Montesquieu เจ้าของทฤษฎี หลักการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Powers) อธิบายไว้ในหนังสือเจตนารมณ์แห่งกฎหมาย (The Spirit of Law) เมื่อสองร้อยกว่าปีมาแล้วว่า มนุษย์ทุกผู้ทุกนามย่อมมีแนวโน้มที่จะใช้อำนาจที่ตนมีอยู่ไปในทางที่ผิดและจะใช้มันไปจนสุดขอบเขตที่จะใช้ได้ ด้วยเหตุนี้เองแม้แต่สิ่งที่ดีงามทั้งหลายก็ยังจำเป็นต้องมีขอบเขตของมัน ในแต่ละรัฐย่อมมีอำนาจ 3 แบบ คือ นิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการ เมื่อใดอำนาจนิติบัญญัติและอำนาจบริหารรวมอยู่ที่เดียวกัน เสรีภาพย่อมไม่อาจมีได้ เนื่องจากผู้มีอำนาจอาจออกกฎหมายทรราชเพื่อใช้บังคับมันแบบทรราช และเสรีภาพจะไม่อาจเกิดขึ้นได้เช่นกัน หากมิได้แยกอำนาจตุลาการออกมาจากอำนาจนิติบัญญัติและอำนาจบริหาร โดยหากตุลาการรวมอยู่กับฝ่ายนิติบัญญัติก็จะมีการใช้อำนาจตามอำเภอใจอยู่เหนือชีวิตพลเมือง หากตุลาการเป็นพวกเดียวกับฝ่ายบริหารก็จะมีการใช้อำนาจแบบผู้กดขี่ และหากให้อำนาจทั้งสามอยู่กับบุคคลหรือองค์กรเดียวกัน ทุกอย่างย่อมสูญสิ้นไป การที่จะป้องกันมิให้มีการใช้อำนาจไปในทางที่ผิด จำเป็นที่จะต้องมีการจัดระเบียบโดยให้อำนาจหนึ่งยับยั้งอีกอำนาจหนึ่ง

ผู้รู้บอกว่าแต่เดิมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยจะบัญญัติเกี่ยวกับเรื่องอำนาจอธิปไตยไว้ว่า “อำนาจอธิปไตยแบ่งออกเป็นอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ พระมหากษัตริย์ทรงใช้อำนาจนิติบัญญัติทางรัฐสภา ทรงใช้อำนาจบริหารทางคณะรัฐมนตรี และทรงใช้อำนาจตุลาการทางศาล” ทำให้เกิดความเข้าใจผิดว่า แต่ละอำนาจเป็นเอกเทศมีความเป็นอิสระไม่ขึ้นแก่กัน เกิดความรู้สึกหวงแหนในลักษณะของความเป็นเจ้าของอำนาจนั้น โดยคิดว่ารัฐธรรมนูญได้ยกอำนาจนั้นให้แก่ตนเป็นสิทธิขาดแล้วตามหลักการแบ่งแยกอำนาจ ทำให้เป็นอุปสรรคปัญหาต่อการบริหารราชการแผ่นดิน

ต่อมานักนิติศาสตร์ได้อธิบายให้เกิดความเข้าใจที่ถูกต้องว่า อำนาจอธิปไตยย่อมเป็นหนึ่งเดียว หลักการแบ่งแยกอำนาจหมายถึงการแบ่งอำนาจอธิปไตยให้องค์กรต่าง ๆใช้ เพื่อมิให้องค์กรใดองค์กรหนึ่งมีอำนาจเพียงองค์กรเดียว เพราะอาจมีการใช้อำนาจโดยมิชอบได้ ไม่ได้หมายความว่าอำนาจอธิปไตยแบ่งออกเป็น 3 อำนาจ รัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 จึงบัญญัติใหม่เป็นว่า “อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้” หลังจากนั้นรัฐธรรมนูญฉบับปี 2550 และฉบับปี 2560 ก็บัญญัติไว้ในทำนองเดียวกัน

สรุปว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทยและมีหนึ่งเดียว โดยปวงชนชาวไทยได้แสดงเจตจำนงร่วมกันแบ่งมอบอำนาจอธิปไตยให้ 3 สถาบันหลัก คือ รัฐสภา คณะรัฐมนตรีและศาล เป็นผู้ใช้แทนภายใต้โครงสร้างความสัมพันธ์ในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข เพื่อให้เห็นภาพชัดเจนสำหรับการวิเคราะห์แลกเปลี่ยนขอใช้รูปภาพแสดงประกอบ 

