5 องค์กรออกแถลงการณ์ 'CPTPP กับมาตรการ CL เพื่อการเข้าถึงยา' ระบุการที่กรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ อ้างว่าความตกลง CPTPP ยืนยันสิทธิของประเทศสมาชิกในการใช้มาตรใช้สิทธิตามสิทธิบัตร หรือ CL เพื่อส่งเสริมการเข้าถึงยาของประชาชนในทุกกรณี ตามที่ความตกลงขององค์การการค้าโลก (WTO) กำหนดให้ทำได้ ถือเป็นการพูดความจริงไม่ครบ เท่ากับโกหกต่อสาธารณชน

26 เม.ย. 2563 องค์กรถาคประชาชน 5 องค์กรได้ออกแถลงการณ์ 'CPTPP กับมาตรการ CL เพื่อการเข้าถึงยา' ระบุการที่กรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์ อ้างว่าความตกลง CPTPP ยืนยันสิทธิของประเทศสมาชิกในการใช้มาตรใช้สิทธิตามสิทธิบัตร หรือ (Compulsory Licensing หรือ CL) เพื่อส่งเสริมการเข้าถึงยาของประชาชนในทุกกรณี ตามที่ความตกลงขององค์การการค้าโลก (WTO) กำหนดให้ทำได้ ถือเป็นการพูดความจริงไม่ครบ เท่ากับโกหกต่อสาธารณชน โดยรายละเอียดทั้งหมดของแถลงการณ์มีดังต่อไปนี้

การที่ กรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์ อ้างว่า ความตกลง CPTPP ยืนยันสิทธิของประเทศสมาชิกในการใช้มาตรใช้สิทธิตามสิทธิบัตร หรือ (Compulsory Licensing หรือ CL) เพื่อส่งเสริมการเข้าถึงยาของประชาชนในทุกกรณี ตามที่ความตกลงขององค์การการค้าโลก (WTO) กำหนดให้ทำได้ #ถือเป็นการพูดความจริงไม่ครบเท่ากับโกหกต่อสาธารณชน

ถ้าอ่านความตกลง CPTPP แค่มาตรา 18.6 ควบ 18.41 ก็น่าจะเป็นเช่นที่กรมเจรจาฯกล่าวอ้าง แต่ความตกลงการค้าและการลงทุนในลักษณะ comprehensive agreement เช่นนี้ ต้องอ่านอีกหลายบทควบกันไป

ในมาตรา 1.2 พูดเหมือนไม่กระทบสิทธิที่ประเทศภาคีมีอยู่ตามข้อตกลงอื่น แต่กลับให้ข้อนี้อยู่ภายใต้มาตรา 28 การพิพาท (dispute settlement) แสดงว่า แม้จะดูเหมือนยังคงมีสิทธิตามข้อตกลงอื่น แต่หากคู่กรณีที่ไม่เห็นด้วยกับการใข้สิทธิตามข้อตกลงอื่นก็มีสิทธิเอาเรื่องเข้ากระบวนการระงับข้อพิพาทได้ หมายความว่า นักลงทุนต่างชาติสามารถฟ้องรัฐได้

สรุป คือ การประกาศใช้ CL จะยากขึ้น เพราะสุ่มเสี่ยงต่อการถูกฟ้องร้องตามบทคุ้มครองการลงทุน ทำให้นักลงทุนต่างชาติสามารถฟ้องอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศผ่านกลไกระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและเอกชน (ข้อบทในบทที่ 18 ทรัพย์สินทางปัญญา) จากข้อบทในบทที่ 9 การลงทุน และข้อบทในบทที่ 28 การพิพาท

จำกัดพื้นที่การดำเนินนโยบายสาธารณะ ยิ่งในภาวะวิกฤติโควิด-19 ที่ชี้ชัดว่า ผู้กำหนดนโยบายจำเป็นต้องมีตัวเลือกทางนโยบายมากพอในการแก้ปัญหาต่างๆ ซึ่งอาจจะไปจำกัดสิทธิเอกชนผู้ประกอบการบ้าง แต่หากเข้า CPTPP รัฐไทยจะสุ่มเสี่ยงต่อการถูกนักลงทุนต่างชาติสามารถฟ้องผ่านอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศผ่านกลไกระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและเอกชน จากข้อบทในบทที่ 9 การลงทุน และข้อบทในบทที่ 28 การพิพาท

