่ง คปค., ประกาศ คปค., การปฏิบัติตามคำสั่งและประกาศ คปค.ไม่ว่าก่อนหรือหลังประกาศใช้รัฐธรรมนูญ 2549 และการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับคำสั่ง คปค. ประกาศ คปค. การปฏิบัติตามคำสั่งและประกาศ คปค. ไม่ว่าจะในอดีต ปัจจุบัน หรืออนาคต ไม่ว่าโดยแท้จริงแล้วจะชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญหรือไม่ก็ตาม กลายเป็นสิ่งที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ 2550 ทุกประการ

มาตรา 309 เป็นนวัตกรรมใหม่ของบรรดานักร่างรัฐธรรมนูญเพื่อคุ้มกันคณะรัฐประหารที่ต่อยอดจาก มาตรา 222 ของรัฐธรรมนูญ 2534 กล่าวคือ เดิมรัฐธรรมนูญของคณะรัฐประหารมักจะมีมาตราหนึ่งที่รับรองความชอบด้วยกฎหมายให้กับการกระทำของคณะรัฐประหารอยู่เสมอ แต่กรณีรัฐธรรมนูญ 2534 นักร่างรัฐธรรมนูญได้คุ้มครอง รสช. เพิ่มเข้าไปอีกชั้นหนึ่ง โดยกำหนดให้การกระทำของ รสช. ชอบด้วยรัฐธรรมนูญทุกประการ ในครั้งนั้นก็มีเสียงวิจารณ์กันมากแล้วว่าการกระทำของ รสช. ไม่อาจถูกตรวจสอบว่าขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่

แต่ไม่น่าเชื่อว่าเวลาผ่านมา 16 ปี แทนที่บทบัญญัติคุ้มครองคณะรัฐประหารลักษณะนี้จะปลาสนาการไปจากระบบกฎหมายไทยตามพัฒนาการประชาธิปไตย กลับกลายเป็นว่ามาตรา 222 ของรัฐธรรมนูญ 2534 ได้รับการคิดค้นอย่างพิสดารขึ้นไปอีกเพื่อคุ้มครองคณะรัฐประหารอย่างรัดกุม-มิดชิดมากขึ้น โดยคุ้มครองคณะรัฐประหาร “ล่วงหน้าไปยังอนาคตด้วย” คือไม่เพียง “เสก” ให้การกระทำทั้งหลายของคณะรัฐประหารที่เกิดขึ้นมาแล้ว ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แต่ยัง “เสกล่วงหน้า” ว่าในอนาคตหลังการประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้แล้ว หากมีการกระทำใดที่เกี่ยวเนื่องกับรัฐประหาร ก็ถือว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญเช่นกัน กล่าวได้ว่า มาตรา 309 เป็นประจักษ์พยานที่แสดงถึงการบรรลุวิชาขั้นสูงสุดของเนติบริกรผู้รับใช้คณะรัฐประหาร คงเหลือเพียงแค่เขียนรัฐธรรมนูญให้ ชายกลายเป็นหญิง หญิงกลายเป็นชายกระมัง ที่เนติบริกรไทยยังทำไม่ได้ (หรือยังไม่ได้ทำ?)

อนึ่ง ศาลรัฐธรรมนูญได้ยอมรับมาตรา 309 อย่างชัดเจน และนำมาใช้รับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของประกาศ คปค. ฉบับที่ 30 เรื่องการตรวจสอบการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ โดยเฉพาะอย่างยิ่งยกมาตรา 309 เพื่อรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประกาศ คปค ฉบับที่ 30 (ซึ่งตราขึ้นหลังประกาศใช้รัฐธรรมนูญ 2550 และมาตรา 309) (คำวินิจฉัยที่ 5/2551) นั่นก็หมายความว่า ทั้งในตัวบทของรัฐธรรมนูญเอง และคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ต่างยืนยันว่ามาตรา 309 รับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญให้กับผลิตผลของคณะรัฐประหารและการกระทำที่เกี่ยวเนื่อง ทั้งในอดีต ปัจจุบัน และอนาคต

ในโลกสมัยใหม่ คณะรัฐประหารย่อมไม่อาจยึดอำนาจบริหารประเทศไว้ได้นาน เพราะนานาอารยประเทศไม่ให้การยอมรับ เมื่อคณะรัฐประหารประเมินว่าปราบปรามศัตรูทางการเมืองและจัดวางกติกาหรือกลไกต่างๆเพื่อไม่ให้ศัตรูทางการเมืองได้ฟื้นคืนชีพแล้วเสร็จ คณะรัฐประหารและพวกจำต้องเปลี่ยนผ่านเข้าสู่ระบบปกติด้วยการจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร

พล.อ.สนธิ บุญยรัตกลิน หัวหน้าคณะรัฐประหาร ประกาศอย่างชัดเจนถึงแผนบันได 4 ขั้น ที่ต้องดำเนินการต่อเนื่องหลังจากรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 ได้แก่ “1.การยุบพรรคจะต้องเกิดขึ้น เพราะคนที่มีส่วนเกี่ยวข้อง มีความผิดทางกฎหมาย 2.คดีที่ผิดเรื่องการโกงกิน และการคอร์รัปชันจะปรากฏ 3.พรรคจะเริ่มแตก และวิ่งกระจัดกระจาย และ 4.เรื่องของคดีก็จะสิ้นสุดและไปสู่การลงประชามติของร่างรัฐธรรมนูญ และการเลือกตั้ง”