ตามรูปเสาหลักตรงกลางหมายถึง ประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย อีกสามขาคือ รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ผู้ได้รับการแบ่งอำนาจอธิปไตยไปใช้จากประชาชน โดยรัฐสภาใช้อำนาจนิติบัญญัติ คณะรัฐมนตรีใช้อำนาจบริหาร และศาลใช้อำนาจตุลาการ

จากทฤษฎีหลักการแบ่งแยกอำนาจดังกล่าว ขอตั้งข้อสังเกตเพื่อแลกเปลี่ยน ดังนี้

1. หากพิจารณาอย่างเป็นองค์รวมตามหลักอิทัปปัจจยตาและคำนึงถึงหลักการแนวคิดเรื่องความอยากหรือความต้องการตามธรรมชาติของมนุษย์ซึ่งแบ่งออกเป็น 2 ลักษณะคือ ฉันทะกับตัณหาแล้ว การใช้อำนาจอธิปไตยของทั้งสามฝ่ายต้องคิดมุ่งทำเพื่อฉันทะ โดยมีเป้าหมายร่วมอันเดียวกันคือ เพื่อประโยชน์สุขของประชาชนและต้องคำนึงถึงความสัมพันธ์เชื่อมโยงสอดคล้อง การส่งเสริมสนับสนุนบทบาทหน้าที่ของกันและกันด้วย เพื่อก่อให้เกิดประสิทธิภาพสูงสุดในการทำงานและบรรลุถึงซึ่งเป้าหมายดังกล่าว

ตัวอย่างเช่น ฝ่ายนิติบัญญัติเห็นว่า การทุจริตคอรัปชั่นเป็นภัยอันตรายร้ายแรงต่อสังคมจึงบัญญัติกฎหมายให้มีอัตราโทษสูง ฝ่ายบริหารก็ต้องพยายามคิดหามาตรการป้องกันด้วยการให้ข้อมูลความรู้ ปลูกจิตสำนึก เข้มงวดกวดขัน และกำราบปราบปรามอย่างเด็ดขาดจริงจัง ขณะเดียวกันฝ่ายตุลาการก็ต้องพิจารณาพิพากษาคดีให้แล้วเสร็จโดยรวดเร็วและใช้ดุลพินิจตัดสินคดีลงโทษสถานหนักเพื่อจะได้มีผลต่อการปรับเปลี่ยนพฤติกรรมของผู้คนในสังคม อันจะมีส่วนในการช่วยเหลือแก้ไขปัญหาที่ต้นเหตุ เป็นต้น

แม้โดยระบบบทบาทหน้าที่ของทั้งสามฝ่ายต้องคานดุลตรวจสอบซึ่งกันและกัน แต่ก็ต้องพึงระมัดระวังมิให้เป็นไปในลักษณะของการเซาะกร่อนบ่อนทำลายหรือทำให้ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งอ่อนแอลงไปเพราะถูกตัณหาหรืออคติชักนำ หาไม่แล้วทั้งสามขาย่อมไม่อาจทรงตัวตั้งอยู่ได้และที่สำคัญสูงสุดคือ ทั้งสามฝ่ายต้องร่วมมือกันในการที่จะช่วยเหลือดูแลรักษาและเสริมสร้างเสาประชาชนให้มีความมั่นคงแข็งแรง เพราะหากเสาต้นนี้อ่อนแอผุพังเมื่อไหร่ ทั้งสามขาก็คงจะอ่อนแอผุพังตามไปด้วย

2. บทบาทหน้าที่ของทั้งสามอำนาจต้องอยู่ภายในขอบเขตรั้วบ้านของตัวเองตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด หากออกนอกเขตรั้วเมื่อไหร่ย่อมส่งผลกระทบต่อความสมดุลของทั้งสามขา ตัวอย่างเช่น บทบาทหน้าที่ของฝ่ายตุลาการในกระบวนการยุติธรรมจะมีจุดเริ่มต้นตั้งแต่มีการยื่นคำฟ้องหรือคำร้องต่อศาลเป็นต้นไปจนกระทั่งมีคำพิพากษาหรือคำสั่งอันถึงที่สุด กระบวนการอื่นใดที่ต้องทำก่อนหน้าหรือหลังจากนี้ ย่อมไม่อยู่ในขอบข่ายอำนาจของตุลาการ