ถ้าประกาศ CL แล้วจะเสี่ยงถูกฟ้องไม่มีรัฐมนตรีคนไหนกล้าทำที่ นพ.มงคล ณ สงขลา กล้าทำในครั้งนั้น เพราะไม่มีกฎหมายทั้งในประเทศและระหว่างประเทศอนุญาตให้เอกชนฟ้องได้ เพราะถือเป็นความจำเป็นของประเทศที่ทำ CL

อย่างนี้ กรมเจรฯจะอ้างว่า ทำ CL ได้เหมือนเดิม คือ #การพูดความจริงไม่ครบเท่ากับโกหกต่อสาธารณชนนั่นเอง

#CPTPP กับข้อน่าห่วงกังวลเรื่องทรัพย์สินทางปัญญา

กรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศมักกล่าวอยู่เสมอว่า ไม่มีสิ่งที่ต้องกังวลเกี่ยวกับเรื่องทรัพย์สินทางปัญญาอยู่แล้วในความตกลง CPTPP หลังจากที่สหรัฐฯ ได้ถอนตัวจากการเจรจาและเป็นเหตุให้ข้อบท 20 ข้อที่สหรัฐฯ ต้องการ ซึ่งมีเรื่องเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญารวมอยู่ด้วย ไม่ถูกนำมาเจรจาต่อ

แต่นั่นไม่ได้หมายความว่าจะไม่มีข้อบทอื่นๆ ที่เกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาที่สร้างผลกระทบต่อการเข้าถึงยาอยู่อีก

#ประเด็นที่1: ข้อบทที่ 18.53 ของความตกลง CPTPP #การเชื่อมโยงระบบการขึ้นทะเบียนยากับระบบสิทธิบัตรเข้าด้วยกัน (patent linkage)

ในกฎหมายไทยปัจจุบัน สองระบบนี้ (การขึ้นทะเบียนยาและการรับจดสิทธิบัตร) เป็นสิ่งที่แยกขาดจากกัน และรับผิดชอบดูแลโดยคนละกระทรวง

การขึ้นทะเบียนยา ซึ่งเป็นอำนาจหน้าที่ของสำนักคณะกรรมการอาหารและยา (อ.ย.) เป็นการตรวจสอบในเรื่องคุณภาพและความปลอดภัยของยาก่อนที่จะอนุญาตให้มีการจำหน่ายในประเทศ เป็นการบังคับที่บริษัทยาที่ต้องการขายยาในไทยจะต้องทำ ละเว้นไม่กระทำไม่ได้

ส่วนการรับจดสิทธิบัตร กรมทรัพย์สินทางปัญญามีอำนาจหน้าที่ที่จะพิจารณาให้หรือไม่ให้ความคุ้มครองการผูกขาดตลาดให้กับผู้ยื่นคำขอฯ ตามเกณฑ์ด้านสิทธิบัตร เป็นสิทธิในเรื่องการผูกขาดในสิ่งประดิษฐ์ แต่ไม่ได้เป็นการบังคัง ขึ้นอยู่กับความสมัครใจที่จะยื่นหรือไม่ก็ได้

แต่ในความตกลง CPTPP กลับนำสองเรี่องนี้มาผูกโยงกัน โดยที่เจ้าหน้าที่ของ อ.ย. จำเป็นต้องตรวจสอบว่ายาชื่อสามัญที่นำมาขอขึ้นทะเบียนยามีสิทธิบัตรด้วยหรือไม่ นอกจากต้องตรวจสอบคุณภาพและความปลอดภัยของยาที่มาขอขึ้นทะเบียน

แม้ว่าในความตกลง CPTPP จะระบุทางเลือกไว้ 2 ทางให้ประเทศสมาชิกสามารถเลือกไปดำเนินการ ทางแรก อ.ย. ต้องแจ้งให้ผู้ทรงสิทธิบัตรทราบว่ามีบริษัทยาอื่นมาขอขึ้นทะเบียนยาตัวเดียวกับของผู้ทรงสิทธิฯ และ อ.ย. จะยังไม่รับขึ้นทะเบียนให้กับยาของบริษัทอื่นหรือให้มีระยะเวลานานพอ จนกว่าผู้ทรงสิทธิฯ จะได้ดำเนินการทางศาลหรือทางปกครองเพื่อจัดการการละเมิดสิทธิบัตรให้มีการเยียวยาหรือการชดเชยก่อน ทางที่สอง ประเทศสมาชิกต้องจัดให้มีกระบวนการอื่นแทนศาล มาดูแลป้องกันไม่ให้มีการขึ้นทะเบียนยาให้บุคคลอื่น โดยไม่ได้รับการยินยอมจากผู้ทรงสิทธิบัตร