การณ์กลับตาลปัตร การเลือกตั้ง 23 ธันวาคม 2550 ภายใต้กติกาและเงาของคณะรัฐประหาร พรรคการเมืองที่ได้จำนวนเสียงมากที่สุดกลับเป็นพรรคพลังประชาชนซึ่งเป็นพรรคการเมืองที่เป็นตัวแทนของพรรคไทยรักไทยที่ถูกยุบไป

จากผลการเลือกตั้ง 23 ธันวาคม หลายต่อหลายคนมองว่าคณะรัฐประหารและพวกประสบความพ่ายแพ้ เพราะผลการเลือกตั้งชี้ให้เห็นว่าประชาชนส่วนใหญ่เลือกพรรคการเมืองขั้วเดิม ทั้งๆที่กลไกอำนาจรัฐทั้งหลายล้วนแล้วแต่ไม่เอื้อประโยชน์แก่พรรคการเมืองนั้นก็ตาม อาจกล่าวได้ว่าผลการเลือกตั้งครั้งนี้เป็นการแสดงออกซึ่งการปฏิเสธรัฐประหาร 19 กันยาในรูปแบบหนึ่ง อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาให้ถ่องแท้ เราจะพบว่าคณะรัฐประหารและพวกไม่ได้พ่ายแพ้ไปอย่างเด็ดขาด โดยเฉพาะอย่างยิ่ง หากเราตั้งสมมติฐานว่า “ธง” ของคณะรัฐประหารและพวก คือ การกำจัดรัฐบาลเข้มแข็งออกไปจากการเมืองไทย ไม่ต้องการนายกรัฐมนตรีที่มาจากการเลือกตั้งซึ่งสามารถอ้างว่าตนเองมาจากเสียงข้างมากอย่างแท้จริง ไม่ต้องการผู้นำทางการเมืองในระบบที่ “พอฟัดพอเหวี่ยง” กับผู้มีบารมีนอกระบบ ก็นับได้ว่าคณะรัฐประหารและพวกยังประสบความสำเร็จอยู่ เพราะ กลไกทางกฎหมายที่คณะรัฐประหารและพวกสร้างขึ้นได้ส่งผลให้เห็นเป็นที่ประจักษ์และยังคง “ออกดอกผล”ต่อไปในอนาคต

เมื่อพรรคการเมืองเสียงข้างมากในสภาผู้แทนราษฎรและแกนนำรัฐบาล คือพรรคการเมืองขั้วเดียวกันกับศัตรูของคณะรัฐประหาร ในขณะที่กลไกทางกฎหมายที่คณะรัฐประหารวางไว้ยังคงดำรงอยู่

ขบวนการ “ตุลาการภิวัตน์” จึงยังไม่จบ???

ในระหว่างจัดตั้งรัฐบาลสมัคร สุนทรเวช มีข่าวหนาหูว่าอาจมีการแจกใบเหลือง-ใบแดงจำนวนมาก เพื่อให้เสียงของพรรคร่วมรัฐบาลไม่พอ สุเทพ เทือกสุบรรณ เลขาธิการพรรคประชาธิปัตย์ ยังมั่นใจว่าพรรคของตนมีโอกาสจัดตั้งรัฐบาลอยู่ ในท้ายที่สุด พรรคพลังประชาชนก็ฝ่าแรงต้านจนจัดตั้งรัฐบาลได้สำเร็จ

การบริหารงานของรัฐบาลสมัครเป็นไปด้วยความยากลำบาก เพราะถูกปิดล้อมด้วยกลไกทางกฎหมาย ซึ่งจัดวางไว้ในรัฐธรรมนูญ เมื่อรัฐบาลสมัครตัดสินใจจะเริ่มดำเนินการแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อปลดล็อคกลไกเหล่านี้ ก็เข้าทางกลุ่มพันธมิตรฯในการหาเหตุออกมาชุมนุมอีกครั้งหนึ่ง แม้รัฐบาลสมัครจะเข้ารับตำแหน่งได้ไม่นาน แต่ก็ไม่มีช่วงเวลา “ดื่มน้ำผึ้งพระจันทร์” เหมือนรัฐบาลอื่น

บรรดาสื่อมวลชน พันธมิตรฯ ฝ่ายค้าน และส.ว.บางส่วนโจมตีรัฐบาลตั้งแต่วันแรกๆ มีกลุ่มคนที่ขมักเขม้นสำรวจกลไกที่วางไว้ในรัฐธรรมนูญเพื่อหาช่อง “ชง” เรื่องไปยังองค์กรอิสระและศาลเป็นจำนวนมาก มิพักต้องกล่าวถึง กรณีที่รัฐบาลหรือ ส.ส.พรรคพลังประชาชนจะขยับทำอะไร เป็นอันต้องมีคำขู่จากสารพัดองค์กรว่าจะ “ยุบพรรค – ปลด – ถอดถอน – ตัดสิทธิเลือกตั้ง” อยู่ร่ำไป

ในที่สุด พายุ “ตุลาการภิวัตน์” ระลอกใหม่ ก็โหมเข้ามาเป็นชุดใส่รัฐบาลสมัคร...