ด้วยเหตุนี้ บทบาทหน้าที่บางอย่างตามกฎหมายปัจจุบัน เช่น อำนาจในการออกหมายค้นหมายจับในชั้นสอบสวนจึงไม่ควรอยู่ที่ศาล เพราะเป็นกระบวนการก่อนฟ้องคดี หากต้องการคานดุลตรวจสอบการทำหน้าที่ของตำรวจก็ควรให้เป็นอำนาจขององค์กรฝ่ายอื่น เช่น ฝ่ายปกครองหรืออัยการ ต่อเมื่อมีการกล่าวอ้างว่ากระบวนการออกหมายไม่ชอบจึงให้ศาลเป็นผู้ตรวจสอบทำนองเดียวกันกับเรื่องการคุมขังโดยมิชอบตาม วิ.อาญา มาตรา 90 การให้ศาลเป็นผู้มีอำนาจออกหมายค้นหมายจับจะก่อให้เกิดปัญหาตามมาคือ กรณีมีการออกหมายโดยไม่ชอบหรือมีข้อผิดพลาดบกพร่องทำให้ประชาชนเดือดร้อนเสียหาย โดยกระบวนการก็ต้องนำเรื่องขึ้นสู่ศาลเพื่อพิจาณาพิพากษา การที่ศาลเป็นผู้ออกหมายเองและเป็นผู้ตรวจสอบความถูกต้องเองเช่นนี้ จะสร้างหลักประกันความเชื่อมั่นในความเป็นกลางให้กับประชาชนได้อย่างไร หรือกรณีการบังคับโทษจำคุกนายทักษิณ ชินวัตร อดีตนายกรัฐมนตรี ในคดีชั้น 14 โรงพยาบาลตำรวจ ก็มีข้อถกเถียงกันอย่างกว้างขวางว่า ศาลมีอำนาจไต่สวนหรือไม่ อย่างไร ในอนาคตจะก่อให้เกิดผลดีผลเสียอย่างไรบ้าง

3. สืบเนื่องจากข้อ 2. การคานดุลตรวจสอบ น่าจะแบ่งออกเป็น 2 ส่วน คือ การคานดุลตรวจสอบโดยระบบใหญ่ระหว่างอำนาจนิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการ และการคานดุลตรวจสอบภายในของอำนาจแต่ละฝ่ายเอง เช่น บทบาทของ ส.ส. ในการอภิปรายให้ความเห็นเกี่ยวกับการตรากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ การตรวจสอบกลั่นกรองสำนวนคดีของพนักงานสอบสวนโดยพนักงานอัยการของฝ่ายบริหาร หรือการทบทวนตรวจสอบการพิจารณาพิพากษาคดีของศาลล่างโดยศาลสูงของฝ่ายตุลาการ เป็นต้น

กรณีการคานดุลตรวจสอบภายในของอำนาจแต่ละฝ่าย หากพบว่ามีข้อผิดพลาดบกพร่องในการทำหน้าที่หรือการปฏิบัติงานจะแบ่งออกเป็น 2 กรณี คือ การทำผิดวินัยกับการทำผิดกฎหมาย กรณีผิดวินัยถือเป็นเรื่องภายในของแต่ละฝ่ายที่จะต้องจัดการลงโทษกันเอง แต่กรณีผิดกฎหมาย ต้องเข้าสู่กระบวนการคานดุลตรวจสอบในระบบใหญ่ โดยไม่ว่าจะเป็นการทำผิดของเจ้าหน้าที่ในสังกัดฝ่ายใด ก็ต้องให้ฝ่ายตุลาการเป็นผู้ตัดสินชี้ขาด

จากข้อสังเกตทั้ง 3 ประการ ดังกล่าว จะเห็นได้ว่า การคานดุลตรวจสอบโดยองค์กรอิสระต่าง ๆรวมถึงศาลรัฐธรรมนูญที่มีลักษณะของการใช้อำนาจตุลาการหรือกึ่งตุลาการ จึงถือเป็นสิ่งแปลกปลอม ไม่สอดคล้องสัมพันธ์กับหลักการแบ่งแยกอำนาจอธิปไตยที่เป็นสากล อาจกล่าวได้ว่าเป็นเนื้องอกของอำนาจอธิปไตยก็ว่าได้ ทำให้ระบบคานดุลตรวจสอบผิดเพี้ยนบิดผันไปหมด เช่น การพ้นจากตำแหน่งนายกรัฐมนตรี เพราะเหตุฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามมาตรฐานทางจริยธรรมอย่างร้ายแรง โดยหลักการแล้วต้องเป็นบทบาทหน้าที่ของฝ่ายนิติบัญญัติโดยรัฐสภา ขณะที่การพ้นจากตำแหน่งเพราะเหตุกระทำผิดกฎหมายอาญาย่อมถือเป็นบทบาทหน้าที่ของฝ่ายตุลาการโดยศาลยุติธรรม