#ผลกระทบที่จะเกิดขึ้น คือ

1. #ขจัดหรือชะลอการแข่งขันของยาชื่อสามัญ เมื่อยาชื่อสามัญไม่สามารถเข้ามาแข่งขันในตลาดได้ ยาต้นแบบก็จะผูกขาดตลาดได้นานขึ้นเกินกว่า 20 ปี แม้ว่าสิทธิบัตรจะหมดอายุไปแล้วก็ตาม เพราะยาชื่อสามัญต้องได้รับการขึ้นทะเบียนยากับ อ.ย. ก่อนถึงจะวางจำหน่ายได้ แต่ อ.ย. จะไม่รับขึ้นทะเบียนให้กับยาของบริษัทอื่นไม่ได้ เพราะข้อกำหนดมาแล้วข้างต้น

โดยปกติ บริษัทยาอื่นจะเริ่มยื่นขอขึ้นทะเบียนยากับ อ.ย. หนึ่งหรือสองปีล่วงหน้าก่อนที่สิทธิบัตรของยาต้นแบบจะหมดอายุ ในกรณีเช่นนี้ จะกระทำไม่ได้และต้องเสียเวลารอก่อน ยิ่งไปกว่านั้น ยาตัวหนึ่งไม่ได้มีสิทธิบัตรเพียงฉบับเดียว แต่ละฉบับมีอายุนาน 20 ปีและจะทอดระยะเวลาการผูกขาดได้นานกว่านั้น

เมื่อกระบวนการยุ่งยากเช่นนี้แล้ว บริษัทยาอื่นอาจเลิกสนใจที่จะวางจำหน่ายยาของตัวเองเพื่อแข่งขันในไทย สิ่งนี้เท่ากับทำให้อุตสาหกรรมยาชื่อสามัญภายในประเทศถูกทำให้แคระแกร็นและตายไปในที่สุด หรือไม่มีบริษัทยาชื่อสามัญจากประเทศอื่นสนใจมาขายยาในประเทศไทย

2. #เป็นการใช้ทรัพยากรของประเทศ (กำลังข้าราชการ เงินเดือน ฯลฯ) #ไปใช้เพื่อไปปกป้องผลประโยชน์ของบริษัทเอกชน โดยเฉพาะในเรื่องยาด้วยแล้ว บริษัทยาที่มาจดสิทธิบัตรในไทยมักเป็นบริษัทยาข้ามชาติ แทนที่จะให้ความสำคัญปกป้องประโยชน์ของสาธารณะในเรื่องคุณภาพและความปลอดภัยของยาเท่านั้น

3. #จะทำให้มาตรการใช้สิทธิโดยรัฐหรือCLไม่สามารถดำเนินการได้ผลจริง ถ้าประเทศประกาศใช้ CL เพราะยาที่ประกาศ CL ก็ต้องผ่านการตรวจสอบรับรองคุณภาพและความปลอดภัยด้วยเช่นกัน ซึ่งในวิกฤต COVID-19 แสดงให้เห็นแล้ว หลายประเทศมีความจำเป็นที่จะต้องนำมาตรการ CL มาใช้เพื่อขจัดอุปสรรคด้านสิทธิบัตร แต่ยังจะติดข้อจำกัดในเรื่องการขึ้นทะเบียนยาอีก ถ้าไทยเข้าร่วม CPTPP

#ประเด็นที่2: มาตรา 18.76 และ 18.77 ในความตกลง CPTPP #การบังคับใช้การคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาอย่างเข้มงวด ทั้งในเรื่องมาตรการชายแดน (Border Measure) และการเอาผิดกับบุคคลอื่น