27 มิถุนายน 2551 ศาลปกครองกลางมีคำสั่งในคดีหมายเลขดำที่ 984/2551 ให้รับคำฟ้องขอเพิกถอนการเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชาต่อคณะรัฐมนตรี เพิกถอนมติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชาและให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเป็นผู้ลงนามในร่างแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชา และเพิกถอนการลงนามในแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชา นอกจากนี้ศาลปกครองกลางยังได้มีคำสั่งกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษาไปในคราวเดียวกัน

8 กรกฎาคม 2551 ศาลฎีกามีคำสั่งที่ 5019/2551 พิจารณาให้เพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง ของนายยงยุทธ 5 ปีตามที่คณะกรรมการการเลือกตั้งเสนอมา

ในวันเดียวกัน ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ 6-7/2551 ว่าคำแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชา เป็น “หนังสือสัญญาที่อาจมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตของประเทศ ทั้งยังมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางสังคมของประเทศอย่างกว้างขวางอีกด้วย ซึ่งต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญมาตรา 190 วรรคสอง” โดยที่ถ้อยคำในมาตรา 190 วรรคสอง มีเพียงว่า “หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย...” ไม่มีคำว่า “อาจ”

8 กันยายน 2551 ศาลปกครองสูงสุดมีคำสั่งที่ 547/2551 ยืนตามคำสั่งศาลปกครองกลางในคดีแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชากรณีปราสาทพระวิหาร องค์คณะในคดีนี้เป็นองค์คณะพิเศษ ประกอบด้วยประธานศาลปกครองสูงสุด รองประธานศาลปกครองสูงสุด และตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองสูงสุด ซึ่งโดยปกติมักจะไม่ตัดสินคดี

จากนั้นไม่นาน คอลัมน์ข้าราษฎรในหนังสือพิมพ์มติชน วันที่ 13 ตุลาคม 2551 ได้เผยแพร่บทความ โดยสายสะพายผู้เขียนคอลัมน์บอกว่าเป็นการเล่าเรื่องสมมติเพื่อตั้งคำถามทดสอบตุลาการ ดังนี้

“ในการพิจารณาคดีสำคัญคดีหนึ่งของศาลสูง ผู้บริหารศาลได้จ่ายสำนวนให้ตุลาการคณะหนึ่งพิจารณา ปรากฏว่าองค์คณะดังกล่าวมีความเห็นเสียงข้างมาก 3 ใน 5 เสียงเห็นว่า ควรกลับคำสั่งของศาลชั้นต้น มีการยกร่างคำสั่งเสียงข้างมากดังกล่าวเสร็จเรียบร้อยแล้ว ปรากฏว่าความเห็นขององค์คณะที่พิจารณาคดีนี้ไม่ตรงกับความเห็นของผู้บริหารศาล จึงมีการดึงคดีกลับและจ่ายสำนวนไปให้อีกองค์คณะหนึ่งซึ่งมีผู้บริหารศาลดังกล่าวเป็นหัวหน้าคณะเอง ผลการพิจารณาขององค์คณะใหม่ตรงกันข้ามกับองค์คณะที่โดนดึงสำนวนคืน แม้เสียงจะไม่เป็นเอกฉันท์ ทั้งนี้เสียงข้างน้อยในองค์คณะใหม่ไม่เห็นด้วยกับวิธีการที่มีการดึงสำนวนขึ้นและมีการบันทึกไว้ในกระบวนพิจารณาด้วย

คำถามแรก คือ การกระทำของผู้บริหารศาลเป็นการกระทำจงใจฝ่าฝืนรัฐธรรมนูญและกฎหมายที่บัญญัติว่า "ผู้พิพากษาและตุลาการมีอิสระในการพิจารณาอรรถคดีให้เป็นไปโดยถูกต้อง รวดเร็ว และเป็นธรรมตามรัฐธรรมนูญและกฎหมาย"( รัฐธรรมนูญ มาตรา 197 วรรคสอง) หรือไม่

คำถามสอง ถ้าการกระทำของผู้บริหารศาล เป็นการจงใจฝ่าฝืนรัฐธรรมนูญและกฎหมาย เข้าข่ายการละเว้นการปฏิบัติหน้าที่และปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบและความผิดทางอาญาอื่นหรือไม่

คำถามสาม ถ้าท่านเป็นผู้พิพากษาตุลาการในศาลดังกล่าว รู้เห็นและเป็นตุลาการที่อยู่ทั้งในองค์คณะเดิมและองค์คณะใหม่ ท่านจะทำอย่างไร 1.นิ่งเฉยเสีย ขืนโวยวายหรือร้องเรียนจะเดือดร้อนแก่ตัวเอง 2.เห็นว่า อยู่ในสภาวะน้ำท่วมปาก เพราะถ้าร้องเรียน(มีหลักฐานอยู่แล้ว เช่น บันทึกการจ่ายสำนวน คำสั่งให้คูกรณีชี้แจง เจ้าของสำนวนเปลี่ยนคน บันทึกกระบวนพิจารณา) จะเป็นการทำลายสถาบันศาลเพราะจะทำให้สาธารณชนไม่เชื่อถือศรัทธา 3.ร้องเรียนต่อหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง เช่น คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (ป.ป.ช.) หรือนำหลักฐานมาเปิดโปงต่อสาธารณะเพราะ ถ้าปล่อยให้มีผู้บริหารศาลที่มีพฤติกรรมดังกล่าว เท่ากับองค์กรมีลักษณะเน่าใน ประชาชนย่อมไม่ได้รับความเป็นธรรมในการพิจารณาคดีให้เป็นไปตามกฎหมายและไม่เป็นเป็นธรรม เนื่องจากจะมีการแทรกแซงการพิจารณาพิพากษาคดีจากผู้บริหารศาลได้เสมอ

ไม่ว่า ในทางปฏิบัติจริง ผู้พิพากษาตุลาการจะทำอย่างไร ไม่รู้ไม่เห็น เพราะไม่ใช่หน้าที่ การกระทำของท่านต้องเป็นไปตามคำสัตย์ปฏิญาณที่ว่า จะซื่อสัตย์สุจริตและปราศจากอคติทั้งปวงนั้น เป็นเพียงถ้อยคำที่ท่องแบบนกแก้วนกขุนทองหรืออยู่ในมโนสำนึกที่แท้จริง”