เราต้องแยกคำว่า “ฝ่าฝืนจริยธรรม” กับ “การกระทำผิดกฎหมายอาญา” ออกจากกันให้ชัดเจน คำว่า “จริยธรรม” หมายถึง หลักปฏิบัติหรือแนวทางการประพฤติที่ดีงาม เหมาะสม เป็นที่ยอมรับของสังคม โดยนัยความหมายแล้วการฝ่าฝืนจริยธรรมเป็นการกระทำที่ส่งผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนน้อยกว่าการกระทำผิดกฎหมายอาญา อาจกล่าวได้ว่า ถัดจากการฝ่าฝืนจริธรรมอย่างร้ายแรงขั้นสูงสุดคือการกระทำผิดกฎหมายอาญา แม้ในทางทฤษฎีการกระทำผิดกฎหมายอาญาอาจถือเป็นการผิดจริยธรรมอยู่ในตัว แต่ในแง่กระบวนการพิจารณาเอาผิดลงโทษต้องมีระบบยุติธรรมที่แยกออกจากกันอย่างชัดเจน หากเอามาปะปนกันย่อมก่อให้เกิดความสับสนและมีปัญหาการบังคับใช้ได้ เช่น นายกรัฐมนตรีถูกกล่าวหาว่า บุกรุกยึดถือครอบครองป่า ศาลรัฐธรรมนูญไต่สวนแล้ว เชื่อว่าเป็นความจริง จึงวินิจฉัยว่า เป็นการฝ่าฝืนมาตรฐานทางจริยธรรมอย่างร้ายแรง ทำให้นายกรัฐมนตรีต้องพ้นจากตำแหน่งไป ต่อมามีการฟ้องคดีต่อศาลยุติธรรมเพื่อเอาผิดทางอาญาซึ่งมีระบบการพิจารณาคดีที่แตกต่างกัน ผลปรากฏว่าคดีถึงที่สุดโดยศาลพิพากษายกฟ้อง อย่างนี้จะอธิบายให้คำตอบแก่สังคมอย่างไร

นอกจากนั้น ยังเห็นว่าคำว่าจริธรรมมีลักษณะเป็นนามธรรมและหาขอบเขตความหมายที่ชัดเจนแน่นอนได้ยาก ต่างจากความผิดอาญาที่มีองค์ประกอบความผิดชัดเจน อีกทั้งจริยธรรมในแต่ละเรื่อง แต่ละสังคม แต่ละช่วงเวลา ก็อาจมีความคิดความเห็นที่แตกต่างหลากหลายและไม่อาจหาจริยธรรมที่เป็นสากลได้  บทลงโทษของการฝ่าฝืนจริยธรรมถือเป็นมาตรการทางสังคม คือ การถูกตำหนิติเตียน ด่าว่า ประณาม ไม่ได้รับการยอมรับ การช่วยเหลือสนับสนุน ไม่เคารพให้เกียรติ หรืออย่างมากที่สุดก็เป็นเพียงความผิดทางวินัยเท่านั้นในกรณีที่เป็นข้าราชการ พนักงานรัฐวิสาหกิจ หรือลูกจ้างองค์กรเอกชนที่มีกฎระเบียบชัดเจน

กล่าวเฉพาะนักการเมืองคนที่ตัดสินลงโทษเรื่องการฝ่าฝืนจริยธรรมได้ดีที่สุดถูกต้องเหมาะสมเป็นธรรมมากที่สุดก็คือ ประชาชนในฐานะเจ้าของอำนาจอธิปไตยที่แท้จริง โดยผ่านการใช้สิทธิเลือกตั้งหรือผ่านตัวแทนซึ่งทำหน้าที่ในรัฐสภา การให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเพียง 9 คน เป็นผู้มีอำนาจตัดสินชี้ขาดว่านายกรัฐมนตรีที่มาจากความเห็นชอบของประชาชนกว่าครึ่งค่อนประเทศหลายล้านคนเป็นบุคคลที่ขาดจริธรรมไม่สมควรให้ดำรงตำแหน่งอีกต่อไป จึงเป็นเรื่องที่ไม่สมเหตุผลอย่างยิ่ง ขัดต่อระบบคานดุลตรวจสอบตามหลักการแบ่งแยกอำนาจอธิปไตยที่เป็นสากลอย่างชัดเจน

ดังนั้น สิ่งสำคัญที่ต้องปรับปรุงแก้ไขไปพร้อมกับระบบการเลือกนายกรัฐมนตรีโดยตรงอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้คือ บทบาทหน้าที่ขององค์กรอิสระทั้งหลายและศาลรัฐธรรมนูญ โดยหากเห็นว่ายังมีความจำเป็นอยู่ ก็ควรจัดให้เข้าที่เข้าทางไม่ว่าจะเป็นบทบาทหน้าที่หรือที่มา โดยยึดหลักการสำคัญสูงสุดของทฤษฎีหลักการแบ่งแยกอำนาจ คือ ความสมดุลในการใช้อำนาจอธิปไตยของทั้งสามฝ่าย ตัวอย่างเช่น 