มาตรการชายแดนและการเอาผิดกับบุคคลอื่นใน CPTPP แม้ว่าจะจำกัดเฉพาะเครื่องหมายการค้าและลิขสิทธิ์ ไม่ครอบคลุมสิทธิบัตร แต่ก็มีประเด็นน่าเป็นห่วงที่อาจมีผลกระทบต่อการเข้าถึงยาได้

1. มาตรการชายแดน คือ การให้อำนาจแก่เจ้าหน้าที่ศุลกากรในการจับยึดสินค้าได้ แม้เพียงต้องสงสัยว่าจะละเมิดเครื่องหมายการค้าและลิขสิทธิ์ และยังให้อำนาจจับยึดสินค้าที่อยู่ในระหว่างการขนส่งด้วย ทั้งนี้ ขัดกับความตกลงด้านทรัพย์สินทางปัญญาที่ไม่รวมถึงสินค้าระหว่างการขนส่ง แต่กระทรวงพาณิชย์มักจะชี้แจงว่านั่นเป็นไปตามกฎหมายของไทยแล้ว นั่นก็เพราะไทยถูกกดดันโดยสหรัฐฯ ให้แก้กฎหมายในส่วนนั้นล่วงหน้ามากก่อนหน้านี้ แต่ในเชิงนำเข้ายามาและส่งออกไปจากประเทศไทย เราอาจได้รับผลกระทบจากมาตรการนี้ได้

2. การเอาผิดกับบุคคลอื่น ใน CPTPP ผู้ทรงสิทธิจะสามารถเอาผิดกับบุคคลอื่นที่ไม่ใช่ผู้ผลิตหรือผู้จำหน่ายได้ด้วย ในกรณีที่ละเมิดเครื่องหมายการค้าและลิขสิทธิ์ บุคคลอื่นในที่นี้อาจรวมถึงเจ้าของสถานที่ที่ปล่อยให้มีสินค้าละเมิดเครื่องหมายการค้าและลิขสิทธิ์ ซึ่งอาจรวมถึงโรงพยาบาลได้ นอกจากบุคคลอื่นในตลอด supply chain เช่น ผู้ขายวัตถุดิบ บรรจุภัณฑ์ การขนส่ง ฯลฯ

3. เครื่องหมายการค้า ในความตกลง CPTPP ไม่ได้หมายความเพียงเครื่องหมายการค้าที่ปลอมแปลง แต่ยังรวมไปถึงเครื่องหมายการค้าที่คล้ายคลึงและไม่ได้ตั้งใจที่จะละเมิดด้วย ในธุรกิจยา ชื่อยี่ห้อยาอาจคล้ายคลึงกันได้โดยไม่ได้ตั้งใจ และโดยส่วนมากจะตั้งชื่อให้พ้องกับชื่อตัวยาสำคัญในยานั้น ดังนั้น เครื่องหมายการค้าที่คล้ายคลึงอาจถูกใช้เป็นสาเหตุในการเอาผิดว่าละเมิดได้

4. ลิขสิทธิ์ ฉลากยาที่ระบุรายละเอียดของยาและวิธีการใช้ยาที่มากับบรรจุภัณฑ์อาจถือว่าเป็นทรัพย์สินทางปัญญาประเภทลิขสิทธิ์ และอาจถูกใช้เป็นสาเหตุในการเอาผิดว่าละเมิดได้

#ผลที่จะเกิดขึ้นจากการนำมาตรการชายและการเอาผิดกับบุคคลอื่นในเรื่องเครื่องหมายการค้าและลิขสิทธิ์ คือ

1. สร้างความหวาดกลัวให้กับอุตสาหกรรมยาชื่อสามัญ ไม่กล้าเสี่ยงลงทุน ผลิต และจำหน่ายยาชื่อสามัญที่จะมาแข่งขันกับยาต้นแบบ เพราะอาจไม่คุ้มที่จะถูกจับยึดระหว่างการขนส่ง ถูกเอาผิดทั้งทางแพ่งและอาญา รวมไปถึงบุคคลอื่นใน supply chain และโรงพยาบาล ซึ่งมีเหตุในเอาผิดและบุคคลที่จะเอาได้อย่างกว้างขวาง