9 กันยายน 2551 ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ 12-13/2551 ให้นายสมัคร สุนทรเวช นายกรัฐมนตรีพ้นจากตำแหน่ง เพราะเป็น “ลูกจ้าง” โดยศาลรัฐธรรมนูญให้เหตุผลว่า

“...การทำให้เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญดังกล่าวบรรลุผลจึงมิใช่แปลความคำว่า “ลูกจ้าง”ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 267 เพียงหมายถึงลูกจ้างตามความหมายแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ตามกฎหมายคุ้มครองแรงงาน หรือตามกฎหมายภาษีอากร เท่านั้น... ดังนั้น คำว่า “ลูกจ้าง” ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 267 จึงมีความหมายกว้างกว่าคำนิยามของกฎหมายอื่น โดยต้องแปลความตามความหมายทั่วไป ซึ่งตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ.2542 ได้ให้ความหมายของคำว่า “ลูกจ้าง” ว่าหมายถึง “ผู้รับจ้างทำการงาน ; ผู้ซึ่งตกลงทำงานให้นายจ้างโดยได้รับค่าจ้างไม่ว่าจะเรียกชื่ออย่างไร” โดยมิได้คำนึงว่าจะมีการทำสัญญาจ้างเป็นลายลักษณ์อักษรหรือไม่ หรือได้รับค่าตอบแทนเป็นค่าจ้าง สินจ้าง หรือค่าตอบแทนในลักษณะที่เป็นทรัพย์สินอย่างอื่น หากมีการตกลงเป็นผู้รับจ้างทำการงานแล้ว ย่อมอยู่ในความหมายของคำว่า “ลูกจ้าง” ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 267 ทั้งสิ้น... พยานหลักฐานทั้งหมดมีน้ำหนักให้รับฟังได้ว่า ผู้ถูกร้องทำหน้าที่พิธีกรในรายการชิมไป บ่นไป หลังจากเข้าดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีแล้วโดยผู้ถูกร้องยังคงได้รับค่าตอบแทนที่มีลักษณะเป็นทรัพย์สินจากบริษัทเฟซ มีเดีย จำกัด ดังนั้น การที่ผู้ถูกร้องเป็นพิธีกรให้แก่บริษัทเฟซ มีเดีย จำกัด จึงเป็นการรับจ้างทำการงานตามความหมายของคำว่า “ลูกจ้าง” ตามนัยแห่งรัฐธรรมนูญ มาตรา 267 แล้ว กรณีถือได้ว่า ผู้ถูกร้องเป็นลูกจ้างของบริษัทเฟซ มีเดีย จำกัด เป็นการกระทำอันต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 267 ความเป็นรัฐมนตรีของผู้ถูกร้องจึงสิ้นสุดลงเฉพาะตัวตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 182 วรรคหนึ่ง (7)”

ล่าสุด 2 ธันวาคม 2551 ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยในคดียุบพรรคภาคสอง อันได้แก่ คำวินิจฉัยที่ 18/2551 ยุบพรรคมัชฌิมาธิปไตยและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรค 5 ปี คำวินิจฉัยที่ 19/2551 ยุบพรรคชาติไทยและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรค 5 ปี และคำวินิจฉัยที่ 20/2551 ยุบพรรคพลังประชาชนและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรค 5 ปี

                                                               -7-

จากปรากฏการณ์ “ตุลาการภิวัตน์” ตลอดเกือบสามปี ผู้เขียนยืนยันว่านี่ไม่ใช่ “การควบคุมฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารโดยองค์กรตุลาการ” (Judicial Review) ในนามของนิติรัฐ องค์กรผู้ใช้อำนาจตุลาการมีบทบาทสำคัญในการควบคุมการใช้อำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติ (ผ่านทางการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ) และฝ่ายบริหาร (ผ่านทางการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของฝ่ายปกครอง)

อย่างไรก็ตาม การตรวจสอบการกระทำของฝ่ายนิติบัญญัติ และฝ่ายบริหารโดยองค์กรตุลาการ หรือ “judicial review” ไม่ได้ดำรงอยู่อย่างปราศจากเงื่อนไขหรือไร้ซึ่งขอบเขต ต้องไม่ลืมว่าอีกมุมหนึ่ง หลักนิติรัฐในรัฐเสรีประชาธิปไตยก็เรียกร้องให้มีการแบ่งแยกอำนาจ และจำเป็นต้องหาดุลยภาพแห่งอำนาจระหว่างองค์กรผู้ใช้อำนาจรัฐทั้งหลาย องค์กรตุลาการเองก็เช่นกัน ต้องตระหนักอยู่เสมอว่าตนเองมีอำนาจ “เชิงรับ” ศาลไม่อาจควบคุมองค์กรฝ่ายนิติบัญญัติหรือฝ่ายบริหารได้ในทุกกรณี ตรงกันข้าม เรื่องจะขึ้นไปสู่ศาลได้ก็ต่อเมื่อมีการริเริ่มคดีโดยบุคคลที่เกี่ยวข้องเสียก่อน และศาลไม่อาจลงมาหยิบยกเรื่องใดขึ้นพิจารณาได้ด้วยตนเอง