• ศาลรัฐธรรมนูญควรให้มีบทบาทหน้าที่หลักสำคัญเฉพาะการพิจารณาวินิจฉัย

ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายเท่านั้น และควรมีระบบอุทธรณ์คำวินิจฉัยในคดีบางประเภทที่เป็นเรื่องใหญ่สำคัญได้ด้วย โดยอาจกำหนดให้ผู้มีส่วนได้เสียมีสิทธิอุทธรณ์ต่อที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาและศาลปกครองสูงสุดร่วมกัน หากที่ประชุมใหญ่ดังกล่าวมีมติเป็นเอกฉันท์ เกินกึ่งหนึ่ง สองในสามหรือสามในสี่แล้วแต่จะเห็นสมควร ไม่เห็นพ้องด้วย ก็ให้ถือว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญนั้นไม่มีผลบังคับ

• ที่มาของคณะกรรมการการเลือกตั้ง (กกต.) ควรมาจากตัวแทนของอำนาจอธิปไตยทั้ง

สามฝ่ายและจัดความสัมพันธ์การใช้อำนาจร่วมกันอย่างเหมาะสม โดยให้ตัวแทนฝ่ายนิติบัญญัติรับผิดชอบเรื่องการออกกฎระเบียบการเลือกตั้ง ตัวแทนฝ่ายบริหารรับผิดชอบเรื่องการจัดการการเลือกตั้ง ตัวแทนฝ่ายตุลาการรับผิดชอบเรื่องการกระทำความผิดต่าง ๆจากการเลือกตั้ง ทั้งนี้ ในการทำหน้าที่หรือตัดสินใจในเรื่องที่สำคัญของตัวแทนแต่ละฝ่าย ควรกำหนดให้ต้องรับฟังความคิดเห็นหรือได้รับความเห็นชอบจากอีกสองฝ่ายด้วย

ขอตั้งข้อสังเกตเป็นบทส่งท้ายว่า การเมืองเป็นเรื่องของการจัดสรรแบ่งปันอำนาจและผลประโยชน์ให้แก่ผู้คนในสังคมทุกกลุ่ม ทุกฝ่าย ทุกคน ไม่ว่าจะยากดีมีจน โง่ฉลาด ดีชั่ว ซื่อสัตย์  ขี้โกง ฯลฯ มากน้อยอย่างไรก็ตาม บทบาทหน้าที่ของนักการเมืองคือ ทำให้การจัดสรรแบ่งปันมีความถูกต้องเป็นธรรมมากที่สุด  แต่ในโลกแห่งความเป็นจริง คงเป็นการพ้นวิสัยที่จะสามารถทำให้ทุกคนในสังคมรู้สึกพอใจได้ว่าการจัดสรรแบ่งปันทุกอย่างถูกต้องเป็นธรรมดีแล้ว เพราะกิเลสความต้องการของมนุษย์ไม่มีที่สิ้นสุด ดุจดั่งพุทธภาษิตที่ว่า “ตัณหาเสมอแม่น้ำไม่มี” หรือคำกล่าวของมหาตะมะคานธีที่ว่า “ทรัพยากรบนโลกนี้มีพอสำหรับทุกคน แต่มีไม่พอสำหรับคนโลภเพียงคนเดียว"  ดังนั้น การเมืองในทางโลกดีที่สุดคงทำได้เพียงแค่ “ให้พออยู่ร่วมกันได้อย่างสันติ” โดยไม่เข่นฆ่าทำร้ายกันเยี่ยงสัตว์เท่านั้น เพียงแค่ให้พออยู่ร่วมกันได้ หากใครคิดจะเอาเกินมากกว่านี้ คิดแยกดีแยกชั่ว แยกผิดแยกถูก แยกสีแยกฝ่าย แยกอุดมการณ์แนวคิด อย่างสุดโต่ง ไม่ร่วมสังฆกรรมกับคนที่คิดต่างเห็นต่างโดยเด็ดขาด ไม่ยืดหยุ่นผ่อนปรนประนีประนอม เมตตา ให้อภัย เล่นเกมแบบตาต่อตาฟันต่อฟัน ไม่ให้ผู้แพ้มีที่อยู่ที่ยืน สังคมไทยก็คงไม่อาจอยู่ร่วมกันอย่างสันติได้