2. ผลกระทบสุดท้ายจะตกอยู่กับผู้ป่วย ที่อาจไม่สามารถเข้าถึงยาชื่อสามัญในราคาที่ไม่แพงได้ และระบบหลักประกันสุขภาพอาจไม่มีงบประมาณมากพอที่จะซื้อยาต้นแบบราคาแพงแบบนั้นให้กับประชาชนได้ เพราะข้อผูกมัดเรื่องการบังคับใช้กฎหมายในเรื่องมาตรการชาย เครื่องหมายการค้า และลิขสิทธิ์ นอกเหนือไปจากการผูกขาดผ่านระบบสิทธิบัตร

ดังนั้นแล้ว กรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศไม่น่าที่จะกล่าวได้ว่า ไม่มีข้อน่าเป็นห่วงในเรื่องทรัพย์สินทางปัญญากับการเข้าถึงยาได้ เพราะข้อบทว่าด้วย Patent Linkage และการบังคับใช้กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาที่ได้กล่าวมา จะทำให้เกิดการผูกขาดที่ยาวนานขึ้น บั่นทอนการแข่งขันของยาชื่อสามัญ ทำให้ยามีราคาแพง และทำให้มาตรการ CL ใช้ไม่ได้ผล ซึ่งจะกระทบต่อระบบสาธารณสุขและระบบหลักประกันสุขภาพของประเทศอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้

ทั้งนี้ กรมฯ ควรนำข้อกังวลเกี่ยวกับผลกระทบ ที่จะมีต่อระบบสาธารณสุขที่หน่วยงานด้านสาธารณสุข อุตสาหกรรมยาภายในประเทศ และภาคประชาสังคมอย่าง ได้เคยสะท้อนไปในระหว่างการรับฟังความคิดเห็นในหลายวาระและโอกาส มาพิจารณาอย่างนำพาและจริงจัง

นอกจากนี้ ควรมีทัศนะที่กว้างไกลไปกว่ามุมมองทางการค้า ในเป้าหมายพัฒนาที่ยั่งยืน (Sustainable Development Goals, SDGs) โดยเฉพาะเป้าหมายที่ 3 และรายงานการเข้าถึงยาของสหประชาชาติ (UN High Level Panel on Access to Medicines) ต่างระบุไว้ชัดถึงข้อกังวลและข้อแนะนำ ให้ประเทศต่างๆ อย่าเจรจาและยอมรับข้อผูกมัดด้านทรัพย์สินทาปัญญาที่เกินไปว่าความตกลงทริปส์ขององค์การการค้าโลก ที่จะส่งผลกระทบต่อการเข้าถึงยาของประชาชน และให้เคารพปฏิญญาโดฮาฯ ที่เน้นย้ำว่า ผลประโยชน์ของประชาชนในเรื่องสุขภาพต้องสำคัญและมาก่อนผลประโยชน์ทางการค้า

ในภาวะวิกฤต COVID-19 กรมฯ ยิ่งต้องควรตระหนักและมองสังคมโลก ที่หลายประเทศได้ตาสว่างมองเห็นว่า ระบอบทรัพย์สินทางปัญญาที่เป็นอยู่เป็นอุปสรรคและภัยคุกคามประชาชน ทำให้เข้าไม่ถึงยารักษาชีวิต และพยายามใช้มาตรการยืดหยุ่นต่างๆ รวมถึงแก้ไขกฎหมายขจัดอุปสรรคด้านทรัพย์สินทางปัญญาต่างๆ ให้สามารถจัดหายาและเวชภัณฑ์ให้กับประชาชนได้อย่างทันท่วงที ข้อเรียกร้องในระดับสากลให้แก้ไขระบอบทรัพย์สินทางปัญญาที่มุ่งกอบโกยกำลังดังขึ้นเรื่อยๆ และประเทศไทยไม่ควรเข้าร่วมในความตกลงอย่าง CPTPP ที่จะก่อให้ผลกระทบร้ายต่อประชาชน ไม่เฉพาะในเรื่องการเข้าถึงยาเท่านั้น

ศูนย์วิชาการเฝ้าระวังและพัฒนาระบบยา (กพย.) จุฬาฯ
เครือข่ายผู้ติดเชื้อเอชไอวี/เอดส์ ประเทศไทย
มูลนิธิเข้าถึงเอดส์
มูลนิธิศูนย์คุ้มครองสิทธิด้านเอดส์
กลุ่มศึกษาข้อตกลงเขตการค้าเสรีภาคประชาชน

26 เม.ย. 2563