การพิพากษาของศาลมิใช่กระทำได้อย่างปราศจากกฎเกณฑ์ กว่าที่องค์กรตุลาการจะผลิตคำพิพากษาได้นั้น ต้องผ่านขั้นตอนตั้งแต่เงื่อนไขการฟ้องคดี เช่น ผู้ฟ้องคดีมีสิทธิหรือมีส่วนได้เสียในการฟ้องคดีหรือไม่ การฟ้องทำตามรูปแบบหรือไม่ วัตถุแห่งคดีเป็นกฎหมายที่ตราโดยรัฐสภา (กรณีศาลรัฐธรรมนูญ) หรือเป็นการกระทำของฝ่ายปกครอง (กรณีศาลปกครอง) หรือไม่ ฟ้องภายในอายุความหรือไม่ ศาลมีเขตอำนาจพิจารณาหรือไม่ จากนั้นยังต้องผ่านกระบวนพิจารณาที่เป็นธรรมอีก ในท้ายที่สุดเมื่อศาลตัดสิน ก็ยังต้องพิจารณาอีกว่าคำพิพากษาของศาลนั้นมีผลเป็นการทั่วไปหรือมีผลผูกพันเฉพาะคู่ความ มีผลย้อนหลังหรือมีผลไปในอนาคต

ผู้เขียนยังเห็นอีกว่าปรากฏการณ์ “ตุลาการภิวัตน์” ในประเทศไทยตลอด 3 ปีที่ผ่านมา ไม่ใช่การตัดสินคดีความอย่างก้าวหน้า (Judicial activism) และไม่ใช่การตีความกฎหมายอย่างสร้างสรรค์ (Constructive interpretation)

เพราะ การตัดสินคดีความอย่างก้าวหน้า คือ การที่ผู้พิพากษาพยายามใช้และตีความกฎหมายอย่างสร้างสรรค์เพื่อวินิจฉัยคดีให้เกิดผลไปในทางที่ขยายขอบเขตการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนออกไปมากขึ้น การตัดสินคดีความอย่างก้าวหน้าจึงไม่ใช่การตัดสินคดีความเพื่อปราบปรามศัตรูทางการเมืองขั้วตรงข้าม ไม่ใช่การตัดสินคดีความเพื่อ “ปลด” นักการเมือง ไม่ใช่การตัดสินคดีความเพื่อตามยุบพรรคการเมือง ไม่ใช่การตัดสินคดีความที่แทรกแซงเข้าไปในเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างประเทศอันเป็นอำนาจของรัฐบาลโดยแท้

โรนัลด์ ดวอร์กิ้น สนับสนุนการตัดสินคดีอย่างก้าวหน้าของผู้พิพากษา ดวอร์กิ้นเสนอไว้ว่าผู้พิพากษาต้องทำหน้าที่ประดุจดังเฮอร์คิวลิส เขาเห็นว่ากฎหมายไม่ได้มีแต่เรื่องกฎเกณฑ์ (Rules) แต่ยังมีหลักการ (Principles) กำกับอยู่ด้วย หลักการเป็นมาตรฐานภายในกฎหมาย ที่ไม่ได้มีเพื่อความก้าวหน้าหรือความมั่นคงทางเศรษฐกิจ การเมือง หรือสังคม แต่มีเพราะการเรียกร้องของความยุติธรรม หลักการเป็นไปเพื่อความยุติธรรม ความเป็นธรรม ศีลธรรม เราอาจสืบค้นหลักการเหล่านี้ได้จากคดีความ กฎหมายบัญญัติ หรือศีลธรรมของชุมชน นโยบาย (Policy) กับ หลักการ (Principles) เป็นคนละเรื่องกัน

ดวอร์กิ้นให้คำนิยามไว้ชัดเจนว่า “ ข้าพเจ้าเรียกว่า “นโยบาย” สำหรับมาตรฐานที่ให้นิยามเป้าประสงค์ที่เราต้องการไปถึง เช่น อาจเพื่อการปรับปรุงในเรื่องต่างๆที่เกี่ยวกับเศรษฐกิจ การเมือง หรือสังคมของชุมชน... ข้าพเจ้าเรียกว่า “หลักการ” สำหรับมาตรฐานซึ่งเราต้องรักษาไว้ ไม่ใช่เพราะว่ามันทำให้เศรษฐกิจ สังคม การเมือง ก้าวหน้าหรือมั่นคง แต่เพราะว่ามันเป็นข้อเรียกร้องของความยุติธรรม ความเป็นธรรม หรือมิติด้านศีลธรรมอื่นๆ” (Ronald Dworkin, Prendre les droits au sérieux, PUF, 1995, p.80.)

เพื่อให้เห็นภาพชัดเจน ดวอร์กิ้นยกตัวอย่างว่า “จำนวนอุบัติเหตุทางรถยนต์ต้องลดลง นี่เป็นนโยบาย และไม่มีบุคคลใดจะได้รับประโยชน์จากความผิดของตนเอง นี่เป็นหลักการ” ดวอร์กิ้นยกตัวอย่างคดี Riggs v. Palmer ปี 1889 มีประเด็นให้พิจารณาว่าทายาทที่ฆ่าปู่ยังคงรับมรดกจากปู่ตามที่ปู่เขียนในพินัยกรรมหรือไม่ ศาลบอกว่าหากพิจารณาตามกฎหมายบัญญัติแล้ว เมื่อพินัยกรรมระบุให้ทายาทผู้นี้เป็นผู้รับมรดก ก็ต้องเป็นไปตามนั้น แต่ศาลเห็นว่ามีหลักทั่วไปอยู่ข้อหนึ่ง คือ ไม่มีบุคคลใดจะได้รับประโยชน์จากความฉ้อฉลหรือความผิดของตนเอง ศาลจึงวินิจฉัยว่าทายาทผู้นี้ไม่มีสิทธิรับมรดกจากปู่ แม้พินัยกรรมของปู่จะกำหนดให้ก็ตาม การที่ศาลยกหลักทั่วไปมาปรับใช้ หลักทั่วไปนี้ก็คือหลักการตามความหมายของดวอร์กิ้นนั่นเอง

ข้อความคิดเรื่อง “หลักการ” ของดวอร์กิ้น มีเพื่อยืนยันว่าผู้พิพากษาไม่อาจสร้างกฎเกณฑ์ได้เอง (ซึ่งต่างจากฮาร์ทที่เห็นว่าในบางกรณี ผู้พิพากษาอาจสร้างกฎเกณฑ์ได้ หากกฎเกณฑ์ที่มีอยู่ไม่ชัดเจน หรือมีผลประหลาด) ดวอร์กิ้นเห็นว่า ต่อให้คดีที่ยากที่สุด (Hard cases) ก็ตาม อย่างไรเสียก็ยังคงมี “หลักการ” ซ่อนอยู่ ซึ่งเป็นหน้าที่ของผู้พิพากษาแบบเฮอร์คิวลิสต้องหาให้พบ แล้วจะได้คำตอบที่ถูกต้องที่สุด (One right answer) เพราะผู้พิพากษาเฮอร์คิวลิสเป็น “นักกฎหมายผู้ชำนาญการ ทรงความรู้ อดทนอดกลั้น และฉลาดหลักแหลม เหนือมนุษย์” จึงต้องรับภาระในการค้นหาวิธีการแก้ไขปัญหาในคดีที่ยาก ด้วยการยึดมั่นในกฎหมายที่มีอยู่ ไม่สร้างกฎหมายขึ้นมาใหม่หรือแก้ไขกฎหมายด้วยตนเอง แต่ต้องตีความด้วยความระมัดระวังเพื่อให้ได้ผลเลิศที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้

ดวอร์กิ้นเห็นว่ากฎหมายมีความเป็นเอกภาพ เขาเปรียบเทียบเป็น “สายโซ่ของกฎหมาย” กับนวนิยายเรื่องหนึ่งที่เขียนโดยกลุ่มนักเขียน นักเขียนนวนิยายคนหนึ่งรับหน้าที่เขียนบทหนึ่ง นักเขียนคนต่อมาก็ต้องเขียนบทต่อไปที่มีความเชื่อมโยงร้อยเรียงจากบทก่อน โดยที่บทใหม่ต้องเขียนให้ดีที่สุด

อุปมาของดวอร์กิ้นนี้เสมือนกับพัฒนาการการตัดสินคดีของศาลสูงสหรัฐอเมริกานั่นเอง เช่น ภายหลังสิ้นสุดสงครามแยกตัวออกจากสหรัฐอเมริกา สภาครองเกรสได้แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อเลิกทาสในปี 1865 และรับรองสิทธิเลือกตั้งของคนผิวดำในปี 1870 แต่ในคดี Plessy v. Ferguson ปี 1896 ศาลสูงสหรัฐอเมริกากลับตีความบทบัญญัติที่ว่า “การคุ้มครองความเสอภาคตามกฎหมาย” เพื่อรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแบ่งแยกที่นั่งบนรถไฟระหว่างคนขาวกับคนดำ ในกรณีที่แบ่งแยกแล้วคนดำได้ประโยชน์แต่คนขาวเสียประโยชน์ เพราะศาลถือว่าเป็นการ “แบ่งแยกแต่เสมอภาค”

เกือบ 60 ปีต่อมา ศาลสูงได้วางหลักใหม่ในคดี Brown v. Board of Education ปี 1954 ลินดา บราวน์สมัครเข้าเรียนโรงเรียนประถมของคนผิวขาวที่ตั้งอยู่ ข้างบ้าน แต่โรงเรียนไม่รับสมัคร เธอและพวกจึงมาฟ้องต่อศาล ในคดีนี้ ศาลสูงได้กลับหลักจากคดี Plessy v. Ferguson โดยให้เหตุผลว่า “เราไม่อาจหมุนนาฬิกาย้อนกลับไปปี 1868 ที่มีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในเรื่องความเสมอภาค เช่นกัน เราไม่อาจย้อนไปปี 1896 ปีที่ตัดสินคดี Plessy v. Ferguson เราต้องพิจารณาการศึกษาสาธารณะในฐานะเป็นดังแสงสว่างของการพัฒนา และอยู่ในชีวิตของคนอเมริกันทั่วทั้งชาติ เพียงเท่านี้เราก็จะพิจารณาได้ว่าการแบ่งแยกสีผิวในโรงเรียนของรัฐละเมิดหลักการคุ้มครองความเสมอภาคตามกฎหมายหรือไม่” การแบ่งแยกสีผิวจึงขัดรัฐธรรมนูญ

การสนับสนุนบทบาทของผู้พิพากษาในการตัดสินคดีอย่างก้าวหน้าตามความคิดของดวอร์กิ้นนั้นตรงกันข้ามกับปรัชญาของเต๋า ในเต๋าเต็กเก็ง เล่าจื๊อแสดงทัศนคติต่อกฎหมายและองค์กรตุลาการในแง่ไม่ดีนัก เขาเห็นว่า กฎธรรมชาติเป็นกฎหมายที่ศักดิ์สิทธิ์กว่ากฎหมายที่มนุษย์บัญญัติขึ้น เป็นกฎเกณฑ์ที่นำมาซึ่งความยุติธรรม การที่มนุษย์บัญญัติกฎหมายเพื่อ แก้ปัญหามากเท่าไร “โจรผู้ร้ายยิ่งชุกชุม ประชาราษฎรยิ่งยากจน อาวุธยิ่งแหลมคม ประเทศยิ่งวุ่นวายสับสน” ดังนั้น “ปราชญ์ย่อมปกครองด้วยการไม่ปกครอง”

ในส่วนขององค์กรตุลาการนั้น เล่าจื๊อเห็นว่า บรรดาตุลาการเป็นกลไกของความรุนแรง มุ่งแก้ไขแต่ปัญหาและข้อผิดพลาดและรับอาณัติมาทำลายล้างผู้อื่นโดยใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือ และในท้ายที่สุด ตุลาการก็ต้องรับความเดือดร้อนจากการที่ตนเองได้ใช้ความรุนแรงนั่นเอง เล่าจื๊อเปรียบเทียบว่า ตุลาการเป็นคนธรรมดาที่รับอาสาเป็นผู้ถือขวาน (กฎหมาย) ไปตัดต้นไม้ (ความรุนแรง) แทนช่างไม้ ผู้ถือขวานไปตัดต้นไม้แทนช่างไม้ “ยากนักที่จะหนีพ้นจากบาดแผลของคมขวาน”

ในมุมมองของฌาคส์ แดร์ริดา การตัดสินคดีของผู้พิพากษา ไม่ใช่เป็นการบังคับปรับใช้กฎหมายเท่านั้น แต่ยังเป็นการสร้างกฎหมายด้วย เมื่อสร้างกฎหมายใหม่โดยผ่านการตัดสินคดีหรือตีความมากขึ้น ในที่สุดก็ถือว่าไม่มีกฎหมายใดๆเลย แต่เป็นผู้พิพากษาที่สร้างขึ้นเองในแต่ละคดี ดังนั้น การตีความกฎหมายก็คือกฎหมายนั่นเอง ผู้พิพากษาในทัศนะของแดร์ริดาจึงมีเสรีภาพกว้างขวางมาก เมื่อผู้พิพากษามีอำนาจมากเช่นนี้ การตัดสินคดีของผู้พิพากษาจึงต้องรับผิดชอบต่อสังคม ในขณะเดียวกันก็ไม่ได้หมายความว่าบุคคลอื่นๆจะละเลยไม่ใส่ใจกฎหมายด้วยเห็นว่าเป็นเรื่องของผู้พิพากษาเท่านั้น ตรงกันข้าม ทุกคนต้องมีส่วนร่วมรับผิดชอบในกฎหมาย เพราะกฎหมายไม่ใช่เป็นสมบัติของนักกฎหมายเท่านั้น

สำหรับเยอร์เก้น ฮาเบอร์มาสแล้ว เขาไม่เชื่อว่าเราจะค้นพบผู้พิพากษาที่เก่งกาจเหมือนเฮอร์คิวลิสตามจินตภาพของดวอร์กิ้น ถึงกระนั้นฮาร์เบอมาสก็สนับสนุนให้ผู้พิพากษาใช้และตีความกฎหมายอย่างสร้างสรรค์ เขาเห็นว่าคำพิพากษาที่ถูกต้อง ต้องประกอบด้วยความมั่นคงแน่นอนในกฎหมาย และความถูกต้องสมเหตุสมผล

ความชอบธรรมของคำพิพากษาจะเกิดขึ้นได้ก็ต่อเมื่อผ่านการถกเถียงทั้งจากคู่ความ ผู้ประกอบวิชาชีพกฎหมาย ตลอดจนสังคม การเขียนคำพิพากษาของผู้พิพากษาจึงไม่ได้เขียนเพื่อคู่ความเท่านั้นแต่คำพิพากษาต้องสื่อถึงสังคมด้วย ในเรื่องคดีความต่างๆจึงไม่ควรถูกผูกขาดเฉพาะผู้ประกอบวิชาชีพกฎหมายเท่านั้น แต่ต้องอยู่ในพื้นที่สาธารณะให้สังคมได้มีโอกาสถกเถียง การเปิดโอกาสให้บุคคลทั่วไปได้วิจารณ์คำพิพากษาจึงเป็นปัจจัยสำคัญในการสร้างความชอบธรรมทางประชาธิปไตยให้แก่คำพิพากษานั้น

เช่นกัน ปรากฏการณ์ “ตุลาการภิวัตน์” ตลอด 3 ปีที่ผ่านมา ไม่ใช่ judicialization of politics เพราะ judicialization of politics คือ ความพยายามทำให้เรื่องที่เกี่ยวพันกับการเมืองหรือสังคมเข้าสู่การพิจารณาขององค์กรตุลาการ เมื่อเรื่องเหล่านี้แปรสภาพกลายเป็นข้อพิพาทในศาลแล้ว องค์กรตุลาการก็มีโอกาสแสดงบทบาททางการเมืองหรือวางหลักการนโยบายต่างๆด้วยการกระทำผ่านคำพิพากษา องค์กรตุลาการจึงมีส่วนร่วมในทางการเมืองจากการตัดสินคดีนั่นเอง

judicialization of politics เกิดขึ้นได้ในสองกรณี

กรณีแรก สภาพแวดล้อมทางการเมือง สังคมวิทยาการเมือง เสียงเรียกร้องของสังคม ตลอดจนนิตินโยบายเรียกร้องให้องค์กรตุลาการเข้ามามีบทบาท เพราะเห็นว่าเรื่องทางการเมืองในบางกรณี ให้ฝ่ายการเมืองจัดการกันเองยังไม่เพียงพอ และกลไกทางการเมืองแก้ปัญหาไม่ได้ เช่น กรณีนักการเมืองทุจริตหรือบริหารงานผิดพลาดร้ายแรง เดิมนักการเมืองต้องรับผิดชอบทางการเมือง (ลาออก ไม่ได้รับการเลือกตั้งกลับเข้ามา ถูกอภิปรายไม่ไว้วางใจ ถูกถอดถอนออกจากตำแหน่ง) ต่อมาเห็นกันว่าความรับผิดเพียงแค่นี้ยังไม่เพียงพอ จึงแปรสภาพเรื่องเหล่านี้ให้เป็นคดีโดยอาจให้มีความรับผิดทางอาญา (มาตรฐานเข้มข้นกว่าบุคคลทั่วไป) แล้วให้ศาลเป็นผู้พิจารณาคดี ซึ่งองค์กรตุลาการมีความเป็นอิสระย่อมจัดการคดีเหล่านี้ได้ดีและอิสระกว่าปล่อยให้ฝ่ายการเมืองจัดการกันเอง

เมื่อเห็นพ้องต้องกันเช่นนี้ ก็ต้องกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายให้ชัดเจนเพื่อขยายเขตอำนาจขององค์กรตุลาการให้ครอบคลุมถึงกรณีใดบ้าง เช่น กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายเฉพาะให้ศาลมีเขตอำนาจพิจารณาคดีทุจริตของนักการเมือง หรือกำหนดให้การกระทำบางประเภทของนักการเมืองถือว่ามีความผิดทางอาญาและให้ศาลเป็นผู้มีอำนาจวินิจฉัยเพราะถือว่าแปรสภาพเป็นคดีอาญาแล้ว สำหรับประเทศไทย ปรากฏให้เห็นในรัฐธรรมนูญ 2540 ได้แก่ ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจวินิจฉัยกรณีแสดงบัญชีทรัพย์สินเป็นเท็จของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง จัดตั้งศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองขึ้นมาทำหน้าที่โดยเฉพาะ มีวิธีพิจารณาและกระบวนการขั้นตอนที่แตกต่างจากคดีอื่นๆ

กรณีที่สอง ความเข้มแข็งของชุมชนกฎหมาย ในสังคมต้องมีกลุ่มคนที่นิยมใช้ช่องทางกฎหมายและกระบวนการ ยุติธรรมต่อสู้ ในอิสราเอล judicialization of politics เฟื่องฟูมาก เพราะมีกลุ่ม cause lawyers หมั่น “ชง” เรื่องไปศาล ทำให้ศาลมีโอกาสเข้ามามีบทบาททางการเมืองและสังคมโดยกระทำผ่านทางคำพิพากษา ในยุโรป มีสมาคมและองค์กรเอกชนมากมายที่คอยตรวสอบฝ่ายการเมืองและหาช่องทางฟ้องคดีอย่างขยันขันแข็ง หากไม่มีการฟ้องคดี ศาลก็ไม่มีเวทีให้แสดงบทบาท ดังนั้น judicialization of politics ย่อมแปรผันตามจำนวนคดี หากมีการฟ้องคดีมาก โอกาสเกิด judicialization of politics ก็มีมากตามไปด้วย

ผลงานรูปธรรมของ judicialization of politics ในยุโรป อเมริกา อิสราเอล คือ ศาลปรับใช้กฎหมายเพื่อพิพากษาคดีไปในทางที่คุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนมากขึ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่ง สิทธิของคนกลุ่มน้อย

judicialization of politics มุมหนึ่ง เปิดโอกาสให้ศาลเข้ามามีบทบาททางการเมือง อีกมุมหนึ่ง เปิดโอกาสให้เสียงข้างน้อยใช้ศาลเป็นช่องทางสู้กับเสียงข้างมาก ให้คนกลุ่มน้อยใช้ศาลปกป้องสิทธิของตน

จะเห็นได้ว่า judicialization of politics ทำให้องค์กรตุลาการมีบทบาทเชิง รุกมากกว่าเดิม แต่เชิงรุกที่ว่านี้เป็น “รุกในรับ” เป็น “รุกแบบมีเงื่อนไข” คือ ศาลไม่อาจลงไป “เล่น” การเมืองได้เอง แต่ต้องมีคนฟ้องคดีขึ้นมาและแสดงผ่านคำพิพากษาซึ่งสาธารณชนก็เข้ามาตรวจสอบมาตรฐานและความถูกต้องเหมาะสมของคำพิพากษาได้อีก โดยศาลต้องตระหนักเสมอว่า หากแสดงบทบาทเชิงรุกมากเกินไปก็อาจโดนฝ่ายการเมืองใช้อำนาจโต้กลับได้ จึงต้องหาดุลยภาพให้พอเหมาะ

judicialization of politics จึงไม่ใช่กรณีที่ศาลจะอาศัยคำพูดของใครคนใดคนหนึ่งเพื่อเป็นแรงสนับสนุนให้ศาลได้เข้าไปแทรกแซงเรื่องการเมืองได้โดยที่ไม่มีกฎหมายกำหนด

ผู้เขียนได้สำรวจตำราต่างประเทศเท่าที่สติปัญญาจะพึงมี ขอยืนยันว่า Judicial Review, Judicial activism, Judicialization of politics ในนานาอารยประเทศ ไม่มีกรณีศาลเพิกถอนการเลือกตั้งทุกเขตทั่วประเทศด้วยมูลเหตุเพียงจัดคูหาออกด้านนอก ไม่มีกรณีศาลสั่งยุบพรรคและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรคแบบ “เหมารวม-ยกเข่ง” ด้วยมูลเหตุเพียงว่ามีกรรมการบริหารพรรคคนหนึ่งกระทำความผิด ไม่มีกรณีที่ศาลใช้กฎหมายเป็นโทษย้อนหลังเพื่อเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง ไม่มีกรณีให้นายกรัฐมนตรีพ้นจากตำแหน่งเพราะมีลักษณะต้องห้ามเนื่องจากเป็นลูกจ้าง และในวันที่ศาลตัดสินลักษณะต้องห้ามก็หมดไปแล้ว

ตรงกันข้าม Judicial Review, Judicial activism, Judicialization of politics ในนานาอารยประเทศ มีแต่กรณีศาลตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราโดยรัฐสภา ศาลตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ศาลใช้และตีความกฎหมายเพื่อขยายความคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน